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Voto parcialmente disidente del juez ad hoc jorge santistevan de noriega para el caso garcía asto – ramírez rojas las funciones que, a juicio de quien suscribe, corresponden a un Juez Ad Hoc de una Corte Internacional


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VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE DEL JUEZ AD HOC JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA PARA EL CASO GARCÍA ASTO – RAMÍREZ ROJAS


Las funciones que, a juicio de quien suscribe, corresponden a un Juez Ad Hoc de una Corte Internacional


  1. En ejercicio de la función jurisdiccional internacional, en condición de Juez Ad Hoc de esta Corte, he tratado de hacer llegar a los distinguidos Jueces que la integran el conocimiento más cercano del derecho vigente en el país a cuyo Estado se está juzgando y de la práctica que dentro de él se desarrolla para hacerla compatible con los preceptos de la Convención Americana y de la propia Constitución del Perú. Por ello me empeñé, en el corto pero fructífero tiempo en que me ha tocado el privilegio de ejercer la función, en compartir con el colegiado las peculiaridades del orden legal que, en medio de la transición democrática, rige la delicada situación de aquellas personas que están siendo juzgadas por delitos relacionados con actividades terroristas en casos similares a los dos que dan lugar a la presente sentencia. Cabe advertir que, en situaciones como la que atañe a las víctimas del presente caso, los hechos en el Perú tuvieron lugar hace muchos años y los afectados no tuvieron durante una década acceso a juicios justos bajo el régimen anterior que impuso una justicia de guerra, tantas veces rechazada por los organismos de protección internacional de los derechos humanos y por los propios estamentos del Estado Peruano en cuanto pudieron ejercer sus funciones con autonomía y libertad suficientes1.


Con respecto al artículo 9º de la Convención Americana la Corte debe tomar en consideración que las Sentencias de Inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional del Perú tienen fuerza de ley y forman parte del derecho vigente y


  1. En el contexto del párrafo anterior, traté de transmitir a los jueces de la Corte la trascendencia que tiene, en el ámbito interno del Perú, la Sentencia de Inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional del Perú el 03 de enero de 2003 en el Exp. Nº 010-2002-AI/TC, pues forma parte del derecho vigente en los términos previstos en el artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Efectivamente, expliqué cómo, en el marco del control concentrado de la Constitucionalidad que la Lex Suprema del Perú ha adoptado, las sentencias de inconstitucionalidad dictadas por el Tribunal Constitucional tienen fuerza de ley y en consecuencia inciden en el nivel normativo y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades del Estado y no solamente para lo órganos jurisdiccionales, al amparo de lo dispuesto por el artículo 204º de la Constitución, concordado con el numeral 4) del artículo 200º de la propia Carta y el artículo 35º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Nº 26435.




  1. Asimismo, hice el mayor esfuerzo por explicar el reconocido papel de “legislador negativo” que le corresponde al Tribunal Constitucional en el modelo europeo, que gradualmente se viene poniendo en el constitucionalismo de América Latina, por medio del cual quedan expulsadas del orden jurídico las normas con rango de ley que, por su carácter espurio, irrespeten el principio de jerarquía constitucional. No obstante, a dicho papel tradicional corresponde hoy una evolución, nacida en el constitucionalismo italiano y español pero que está siendo igualmente admitida en nuestro medio2, de reconocer excepcionalmente al Tribunal un papel de “legislador positivo” capaz de dotar a normas que no resultan expulsadas del orden jurídico de un contenido diferente, compatible con el marco constitucional y mejor apegado al respeto de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana.




  1. Esto último es precisamente lo que ha hecho el Tribunal Constitucional del Perú como consecuencia de la sentencia de 03 de enero antes referida. En esa ocasión el efecto normativo del Tribunal eliminó del derecho vigente en el Perú, al declararlos inconstitucionales, los extremos más execrables de la legislación de emergencia, inter alia: el inadmisible delito de traición a la patria que era ser juzgado exclusivamente por tribunales militares; los jueces anónimos o sin rostro; el cercenamiento del derecho a recurrir a procesos de garantía constitucional por parte de los acusados de delitos de terrorismo; y las penas inhumanas así como las condiciones carcelarias de igual naturaleza.




  1. No obstante, el Tribunal consideró necesario mantener la vigencia de los tipos penales establecidos en el Decreto Ley Nº 25475 que fueran compatibles con la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos, a condición de que en su aplicación las autoridades del Estado incluyan dentro de la norma criterios que han delimitado mejor las figuras delictivas que, por su propia naturaleza, se admite que puedan resultar razonablemente abiertas3.


Contenido de la Sentencia Interpretativa del Tribunal Constitucional en relación con el tipo penal básico materia de análisis en la presente sentencia


  1. A manera ilustrativa, corresponde citar algunos extremos del contenido de la sentencia interpretativa que revelan su claro propósito normativo


§8.1. Alcances y límites del principio de legalidad penal (artículo 2.°, inciso 24), literal "d", de la Constitución)
44. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal "d" del inciso 24) del artículo 2.º de la Constitución Política del Perú, según el cual "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)". Igualmente, ha sido recogido por los principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11.°, numeral 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9.°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.°).
45. El principio de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea "expresa e inequívoca" (Lex certa).
46 (… )Esta exigencia de "lex certa" no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales.

(…)
49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación (negrita en el original).
63 (…) Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que excluye del tipo cualquier referencia a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los jueces no pueden condenar, al amparo de dicho artículo 2º del Decreto Ley N° 25475, a una persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos señalados en la misma disposición legal sin tomar en cuenta el análisis de su culpabilidad.
64. El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite a la potestad punitiva del Estado; por consiguiente, la aplicación del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475 queda supeditada a que, al infringirse los bienes jurídicos señalados por la norma penal, ello se haya realizado con intención del agente. A mayor abundamiento, la prohibición de que la pena sólo pueda basarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra prevista en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, según el cual "La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".
65. Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implícita que se deriva de la frase "El que provoca, crea o mantiene", en la medida en que no prevé la responsabilidad subjetiva, esto es, la intención del agente como la susceptible de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, extendiendo los alcances del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal sobre el artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475, subsistirá con el mismo texto, con el sentido interpretativo antes anotado: "El que (intencionalmente) provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella (...)(negrita en el original)".
(…)



77. Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que el texto del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475 emite un mensaje que posibilita que el ciudadano conozca el contenido de la prohibición, de manera que pueda diferenciar lo que está prohibido de lo que está permitido. Solo existe indeterminación en el tipo penal en relación con la necesidad de precisar el alcance de la expresión "actos" que debe ser entendida como hechos ilícitos, para precisar una más exacta delimitación conceptual (negrita en el original)l.
78. En consecuencia, el artículo 2º de Decreto Ley 25475 subsiste con su mismo texto, el mismo que deberá ser interpretado de acuerdo con los párrafos anteriores de esta sentencia (…)
78bis. Finalmente, el Tribunal Constitucional debe señalar que el delito previsto en el artículo 2° del Decreto Ley N°. 25475, exige necesariamente la concurrencia de los tres elementos o modalidades del tipo penal, además de la intencionalidad del agente. En efecto, como antes se ha descrito, el artículo 2 en referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos objetivos, los cuales deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de terrorismo. La falta de uno de ellos, hace imposible la tipificación.”
Reconocimiento significativo a la interpretación del derecho vigente en el juzgamiento ordinario de los delitos de terrorismo en el Perú


  1. Cabe dejar sentado que la interpretación del derecho vigente en el Perú formulada, por expertos de la comunidad de derechos humanos, admite el significativo avance logrado en el ejercicio del ius puniendi del Estado como resultado de los aportes provenientes de la sentencia del Tribunal Constitucional tantas veces referida. Al respecto, comentándola, la Defensoría del Pueblo ha hecho referencia a:

1 (…) un derecho penal democrático, que implica el respeto del programa penal de la Constitución, los estándares de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como el cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, (al igual) que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (paréntesis añadido al original por razones de estilo)”


2. El cumplimiento de estas exigencias no resulta incompatible con la necesaria eficacia en la lucha antisubversiva, toda vez que es la única manera de orientar el sistema penal hacia un funcionamiento racional que tienda fundamentalmente a la condena de los culpables y a la absolución de los inocentes4.


  1. Desde la comunidad de derechos humanos se ha escrito a este mismo respecto:

La sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 03 de enero de 2003, que declara –en parte- la inconstitucionalidad de los decretos leyes promulgados durante el régimen autoritario instaurado el 05 de abril de 1992 constituye el inicio de un modelo penal democrático y ha significado el elemento de desenlace del proceso de modificación de la legislación antiterrorista”5




  1. A mayor abundamiento me permito añadir la mención, ineludible a mi juicio, de los criterios interpretativos que ha establecido jurisprudencialmente la Sala Permanente Penal de la Corte Suprema de la República -a los que hago referencia más adelante en el presente voto- así como lo manifestado, en su calidad de experto, por el abogado peruano Carlos Martín Rivera Paz -en el caso De la Cruz Flores, que esta Corte ha conocido recientemente- cuyo testimonio se ha incorporado como prueba para mejor resolver en el presente expediente. Dicho experto ha afirmado que, en términos de la estimación que él formula sobre los jueces competentes y de la valoración de la prueba que dichos jueces realizan en las condiciones actuales del Perú, se ha producido un cambio sustancial en los procesos recientes (como el que ha dado por resultado la absolución del señor García Asto y el que está en curso con relación al señor Ramírez Rojas) si se comparan con los anteriormente llevados a cabo por los jueces sin rostro y que fueron objeto de nulidad por parte del Tribunal Constitucional.


Mi voto es por sumarme a la mayoría de la Corte en relación con el respeto del derecho vigente al principio de legalidad contenido en el artículo 9º de la Convención Americana



  1. Así, me parece obvio que se puede llegar a concluir -como lo hace la mayoría de los jueces de esta Corte- que el tipo penal básico de terrorismo previsto por el artículo 2º del mencionado dispositivo legal, a la luz de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 03 de enero de 2003, no viola el Principio de legalidad penal contenido en el artículo 9º de la Convención Americana. La Corte mantiene este mismo criterio, con el que concuerdo, respecto de los artículos 319º y 320º del Código Penal de 1991, terrorismo y terrorismo agravado, con la atingencia antes mencionada me sumo plenamente a lo desarrollado por la doctrina6 -que coincide con lo resuelto por la mayoría de la Corte, sobre la base del razonamiento considerativo que aparece en el párrafo 194 de la presente sentencia- toda vez que así el tipo penal básico fija los elementos de las conductas incriminadas y permite deslindarlas de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.




  1. En este orden de ideas, comparto también a plenitud la conclusión resolutiva y el considerando 195 de la presente sentencia en el sentido de que los tipos penales de colaboración y de pertenencia a una organización terrorista (artículos 4º y 5º del Decreto Ley No. 25.475 y artículo 322º del Código Penal de 1991) no violan el artículo 9º de la Convención Americana, siguiendo -como lo señalan los Señores Jueces- el criterio establecido por esta misma Corte en el caso Lori Berenson (referido exclusivamente al delito de colaboración), toda vez que ambos tipos penales fijan los elementos de las conductas incriminadas y permiten deslindarlas de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.


Algunos elementos de la Sentencia de Inconstitucionalidad y de la Resolución que al efecto ha adoptado la Corte Suprema de la República que, a juicio de quien suscribe, están ausentes en la Sentencia de la Corte Interamericana a la que se suma el presente voto singular


  1. Para mejor ilustración de esta honorable Corte y de los operadores del derecho, especialmente en el campo de los derechos humanos, hubiera preferido que la presente Sentencia hubiese hecho una mención más amplia del contenido de la Sentencia de Inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional el 03 de enero del 2003 -y parcialmente transcrita en el presente voto- pues la Corte se ha limitado simplemente a tomar conocimiento de ella.




  1. Asimismo, hubiera sido altamente positivo que esta Corte admitiese como prueba para mejor resolver el contenido de la Resolución dictada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República del Perú Nº 3048-2004, de 21 de diciembre de 2004, al resolver el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Alfonso Abel Dueñas Escobar contra la sentencia condenatoria por delitos de esta naturaleza. Efectivamente esta ejecutoria suprema -como llamamos en el Perú a las decisiones jurisdiccionales de última instancia que por tal razón adquieren a plenitud la validez de la cosa juzgada- constituye un precedente de observancia obligatoria para todas autoridades jurisdiccionales del Perú7. Nuevamente esta ejecutoria de la Corte Suprema establece criterios estrictos en la interpretación penal que garantizan que el derecho vigente en el Perú -que como lo reconoce la sentencia a la que se suma mi voto singular- es compatible con el principio de legalidad consagrado en el artículo 9º de la Convención- ha de aplicarse, por mandato de la Corte Suprema, en un marco de razonabilidad y proporcionalidad que lo hace congruente con el respeto a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y con los derechos humanos protegidos por la Convención Americana, en los siguientes términos:

Noveno: Que, es de significar que el delito de terrorismo básico- artículo dos del decreto ley número veinticinco mil cuatrocientos sesenta y cinco-, contiene un elemento teleológico, esto es exige una especialidad del elemento intencional, que se expresa- en elemento subjetivo tipificante-, en cuanto a su finalidad ultima, es la subversión de régimen político ideológico establecido constitucionalmente y que en estricto sentido es el bien jurídico tutelado, de suerte que la acción proscrita y razón de ser de la configuración típica es de una perspectiva final es la sustitución o variación violenta del régimen constitucional, tal como se ha establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional del quince de noviembre del dos mil uno, recaída en el Asunto Defensoría del Pueblo contra Legislación sobre Terrorismo Especial, expediente número cero cero cinco- dos mil uno- AI/TC; que respetando en su esencia los principios constitucionales sentados por la sentencia del Tribunal Constitucional del tres de enero del dos mil tres, es del caso precisar que los alcances generales del aludido tipo penal; que esta figura penal exige, desde la tipicidad objetiva, que el sujeto activo la realice de una a dos modalidades de acción típica centradas en la perpetración de delitos contra bienes jurídicos individuales, vida, integridad corporal, libertad y seguridad personal y contra el patrimonio- contra los bienes jurídicos colectivos, seguridad de los edificios, vías o medios de comunicación o trasporte, torres de energía o transmisión, instalaciones de motrices o cualquier otro bien o servicio; asimismo, requiere concurrentemente que el agente utilice determinados medios típicos: los catastróficos artefactos explosivos materias explosivas y los que tenga entidad para ocasionar determinados y siempre graves efectos dañosos; y, por último debe producir concretos resultados típicos: estragos, grave perturbación de la tranquilidad pública, y afectación de las relaciones internacionales o de la seguridad sociedad y del Estado; que a ello se une, desde la tipicidad subjetiva el dolo del autor, sin perjuicio de tomar en cuenta la específica intencionalidad antes mencionada; que tratándose de una interpretación de un tipo penal de especial importancia que en rigor complementó la llevada a cabo por el Tribunal Constitucional es el caso otorgarle al caso de precedente vinculante de conformidad con el numeral uno del artículo trescientos uno A del Código de Procedimientos Penales introducido por el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nuev (subrayados en el origina”. .



Con respecto al juicio sobre la supuesta arbitrariedad de la detención (artículo 7.3 de la Convención Americana) ocurrida en relación al segundo proceso del señor Urcesino Ramírez Rojas voto con los demás Jueces en lo que corresponde exclusivamente al periodo de detención carente de sustento comprendido entre el 13 de mayo de 2003 y el 24 de junio del mismo año, pero no en el resto de la resolución de la Corte Interamericana


  1. En otro orden de cosas –con respecto a la condena al Estado Peruano por violación al artículo 7.3 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, que impone al Estado juzgado la obligación de no privar a una persona de su libertad por causas y métodos que puedan considerarse incompatibles con el respeto a sus derechos humanos- sólo puedo sumarme al resto de jueces de esta distinguida Corte en aquello que se circunscribe al período transcurrido entre el 13 de mayo de 2003 y el 24 de junio del mismo año. Efectivamente, se ha probado (i) que ese ha sido el lapso transcurrido entre la anulación del proceso anterior -decretada judicialmente a solicitud de parte, en aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de enero de 2003 - y la fecha del Auto de Abrir Instrucción con el que se inicia el segundo proceso, bajo mandato de detención; y (ii) que el encarcelamiento del señor Urcesino Ramírez Rojas en ese período no se ha sustentado en mandato judicial alguno ni situación de flagrancia -como lo exige la Constitución del Perú y la Convención Americana- por lo que el Estado juzgado es culpable de violación al artículo 7.3 de la Convención en ese lapso únicamente. Siendo esto así, a mi juicio se ha vulnerado el principio general de libertad previsto en el artículo 2º, inciso 24) de la Constitución del Perú -que corresponde al artículo 7º de la Convención Americana- que establece que cualquier restricción de libertad tiene que ser debidamente proporcionada y singularmente motivada sobre la base de razones de igual o mayor importancia que la libertad misma.




  1. No obstante ello, no llego de ninguna manera a la misma conclusión, como la mayoría del Tribunal, en el periodo posterior que se inicia el 24 de junio de 2003, con el Auto de Abrir Instrucción correspondiente al segundo proceso que, aunque lamentablemente todavía está en curso, no ha concluido, por lo que no suscribo el considerando 144 ni la parte resolutiva que a éste corresponde.

Jorge Santistevan de Noriega

Juez Ad Hoc

Pablo Saavedra Alessandri

Secretario



San José, Costa Rica, 25 de noviembre de 2005

1 Vid. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informes Defensoriales Nº 9 de 1998 y Nº 71 de 2003 que tratan sobre temas relacionados con la materia en www.ombudsman.gob.pe

2 Vid. DIAZ REVORÍO, Javier. Las Sentencias Interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipología, efectos yb legitimidad. Análisis Especial de las Sentencias Aditivas. Valladolid: Editorial Nova Lex, 2001; también publicado por Editorial Palestra en el Perú.

3 LAMARCA; Carmen, Tratamiento Jurídico del Terrorismo. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1985.

4 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial Nº 71, pp. 12 – 13.

5 PROYECTO JUSTICIA VIVA . Sala Penal Nacional el Trabajo en los Casos de Terrorismo. Lima: Justicia Viva, marzo de 2005, p.10

6 Vid. GAMARRA HERRERA, Ronald con la colaboración de Robert Meza. Terrorismo Tratamiento Jurídico. Lima: Instituto de Defensa Legal, 1996; y LAMARCA; Carmen, Tratamiento Jurídico del Terrorismo. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1985.

7 En la parte resolutiva, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República resolvió: “ESTABLECIERON como precedente vinculante lo estipulado en el noveno fundamento jurídico de esta ejecutoría suprema, disponiéndose su publicación en el Diario Oficial El Peruano …”



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