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Vistos : Por sentencia de veintiuno de marzo de dos mil seis, escrita de fojas 1408 a 1452, dictada en la causa N° 18, Episodio “Sergio Tormen”, sustanciada por el Ministro de fuero Joaquín Billard Acuña, se condenó a Juan Manuel Guillermo Contreras


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Santiago, veintiuno de enero de dos mil nueve.

V I S T O S :

Por sentencia de veintiuno de marzo de dos mil seis, escrita de fojas 1408 a 1452, dictada en la causa N° 2.18, Episodio “Sergio Tormen”, sustanciada por el Ministro de fuero Joaquín Billard Acuña, se condenó a Juan Manuel Guillermo Contreras Sepúlveda, Marcelo Luis Manuel Moren Brito y Osvaldo Enrique Romo Mena, por su participación en calidad de autores de los delitos de secuestro calificado cometidos en la persona de Sergio Tormen Méndez y Luis Guajardo Zamorano, perpetrados en Santiago el  20 de julio de 1974, a sufrir, los dos primeros, la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, y el último, la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo,  imponiéndoles las penas accesorias que asigna la ley y el pago de las costas de la causa. La misma sentencia acoge la acción civil deducida, sólo en cuanto condena al Fisco al pago por concepto de daño moral, de la suma de $30.000.000.- (treinta millones de pesos) a la actora Cynthia Tormen Méndez, y rechaza las demás sumas demandadas, además de las pretendidas por Eliana Zamorano Rojas, conforme lo razonado en el considerando cuadragésimotercero, sin imponer condena en costas, al estimar el juez que las partes han tenido motivo plausible para litigar.

Dicha decisión fue apelada por todas las partes, deduciendo, además, la defensa de Contreras Sepúlveda, recurso de casación en la forma. Luego de evacuado el informe del Ministerio Público Judicial, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de seis de junio de dos mil siete, que obra de fojas 1681 a 1686, rechazó el recurso de nulidad formal deducido y confirmó el referido fallo.

En contra de este pronunciamiento, la defensa de los condenados Marcelo Moren Brito y Osvaldo Romo Mena, así como el Consejo de Defensa del Estado, dedujeron a fojas 1687, 1695 y 1702, respectivamente, sendos recursos de casación en el fondo asilados, los dos primeros, en el ordinal 5°  del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, y el último, en el inciso final de la misma disposición, ordenándose traer en relación, para su conocimiento y fallo, aquéllos formalizados a fojas 1687 y 1702,  omitiendo pronunciamiento respecto del deducido a fojas 1695, en atención al sobreseimiento definitivo y parcial decretado respecto de Romo Mena en autos,  según consta a fojas 1751.



C O N S I D E R A N D O:

I.- RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO POR LA DEFENSA DE MARCELO MOREN BRITO.

PRIMERO: Que en lo principal de fojas 1687, la defensa del condenado Marcelo Moren Brito interpuso un recurso de casación en el fondo, sustentado en el numeral 5º  del artículo 546 del Código de Instrucción Criminal, esto es, “5° En que, aceptados como verdaderos los hechos que se declaran probados,  se haya incurrido en error de derecho al admitir las excepciones  indicadas en los números 2°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 433;  o al aceptar o rechazar en la sentencia definitiva, las que se hayan alegado  en conformidad al inciso segundo del artículo 434; “.

SEGUNDO: Que respecto de aquella causal de casación, aduce vulnerados los numerales 6 y 7 del artículo 433 del Código de Procedimiento Penal;  93 N° 6, 94 y 95 del Código Penal; 93 N° 3 del mismo cuerpo de leyes, en relación con el Decreto ley 2191 de 1978, en cuanto se niega lugar a la aplicación de los institutos de la  prescripción y amnistía, fundado en una errada aplicación del artículo 141 del Código Penal, contraviniendo también los artículos 18 de la misma compilación y 19 N° 3, inciso penúltimo de la Constitución Política de la República.  Al efecto, sostiene que se aprecia del fallo recurrido una errónea aplicación  del artículo 141 del Código Penal,  por cuanto la sentencia estima que, al carecer de noticias del paradero de las víctimas, el secuestro se estaría ejecutando. Por el contrario, la correcta doctrina implica considerar que la ejecución del delito se mantiene mientras dure el encierro y, como de los antecedentes de autos se establece que éste no se prolongó más allá de 1975, se aplica equivocadamente a los hechos determinados en autos la característica de permanencia hasta nuestros días del delito de secuestro.  Agrega que la tesis que sustenta se encuentra avalada por fallos de este tribunal, del año 1995, que permiten,  por ello, aplicar la amnistía.

Asimismo, denuncia la infracción del artículo  93 N° 3 del código punitivo,  en relación con el decreto ley 2191, por cuanto la sentencia atacada confirma aquélla de primera instancia que, en la letra B de su considerando 22°, concluye que la amnistía rige para los delitos consumados entre tales datas de modo que “la normativa invocada por la defensa de los acusados no es aplicable al caso de autos, ya que la ejecución del delito de que se trata excede los límites temporales fijados, en forma precisa…” agregando el de segunda instancia, en su punto sexto, un elemento absolutamente inconstitucional, al señalar: “Que en relación con la amnistía, uno de los fundamentos de la defensa de los imputados, justificada por la doctrina en la necesidad de resolver aquellos remanentes del conflicto, principalmente con la población civil, considerándola como instrumento de paz social, su utilización en casos de graves violaciones de derechos fundamentales cuyo es el caso, se opone a los tratados y convenciones internacionales suscritos por nuestro país, toda vez  que tal opción normativa obedece a la finalidad de desalentar estas conductas. De ahí que de aceptarse se estaría incumpliendo por parte de Chile con los imperativos en ellos contenidos…”. De esta manera, pese a reconocerse la vigencia de la ley de amnistía, nada se dice respecto del principio pro reo y de la retroactividad de la ley penal, en relación a muchos de estos convenios internacionales. Por ello, se incurre en un grave error de derecho al no aplicar la amnistía que consagra el Decreto Ley mencionado, en relación con el artículo 93 N° 3 del Código Penal, en la errónea consideración de que la actual ejecución del delito de secuestro conlleva la no aplicación del referido instituto.

Expone que dicho cuerpo normativo  fue dictado conforme una facultad constitucional y, como ley general de derecho público, una vez verificada su procedencia – en cuanto a causal objetiva de extinción de responsabilidad criminal, por lo que sus efectos se producen de pleno derecho  a partir del momento establecido por la ley, sin que puedan ser rehusados por sus beneficiarios - es deber de los jueces aplicarla.

Expone que, además se ha incurrido en infracción al artículo 94 del Código Penal, ya que el plazo máximo de  prescripción aplicable es de 15 años, como así también el artículo 95, por cuanto el  término de la prescripción se cuenta desde la comisión de los delitos, y es un  hecho de la causa que los sucesos investigados ocurrieron hace más de 30 años, sin que se hayan tenido más noticias de los señores Tormen y Guajardo después de los primeros meses del mismo año y jamás después de ese mismo año, por lo que sólo cabe concluir que la acción penal prescribió y también por ello la responsabilidad penal, conforme al artículo 93 N° 6, citado, norma cuya aplicación fue omitida y, por ello, ha sido vulnerada. Por último, denuncia que la sentencia atacada cita en su texto – fundamento 23°-  varios tratados internacionales que no harían procedente la aplicación de la amnistía y la prescripción en los hechos que motivan el proceso,  a saber, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que aún no ha sido aprobada en el correspondiente trámite legislativo; los Convenios de Ginebra del año 1949,   la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el  Estatuto de la Corte Penal Internacional, invocaciones todas erróneas, por cuanto, en el caso de los Convenios de Ginebra, ellos fueron elaborados para ser aplicados, en primer lugar, en los conflictos armados de carácter internacional. Subsidiariamente, el artículo 3 común de los mismos se aplica a los conflictos armados internos, entendiéndose por estos últimos, aquellos en que las partes que se enfrentan  tengan una organización bajo un mando responsable y una capacidad para emprender acciones militares, sostenidas y concertadas. Por esto último, no resultan aplicables tales tratados, ya que no existió en la fecha de los hechos investigados un conflicto armado con los requisitos que hagan procedente su aplicación, no resultando entonces un impedimento para aplicar la prescripción y la amnistía. 

Respecto de los restantes instrumentos internacionales, sostiene que ellos son invocados erróneamente, ya que datan de fechas muy posteriores a la ocurrencia de los hechos, por lo que, aunque tuvieran disposiciones que afecten la prescripción o amnistía, no es procedente aplicarlos, ya que infringen lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal y 19 N° 3°, inciso penúltimo de la Constitución Política de la República.

Los errores denunciados han tenido influencia sustancial en lo resuelto, ya que han permitido la  dictación de una sentencia condenatoria, en circunstancias que era procedente la absolución de su parte,   por operar en su favor las eximentes de responsabilidad penal de prescripción y amnistía, por lo que pide la invalidación del fallo recurrido y se dicte sentencia de reemplazo absolutoria.



TERCERO: Que, sin perjuicio de advertir que en la formulación del recurso, la defensa de Moren Brito ha incurrido en severos errores de referencia que desvirtúan su libelo, esta Corte pasará a pronunciarse sobre lo sustancial de los agravios denunciados, de la forma que sigue.

CUARTO: Que,  en lo relativo a la causal de extinción de responsabilidad penal contemplada en el artículo 1° del Decreto Ley N° 2.191 y genéricamente en el artículo 93, N° 3° del Código Penal, opuesta por los enjuiciados, ella no aparece configurada, pues como lo ha concluido esta Corte en diversas oportunidades, luego del once de septiembre de mil novecientos setenta y tres, en que las Fuerzas Armadas y de Orden se levantaron en armas y depusieron al gobierno constitucional y legítimamente instalado hasta entonces, asumiendo el poder, y el consecuente ejercicio de las facultades constituyente, legislativa y ejecutiva, se dictó por la Junta de Gobierno, el doce de septiembre de ese año, el Decreto Ley Nº 5, el cual, fundado en "la situación de conmoción interna en que se encuentra el país" y en "la necesidad de reprimir en la forma más drástica posible las acciones que se están cometiendo contra la integridad física del personal de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de la población en general", en su artículo primero declaró, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar, que el estado de sitio impuesto por conmoción interna, según el Decreto Ley Nº 3 del día anterior, debía entenderse como "estado o tiempo de guerra" para los efectos de la aplicación de la penalidad de ese tiempo contenida en el referido Código y demás leyes penales y para todos los efectos de dicha legislación.    

Este estado se mantuvo hasta el once de septiembre de mil novecientos setenta y cuatro, en que se emitió el Decreto Ley N° 641, que declaró a nuestra nación en estado de sitio, en grado de defensa interna, conforme al Decreto Ley N° 640, del día anterior, debido a que las condiciones en ese momento en el país constituían un “caso de conmoción interior provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que se encuentran organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad”, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6°, letra b), de dicho cuerpo jurídico, lo que se tradujo en el “funcionamiento de los Tribunales Militares en tiempo de guerra a que se refiere el Título III del Libro I del Código de Justicia Militar, con la jurisdicción militar de ese tiempo y se aplicara el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II de dicho Código y la penalidad especialmente prevista para tiempo de guerra”.  



QUINTO: Que el artículo 418 del Código de Justicia Militar “entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no sólo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilización para la misma, aunque no se haya hecho su declaración oficial” y así los referidos Decretos Leyes N°s. 3 y 5 no hicieron otra cosa que acatar la primera de tales hipótesis: su constatación oficial, lo que reafirma el aludido Decreto Ley N° 641, cuando declaró el estado de sitio en grado de defensa interna, régimen de emergencia que sólo pudo decretarse “en caso de conmoción interna provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad”, único supuesto que para este caso admite el artículo 6°, letra b), del Decreto Ley N° 640.  

Se trata nada menos que del reconocimiento legislativo que del estado de guerra interior realiza el propio gobierno de hecho.  

Por lo demás, el Decreto Ley N° 5 interpretó el estado o tiempo de guerra para la aplicación de la penalidad de ese tiempo y demás leyes penales, pero asimismo dispuso que, en general, lo era “para todos los efectos de dicha legislación”, o sea, el Código de Justicia Militar y las leyes penales, de manera que resulta inconcuso que dentro de los efectos de estas últimas deben comprenderse los Convenios de Ginebra, ratificados por Chile mediante decreto supremo N° 752, de cinco de diciembre de mil novecientos cincuenta, publicados en el Diario Oficial de diecisiete, dieciocho, diecinueve y veinte de abril del año siguiente, por lo que eran leyes vigentes al perpetrarse los injustos materia del actual litigio.   

SEXTO: Que los señalados Convenios de Ginebra se aplican, en general, a conflictos armados entre dos o varias de las Altas Partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por cualquiera de ellas (artículo 2º del IV Convenio de Ginebra). Excepcionalmente, se emplean en caso de "conflicto armado sin carácter de internacional", conforme a lo previsto en el artículo 3º común para todos los Convenios de Ginebra.    

Para clarificar el ámbito de aplicación del artículo 3° común, conviene tener presente lo expresado por Jean Pictet, jurista a quien se considera el padre de los Convenios de Ginebra, en su comentario del Protocolo relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), de ocho de junio de mil novecientos setenta y siete, y del artículo 3° de estos Convenios (Circ-Plaza & Janés Editores Colombia S.A., noviembre de 1998), quien reconoce que las partes que negociaron los mencionados acuerdos multilaterales, después de extensas discusiones al respecto, decidieron no incorporar a ellos ninguna definición del concepto de "conflicto armado no internacional" ni enumerar las condiciones que debía tener el conflicto para que el Convenio fuese aplicable. Con todo, consignó una lista de tales condiciones –sin carácter obligatorio y citados a título meramente indicativo-, extraídas de las diversas enmiendas discutidas, con el propósito de poder deducir el significado de tan importante concepto, para luego puntualizar con la mayor claridad que “por útiles que sean, pues, las diversas condiciones antes enunciadas, no son indispensables, ya que ningún Gobierno puede sentirse molesto por respetar, en la confrontación con sus adversarios internos y sea cual fuere la denominación del conflicto que lo opone a ellos, un mínimo de normas que respeta de hecho todos los días, en virtud de sus propias leyes, e incluso en el trato de vulgares criminales de derecho común”.

Corrobora lo anterior que el objetivo de los Convenios es exclusivamente humanitario y que sólo garantiza el respeto mínimo de normas que los pueblos civilizados consideran como válidas en todas partes y circunstancias, por estar por encima y fuera incluso de confrontaciones bélicas, y cuya observancia no está subordinada a deliberaciones preliminares sobre la índole del conflicto o de las disposiciones particulares que han de respetarse.

Lo contrario sería pretender que, en casos de disturbios internos que el gobierno de turno calificará, con justo motivo, de simples actos de bandidaje y dado que el artículo 3° en examen no es aplicable, aquél tiene derecho a dejar a los heridos sin asistencia, a infligir torturas o mutilaciones o a realizar ejecuciones sumarias.



SEPTIMO: Que, en tales condiciones, este tribunal sólo puede colegir que, en la época en que ocurrieron los acontecimientos que dan origen a este pleito, el territorio nacional se encontraba en estado de guerra interna. Razón suficiente para tener por establecido que en Chile existía un "conflicto armado no internacional", en los términos del artículo 3º común para los Convenios de Ginebra, pues sus disposiciones no son sino la afirmación, cada vez renovada, de que las víctimas de conflictos armados son antes que todo seres humanos y ni siquiera la guerra, puede privarlos del mínimo que el respeto por el individuo exige. Por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables los responsables de determinados ilícitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. En definitiva, ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.

OCTAVO:  Que, en consecuencia, resultan plenamente aplicables a los hechos criminosos indagados, los Convenios de Ginebra de mil novecientos cuarenta y nueve, antes aludidos, que en su artículo 3°, común a todos ellos, obliga a los Estados contratantes, en caso de conflicto armado sin carácter internacional, ocurrido en su territorio, al trato humanitario de las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto sus armas y aquéllos que han quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o por cualquiera otra causa, sin distinción alguna de carácter desfavorable, prohibiéndose para cualquier tiempo y lugar: “a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en toda sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”. 

Asimismo, ese instrumento internacional consigna, en su artículo 146, el compromiso de sus suscriptores para tomar todas las medidas legislativas necesarias en orden a fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las personas que cometen o den orden de cometer, cualquiera de las contravenciones graves definidas en el Convenio, como también se obligan los Estados a buscar a tales personas, debiendo hacerlos comparecer ante sus propios tribunales y a tomar las medidas necesarias para que cesen los actos contrarios a las disposiciones del Acuerdo. Precisa que en toda circunstancia, los inculpados gozarán de las garantías de un justo procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a las previstos en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra, de doce de agosto de mil novecientos cuarenta y nueve, relativo al trato de los prisioneros de guerra. Y en el artículo 147 describe lo que se entiende por infracciones graves, a saber, entre ellas, el homicidio intencional, torturas o tratos inhumanos, atentar gravemente a la integridad física o a la salud, las deportaciones, traslados ilegales y la detención ilegítima.



NOVENO: Que, en conclusión, el Estado de Chile se impuso, al suscribir y ratificar los citados Convenios, la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren tener participación en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedadas las medidas tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, renunciando a la facultad para exonerarse a sí mismos o a otro Estado de responsabilidades incurridas por ellos, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe.  

DÉCIMO: Que, si bien es cierto, en virtud del ejercicio de su soberanía, nuestra nación puede amnistiar las contravenciones penales que se realicen y que estén sometidas a su potestad, no lo es menos que si ha limitado su propio poder respecto de ciertos injustos en un compromiso internacional, como en el evento en examen, no puede soberanamente sobrepasar dicho límite autoimpuesto y contrariar, de ese modo, el orden nacional  y universal ni menos burlar los tantas veces mencionados Convenios, suscritos y ratificados por Chile, incumpliendo las obligaciones asumidas, sin previa denuncia de aquéllos, dado que no es justificable que, vinculado mediante ellos, se trate luego de eludir su acatamiento invocando la legislación nacional ordinaria. Más aún si tenemos en cuenta que el Derecho Internacional, en cuanto contiene normas para cuya aplicación no es necesaria una implementación adicional, como sucede con los artículo 131 y 148 de los Convenios de Ginebra III y IV, respectivamente, vigentes en Chile a la época de los sucesos pesquisados y que por ende, no podrán ser desconocidos por la República sin previa denuncia de los Convenios, es directamente aplicable por los tribunales nacionales.    

UNDÉCIMO: Que, en esta perspectiva, la llamada ley de amnistía –dictada por la autoridad de facto que había asumido el “mando supremo de la nación”- puede ser claramente señalada como un acto de autoexoneración de responsabilidad criminal por graves violaciones a los derechos humanos, pues se dictó con posterioridad a ellos, por quienes detentaban el poder durante y después de los hechos, garantizando de esta manera, la impunidad de sus responsables, conculcando así el artículo 148 del IV Convenio de Ginebra.

DUODÉCIMO: Que, por consiguiente, el Decreto Ley N° 2.191, de mil novecientos setenta y ocho, debe ser interpretado en un sentido conforme con los Convenios de Ginebra, por lo que es inaplicable respecto a las contravenciones graves contra los derechos esenciales determinados en ellos y cometidos en nuestro país durante su vigencia.   En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Corte de 13 de marzo de 2007, en causa Rol N° 3125-2004.

DÉCIMO TERCERO: Que, si bien el Decreto Ley 2.191 ha señalado expresamente que se encuentran amnistiados los hechos cometidos entre el once de septiembre de mil novecientos setenta y tres y el diez de marzo de mil novecientos setenta y ocho, el ilícito de autos comenzó a perpetrarse el veinte de julio de 1974, y desde entonces no se tuvo más noticias de las víctimas, existiendo certeza de que al diez de marzo de mil novecientos setenta y ocho, época de la expiración del plazo contemplado en el artículo 1° del Decreto Ley N° 2191, los ofendidos no habían aparecido y no se tenía informes de ellos, ni del lugar donde se encontrarían sus restos, en el evento de haberse producido su muerte, sea ésta provocada por los secuestradores o por otros sujetos, lo que torna inaplicable la amnistía alegada, ya que el secuestro continuaba perpetrándose una vez que expiró el período de tiempo cubierto por esta causal de extinción de responsabilidad criminal, aspecto sobre el que se volverá más adelante.  

De tal manera, a pesar que la generalidad de la doctrina se ha mostrado acorde en que los alcances de la amnistía son mayores a los que del propio texto legal emanan, llegando inclusive a señalarse que “ésta hace nula la aplicación de las leyes, echando el velo de eterno olvido sobre ciertos delitos que atacan al orden, la seguridad y las instituciones fundamentales del Estado” (Rafael Fontecilla R.: “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, año mil novecientos setenta y ocho, N° 675, página 133), no es posible, al parecer de esta Corte, aplicar dicha institución cuando no se han fijado sus presupuestos mínimos, al no haberse determinado la fecha en la cual concluyó el injusto en estudio. Así, no parece razonable que se invoque la aplicación de la “amnisis” u “olvido” cuando en la práctica el delito no ha finalizado en sus efectos.


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