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Vistos; Se instruyó en el proceso rol n 182-98 “Villa Grimaldi” el episodio denominado “Fernando Silva Camus y otro”


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1960, páginas 259 a 261).

Por lo tanto, mientras se prolongue tal situación no

se puede, racionalmente, indicar el momento en que

comienza el cómputo a que se refiere el artículo 95

del Código Penal, de manera que, sin perjuicio de lo

ya expuesto respecto de la aplicación de la normativa internacional de derechos humanos, en cuanto a que los referidos “Convenios de Ginebra”

impiden la aplicación de la prescripción respecto de

delitos cometidos en caso de conflictos armados sin

carácter internacional, no procede sino desechar tal

causal de exención de responsabilidad penal.



5) Eximente del artículo 10 N°10 del Código Penal.

39°) Que, los asesores legales de los acusados

Juan Contreras y Marcelo Moren en sus contestaciones, invocan la existencia de la circunstancia eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 10 N° 10 del Código Penal:”El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. Exponen que deben distinguirse dos causales de justificación:

a) Al sujeto se le impone una conducta debida - el General Contreras “al momento de detener a elementos que integraban movimientos terroristas y al desarticular tales movimientos…cumplía con su deber impuesto por la ley, cual era “la adopción de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional”. (Artículo 1° del DL 521) -

b) El que obra en ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. Se le reconoce al sujeto la facultad de obrar conforma determinadas conductas, en razón de derecho, autoridad, oficio o cargo que faculta para ellas. Dentro de esta causal, explican, se encuentran las conductas que se imputan a sus mandantes, que en algunas ocasiones ejercieron,”más no en el caso del desaparecido”, las de arrestar y trasladar personas, al tenor del artículo 10 del DL. 521 y artículo 22 inciso 3° de la Constitución Política de 1925.



40°) Que, como es sabido, la “obediencia debida” que, en materia militar, es denominada como “obediencia jerárquica”, fue asimilada por los redactores del Código Penal al “cumplimiento de un deber”.

La doctrina moderna estima que esta eximente debe ubicarse entre las justificantes cuando la orden que se cumple es lícita, y entre las causales de inculpabilidad cuando no lo es, porque en tal caso responde de ella el superior que la impartió.(Gustavo Labatut.”Derecho Penal”. Tomo I. 8ª Edición, página 132).

El principio que consagra nuestro ordenamiento jurídico es el de la obediencia reflexiva, según el cual el inferior debe, en su caso, representar al superior la ilegalidad de la orden, pero si éste la reitera queda obligado a cumplirla, liberándose de responsabilidad.

41°) Que, por su parte, el artículo 214 del Código de Justicia Militar se refiere a esta causal eximente de responsabilidad penal, denominada “de la obediencia debida” y según Renato Astroza Herrera ("Código de Justicia Militar Comentado”.3.a edición, Editorial Jurídica, página 344 y siguientes) todo grupo humano, por motivos de supervivencia y de justificación de sus fines, requiere cierto acatamiento a un orden jerárquico, es decir, se necesita la subordinación de sus miembros a determinados jefes.

En relación con el deber de obediencia del subalterno o inferior, explica el autor, existen las teorías de la obediencia absoluta, de la obediencia relativa y de la obediencia reflexiva. En lo que respecta a los militares se distingue: si se trata del cuerpo armado en su conjunto, en sus relaciones con los Poderes Públicos, se acoge la teoría de la obediencia absoluta, pero si se trata de los miembros de un grupo armado entre sí, en los artículos 214, 334 y 335 del cuerpo de leyes citado, en concordancia con los artículos 20 y 21 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, contenido en el Decreto Supremo Nº 1445, de 1951, se acepta la doctrina de la obediencia reflexiva, esto es, cuando la orden tiende, notoriamente, a la perpetración de un delito, el inferior tiene el deber de representarla y sólo la cumplirá cuando el superior insistiere en ella; es lo que resulta del texto del artículo 214 que pena al subalterno cuando no ha representado la orden que tiende notoriamente a la comisión de un ilícito. En consecuencia, en materia castrense las normas antes citadas exigen:

a)Que se trate de la orden de un superior;

b)Que sea relativa al servicio y

c)Que si la orden tiende notoriamente a la perpetración de un delito, sea representada por el subalterno e insistida por el superior.

42°)Que, resulta adecuado, en este análisis, recordar las funciones desempeñadas por la Dirección de Inteligencia Nacional, que, por su carácter secreto, jerárquico y compartimentado, permitió cometer los delitos investigados en autos, por cuanto se pretendía exterminar a los militantes de partidos políticos considerados como asociaciones ilícitas o de grupos de personas, permitiendo su detención sin orden competente alguna de autoridad administrativa o judicial.

Las defensas invocan para justificar la conducta de sus mandantes haber estado facultados por el Decreto Ley que creó la Dirección de Inteligencia Nacional.

Conviene recordar que el Decreto Ley Nº 521

califica a la DINA como “un organismo militar de



carácter técnico y profesional...cuya misión será la de reunir toda la información a nivel nacional...con el propósito de producir la inteligencia que se requiera para la formación de políticas, planificación y para la adopción de medidas que procuren el resguardo de la seguridad nacional y el desarrollo del país”.

No obstante, procede precisar que el artículo transitorio del Decreto Ley N°521 respecto de sus artículos 9°,10° y 11° (que facultaban detenciones y allanamientos, según se supo años más tarde) se dispuso su “circulación restringuida”, lo que obsta a considerar dicho Decreto Ley como integrante de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, según el artículo 6° del Código Civil “La Ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada…La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria”.

Por otra parte, consta del proceso que los acusados Contreras y Moren, cuyos defensores invocan el artículo 10 Nº 10 del Código Penal, en ninguna de sus numerosas declaraciones, han reconocido participación alguna en los delitos que se les atribuye, por lo cual resulta difícil ponderar, racionalmente, sus conductas con las exigencias de la eximente; a ello cabe agregar que tampoco han insinuado el nombre del superior que les habría ordenado cometer las acciones que se les atribuyen, salvo la alusión, vaga y genérica, de Contreras de que el General Pinochet era informado de todo lo que ejecutaba la DINA; tampoco han intentado probar que la respectiva orden, de privar ilegítimamente de libertad a las personas para apremiarlas, con las torturas descritas en autos por otros detenidos y reconocidas por los propios agentes de la misma, a fin de que revelaren el nombre de otros militantes del grupo de que se tratare con el propósito de ser aprehendidos a su vez, fuera un "acto de servicio", entendiendo por tal, al tenor del artículo 421 del Estatuto militar, aquel que “se refiera o tenga relación con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las Instituciones Armadas", o sea, estimando como tales las que se relacionaren con una función del cuerpo armado o que tiendan a servir a dicho cuerpo.

Finalmente, como la eximente requiere “obrar en cumplimiento de un deber", conviene precisar que, según la doctrina, ello requiere:

A) Una norma legal que imponga un deber, sin que se haya probado, en este proceso, que existiera, en la época en que acaecieron los hechos, una normativa, que no podía ser secreta, que autorizara, sin orden administrativa o judicial alguna, la privación ilegítima de libertad de una persona con determinada militancia política que, en la especie, tampoco se han acreditado respecto de Fernando Silva Camus, decorador que tuvo por cliente al mirista Guillermo de la Barra, para conseguir antecedentes que permitieran sucesivas aprehensiones de sujetos análogos.

B) Que la acción de que se trate, fuera lícita, lo que el mérito de los antecedentes, desde luego, ha desvirtuado.

En efecto, si hubiera habido infracción a las normas del Estado de Sitio, si las víctimas hubieran pertenecido a una asociación ilícita de las señaladas en el Decreto Ley N° 77 o fueren sorprendidas portando armas, infringiendo la ley N°17.798, de 21 de octubre de 1972, esto es, desempeñando conductas que permitían la detención, existirían las constancias de dichas órdenes o resoluciones y de la respectiva aprehensión, pero los acusados ni siquiera han mencionado dónde se registraban o dónde se pueden ubicar; se alude a decretos del Ministerio del Interior sin siquiera individualizarlos; más que una mera omisión administrativa su ausencia permite colegir que aquellas no existieron.

Por lo expuesto, procede desechar la concurrencia de la eximente invocada por las defensas de los acusado Contreras Sepúlveda y Moren Brito.



6) Eximente del artículo 10 N°8 del Código Penal.

43°)Que, la defensa de Juan Contreras, invoca la “Eximente legal del artículo 10 N°8 Código Penal:”El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Sin embargo, no se ha proporcionado argumento alguno sobre el alcance de la norma, sin explicar cómo dicho texto puede conciliarse con los secuestros calificados que se atribuyen al acusado Contreras, de modo que no procede sino desechar la existencia de la mencionada eximente.

7)El secuestro calificado no sería un “delito permanente”.

44°)Que, los defensores de los acusados Juan Contreras y Marcelo Moren consideran improcedente considerar al delito de secuestro como un ilícito permanente y arguyen que es exigencia ineludible…que el inculpado como autor del mismo haya tenido no sólo inicialmente la voluntad o poder y disposición moral efectiva sino también el poder y la aptitud material o física posterior de conservar y de mantener en el tiempo el encierro y la detención de la persona detenida víctima del secuestro…” Se añade que la acusación pretende que, ante la ausencia de noticias ciertas del paradero de las víctimas, el secuestro se estaría ejecutando en el presente, en contraposición al hecho “determinado en autos de que su encierro no se prolongó más allá del año 1975”; una observación racional de los antecedentes y el tiempo transcurrido, concluyen, llevan a pensar que esas personas fallecieron, como lo plantea, por su parte, Contreras Sepúlveda en un documento agregado al proceso. En efecto, a fojas 363 se refiere al documento denominado “Introducción a la entrega de documentos que demuestran las verdaderas responsabilidades de las Instituciones de la Defensa Nacional en la lucha contra el terrorismo en Chile”, en el cual se expone que Claudio Silva Peralta y Fernando Silva Peralta “fueron muertos en combate en una emboscada terrorista”, en Ñuñoa, el 25 de noviembre de 1974 y enterrados como NN en el Cementerio General. A fojas 1436 explica que después de las publicación del “Informe Rettig” inició un trabajo de recopilación porque situaciones traducidas en presuntas violaciones a los derechos humanos comenzaban a recaer exclusivamente en la DINA, lo que era injusto e ”intolerable, asociado a ello el permanente ominoso silencio de mi superior jerárquico el Presidente de la República...”;añade que jamás en su organización se realizó actividad alguna que no fuere ordenada o debida y oportunamente informada a su superior jerárquico.

45°)Que, si bien estas alegaciones han sido consideradas anteriormente, al analizar y resolver la solicitud de las defensas de los acusados en cuanto a la aplicación de las eximentes de responsabilidad criminal relativas a la amnistía y a la prescripción, a fuer de ser repetitivos, debemos, para cumplir con las exigencias, especialmente, del numeral 3° del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, consignar el carácter de “permanente” del delito de secuestro, como lo ha expresado la reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, las normas internacionales y la doctrina:

I)


Fundamentos 30º y 32º de los autos Rol N° 517-2004 de la Excma. Corte Suprema que rechaza los recursos de casación en el fondo y en la forma interpuestas por quienes secuestraron a Miguel Ángel Sandoval Rodríguez;

II)


La sentencia del mismo Excmo. Tribunal, de 30 de mayo de 2006, en el proceso por el delito de secuestro de Diana Arón (Rol N° 3215-059)

III)


Las resoluciones de los Roles N° 11.821-2003 y N°1122-2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago;

IV)


Las normas de la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, suscrita en Belén de Pará, Brasil, y

V)

La doctrina de los tratadistas Alfredo Etcheberry (”Derecho Penal”.Editora Nacional Gabriela Mistral. Tomo III, página 254) y Gustavo Labatut (“Derecho Penal”.Tomo I) 7ª. Edición, página 158).



8)Recalificacion a secuestro simple.

45°)Que, en relación a lo solicitado, en subsidio, por el letrado defensor de Patricia Almuna en cuanto a que se trataría de un delito de secuestro simple y no calificado, procede considerar que el inciso final del artículo 141 del Código punitivo, vigente a la época de los hechos, alude a dos circunstancias especiales de agravación: 1)Que la detención o encierro se prolongue por más de noventa días y 2) Que del secuestro resulte un daño grave en la persona o intereses del ofendido.

Del análisis del proceso, trasuntado en especial en el considerando 2° precedente, resulta inequívocamente probado que la detención o encierro de las víctimas se ha prolongado más de noventa días, a contar de 27 y 28 de noviembre de 1974.

En consecuencia, de conformidad con lo referido, que reitera lo expuesto en el fundamento precedente, se desecha la alegación de la defensa ya aludida tanto en cuanto pretende desvirtuar el carácter de permanente del delito de secuestro calificado cuanto en el sentido que se trataría de un secuestro simple.

9)Recalificación a detención ilegal.

46º)Que,las defensas de Miguel Krassnoff y de Marcelo Moren, en subsidio, solicitan se recalifiquen los delitos atribuidos a sus defendidos, de modo que se comprendan los hechos investigados dentro del tipo del artículo 148 del Código Penal, esto es, de detención ilegal, pues a sus representados les correspondió detener a las personas, “por órdenes superiores y por los bandos”.

Sin embargo, tal pretensión debe rechazarse tanto con el mérito de lo razonado en el apartado 3º de este fallo cuanto porque, en el delito de secuestro, se sanciona a quien, sin derecho, encerrase a otro privándole de su libertad; ahora bien, "sin derecho" involucra una infracción substancial al régimen de detención, importa una absoluta falta de legalidad en la detención o encierro, una ausencia de motivación suficiente; en cambio, la institución de la detención o arresto, aludidos en el artículo 148 del Código punitivo, es de naturaleza jurídica, con fines y contenidos precisos y predeterminados, reglamentados en los artículos 251 a 272, 278 y 280 a 305 del Código de Procedimiento Penal; por ende, la detención inmotivada, ”sin derecho”, como se analizó en el apartado correspondiente, transforma el ilícito en un secuestro y aunque la detención o encierro la realice un sujeto investido de autoridad, pero carente de legitimidad para llevarlo a cabo, ejecuta un delito de secuestro. Por otra parte, en la especie, se habría retenido indebidamente a dos personas con fines ajenos a las labores propias de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, aunque las defensas de los inculpados pretenden asilarla en el Decreto Ley Nº 521, cuyos artículos pertinentes, como se expuso, no fueron publicados en el Diario Oficial como jurídicamente procedía y tampoco se ha acreditado fehacientemente que se tratara de la comisión de delitos flagrantes, sino de obtener información e inteligencia sobre el "enemigo", identificación y ubicación para su eliminación física o traslado y cuyos miembros, vistiendo de civiles, si bien eran seleccionados dentro de las fuerzas militares, actuaban fuera de la estructura institucional de mando de las mismas. Tampoco se ha acreditado, como lo sugiere un defensor, que las víctimas aparecieran nombradas en alguna orden escrita de detención ni menos en “bandos militares”.

Es lo que ha señalado, recientemente, en un caso similar, la Excma. Corte Suprema:

Para discernir el tipo donde debe insertarse la conducta del inculpado, es útil precisar que el funcionario no sólo debe actuar guiado por un interés en la cosa pública, sino que su intervención debe probar también objetivamente un importante grado de congruencia o conexión con el régimen o procedimiento regular de privación de la libertad individual. Lo esencial en este punto ha sido la obstaculización o libre desenvolvimiento de los procedimientos de control judicial o administrativos de la privación de libertad de una persona, lo que trae como consecuencia que el condenado no se encuentre en la situación del artículo 148 de la recopilación sancionatoria sino que en aquella del artículo 141…Así se ha estimado que son parámetros decisivos para determinarse cuál de las dos disposiciones es procedente aplicar, el observar que: a) se detenga en razón de la persecución de un delito; b) que se deje alguna constancia de la detención, y c) que se ponga al detenido a disposición de los tribunales de justicia. Faltando estos requisitos debe aplicarse el artículo 141, por lo que corresponde subsumir en dicho tipo la detención ilegal llevada a cabo con grave abuso del cargo por el funcionario…” (Fundamento 3º de la sentencia de reemplazo, de 24 de enero de 2007, del Rol Nº 1.427-05)



10)Artículo 334 del Código de Justicia Militar.

47°)Que, finalmente, la defensa de Juan Contreras arguye que concurre en autos la”Eximente legal del artículo 334 CJM, es decir, la obediencia debida porque el artículo 1° del Decreto Ley N°521 de 1974 creó la Dirección de Inteligencia Nacional, dependiente directamente de la Junta de Gobierno y que las órdenes de detención ejecutadas por la DINA emanaban del Ministerio del Interior; entonces, su mandante no podía desobedecer las órdenes dadas por sus superiores directos de efectuar la detención, en virtud de lo que dispone el artículo 334 del Código de Justicia Militar.
48°) Que, la doctrina, por otra parte, ha razonado en el sentido que el legislador consideró que una causal de exención de responsabilidad fundada en la obediencia debida era innecesaria ya que esa noción quedaba comprendida en las demás situaciones previstas en el artículo 10 N°10 del Código Penal. Sin embargo, ésto sólo es aplicable al caso de una orden del superior lícita: aquí no se suscita problema alguno sobre la licitud de la conducta del subordinado que la cumple adecuadamente, pues la orden lícita sirve de intermediación entre el que recibe la orden y la voluntad del orden jurídico. En cambio, tratándose de una orden ilícita, dicha justificación es inaplicable. La doctrina acepta hoy casi unánimemente que el acto delictual cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito también respecto del subordinado; así la orden de torturar a un detenido será siempre antijurídica no sólo para el que dá la orden sino también para el que la ejecuta, tanto desde el punto de vista del derecho penal nacional como, en este caso, del derecho penal internacional. “En del orden militar, según el sistema de la obediencia reflexiva, el art. 214 CJM consagra una especie de presunción de inexigibilidad de otra conducta, respecto del subordinado que ejecute una orden que ”tienda notoriamente a la ejecución de un delito” siempre que la hubiere representado a su superior y éste insistiere en ella. La representación debe exteriorizar un auténtico “desacuerdo” con la orden delictuosa y no es bastante para la exculpación de mero “recordar” o “hacer presente” al superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso”.(Sergio Politoff. Jean Pierre Matus. “Texto y comentario del Código Penal Chileno”. Tomo I, Libro Primero, Parte General, Artículos 1°al 105.Editorial Jurídica de Chile, 2002.páginas 153 y siguientes).

En consecuencia, procede desechar la existencia de la referida eximente, de conformidad, además, con lo razonado y resuelto en los fundamentos 39° y 40° precedentes relativos al precepto, también invocado por esas mismas defensas, del artículo 10 N°10 del Código Penal, relacionada, precisamente, con la norma del artículo 334 del Estatuto Militar.



11)Media prescripción.

49°)Que, los mandatarios de los acusados Juan Contreras, Basclay Zapata y Almuna Guzmán, en subsidio, solicitan se aplique a sus representados la norma del artículo 103 del Código Penal, denominada de “media prescripción” o “prescripción gradual”.

50°) Que, en este aspecto conviene recordar lo expresado y resuelto en el motivo 38 precedente de este fallo, en cuanto a que “La prescripción de la acción correspondiente a(delitos de secuestro calificado) no empieza a correr sino una vez que ha cesado la duración de su estado consumativo”. Por lo tanto, mientras se prolongue tal situación no se puede, racionalmente, indicar el momento en que comienza el cómputo a que se refiere el artículo 95 del Código Penal y, por ende, agregamos ahora, la situación regulada por el artículo 103 del mismo Estatuto, porque no hay fecha desde la cual pueda determinarse el cómputo de la mitad del tiempo que corresponde a la prescripción, cuya determinación requeriría tener pruebas del término del secuestro o de la fecha de la muerte de la víctima. Por ello, falta el presupuesto básico para la aplicación del artículo 103 mencionado, “cual es que haya transcurrido la mitad de un plazo que ha de tener un momento fijo en el tiempo, de inicio, de comienzo, objetivamente establecido, para su cómputo”.

51°) Que, lo precedente debe considerarse sin perjuicio de lo antes expuesto, en el apartado respectivo, sobre la normativa internacional de derechos humanos, en cuya virtud los “Convenios de Ginebra” impiden la aplicación de la prescripción, total o gradual, respecto de delitos cometidos en caso de conflictos armados sin carácter internacional; de igual modo, que obstan a ello las normas de la “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas” y de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad”.

Ahora bien, las críticas a la utilización de esta institución pueden ser apreciadas desde una multiplicidad de perspectivas (X):



I.Transcurso del tiempo.

Los delitos de esta naturaleza, en razón de su gravedad, son imprescriptibles, como lo consagra

la “Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad”,

en cuanto reconoce que la imprescriptibilidad de estos crímenes es un principio universal y añade en su preámbulo que su función es reconocer una regla de Derecho Internacional ya existente que forma parte de aquellas normas imperativas

que la comunidad internacional reconoce como no susceptibles de acuerdo en contrario, de conformidad con lo establecido por la “Convención

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