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Universidad austral de chile facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho Contratación Electrónica


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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

Contratación Electrónica

Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

Profesor Patrocinante: Sr. Juan Albornoz R.

Claudio Meneses Y.



Valdivia Chile 2004

Informe Profesor Patrocinante

Valdivia, 08 de marzo de 2004

DE: JUAN ALBORNOZ ROBERTSON

Prof. de Derecho Tributario

A: DR. JUAN OMAR COFRE LAGOS

Prof. Seminario de Investigación Jurídica

Ref. Informe de Memoria de Prueba

La Memoria de Prueba que en conformidad a lo dispuesto por el artículo 41 del Reglamento para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile le corresponde al profesor que suscribe informar, lleva por título "Contratación Electrónica" y ha sido realizada por el egresado señor Claudio Meneses R.

El tema abordado por el señor egresado comprende una descripción de la importancia de las nuevas formas de contratación, los contratos electrónicos y características, los fundamentos para sostener la validez de este tipo de contrataciones, etc.

En el capítulo III se refiere a la formación del consentimiento en los contratos electrónicos, analizando los posibles vicios en que en ellos se puede incurrir.

En el capítulo IV aborda la Ley 19.799 sobre Documentos electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma.

En mérito de las consideraciones antes expuestas, el profesor que suscribe califica la


Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado de don Claudio Meneses R., con nota 5,0 (cinco).


INTRODUCCION


El comercio como cualquier actividad humana ha tenido una constante evolución, es así como podemos afirmar, que ya en la prehistoria existía el trueque de productos básicos entre individuos de diferentes clanes o tribus, lo que viene a ser la primera manifestación del comercio, actividad que el hombre desarrollaba animado por su espíritu de sobre vivencia, y no por un ánimo de lucro, como ocurre hoy en día.

En la actualidad son variadas las formas de comercializar, primeros fueron los pequeños e incipientes mercados en donde se transaban animales, comida, especies; sitios que hoy en día nos parecen de otro mundo, fueron remplazados por los modernos mall, aparecieron nuevos medios de pago comenzando por la letra de cambio, el cheque, las tarjetas de crédito, culminando en la actualidad con los cheques electrónicos, la transferencia electrónica de fondos, medios que hoy en día son usado con gran éxito en Europa y en los EE.UU. Nuestro país recién esta despertando ante estos fenómenos, que nos invaden día a día y que no dejan de sorprendernos.

Hace pocos años atrás, se pensaba que el comercio en internet, jamás alcanzaría una relevancia económica, sin embargo, y así lo demuestran las cifras de la Comunidad Europea, se ha demostrado que es un mercado que mueve millones de dólares ( o euros en el caso de los europeos)y que cada día son más las personas que compran y venden productos en los distintos sitios de internet. Se han dejado atrás también, algunos temores, que hablaban de un mercado inseguro, el miedo respondía fundamentalmente a que no existía un contacto físico entre las partes, con lo que la internet, sería un medio propicio para el engaño, al que las personas rehuirían por no contar con reglas claras. Esto se ha superado, gracias a instrumentos que le otorgaron confiabilidad a la comercialización electrónica, la firma electrónica, las claves secretas o criptografía, la protección de datos personales, las normas dictadas en esta materia, auguran un futuro brillante para el comercio en internet.

Chile, creemos que se encuentra atrasado en esta materia, no existiendo una visión futurista al respecto, con los años nuestro país deberá dictar una serie de normas que entren a regular este nuevo mercado, con la consecuencia obvia de que dichas normas, serán promulgadas para llenar un vació legal, ya que es muy probable, que en ese momento surjan las primeras dificultades por no existir legislación que aborde el tema.

Este trabajo tiene por objeto dar una mirada sobre la legislación chilena que tenga relación con la contratación electrónica, ya sea en los vicios del consentimiento, protección del consumidor, medios de pagos. No es posible entregar soluciones sobre el tema, o entrar a analizar la legislación comparada, lo que se pretende es presentar esta nueva actividad comercial, desarrollando aquellos puntos que nos parecen más importantes mostrar y que en el futuro deberán ser regulados por el legislador chileno.

El trabajo, básicamente aborda el tema desde una perspectiva investigativa, en el cual se expone ante el lector, distintos temas de interés, se presentan las mayores dificultades en cada uno de ellos y se entregan variadas soluciones, propuestas por autores, o algunas contenidas en otras legislaciones.

Se trata en definitiva poner sobre la mesa un nuevo mercado, que tiene ventajas y desventajas como cualquier otro, pero que hasta la fecha en Chile, no se le ha prestado la correspondiente atención

CAPITULO I. Importancia de las nuevas formas de contratación y de otorgar una adecuada regulación.


A largo de los últimos años, nos hemos visto invadido por las modernas tecnologías puestas al servicio del hombre, sin duda que internet es uno de estos avances más importantes. Hasta hace unos años atrás era inimaginable para cualquier persona que podría adquirir o vender productos desde su hogar, a través de su computador, o realizar pagos, operaciones bancarias o celebrar toda clase de acuerdos entre personas separados por miles de kilómetros de distancia, internet ofrece esto y mucho más, pero con estas ventajas aparecen los primeros problemas, los cuales por cierto son novedosos, cambiantes, de difícil regulación frente a los cuales ninguna legislación los pudo prever. Algunos países reaccionaron rápidamente, especialmente como es tradición ya, Europa (mas específicamente los miembros de la Comunidad Europea) y Estados Unidos. En el caso de Chile la reacción fue lenta, tal vez imaginando este fenómeno como algo pasajero que no llegaría a tener la repercusión que en la actualidad goza; es por ello que me atrevo a sostener que hoy en día no hay una preocupación real por el tema, el cual es visto por algunos como un medio no masivo al que no muchos tienen acceso, tal vez en este punto tengan razón, ya que son pocas las personas que en Chile comercializan en internet, es decir que contraten, paguen, que vendan o compren por internet cifra mucho menor si la comparamos con el número de oferentes, en especial extranjeros, basta con tener conocimientos mínimos en internet para darse cuenta de la gran publicidad que existe en la red, los múltiples sitios que son creados para ofrecer productos y de los medios empleados por algunas compañías para captar clientes, métodos que en algunos casos son al menos de dudosa legalidad.

Esto que a primera vista pareciera ser algo menor, tiene bastante relevancia, fundamentalmente por el mercado que significa internet y la contratación electrónica, es una fuente de ingreso importante para muchos oferentes, incluso existe un importante número de empresas que se crean con el único objetivo del mercado de internet, debemos pensar también en la protección que la ley le ofrece al consumidor que adquiere productos a través de un portal de internet, o aquel que realiza pagos mediante un ordenador, la preguntas en estos casos son ¿ qué medios de protección ofrece nuestra ley? o incluso ¿ qué leyes debemos aplicar a un caso concreto? y de ser así ¿es suficiente el resguardo de estas normas?.

Existen importantes estudios que utilizan distintos parámetros para ver el desarrollo tecnológico de varios países, algunos de los datos que son utilizados, es determinar el promedio de usuarios de internet, la facilidad de acceso a la información, el numero de habitantes que tiene la pasibilidad de conectarse a internet.

Todos estos estudios señalan a Chile con indicadores que lo ubican como un país promedio dentro del acceso y uso de internet; dentro de Latinoamérica nos encontramos en los puestos de avanzada, pero todavía muy lejos de los países desarrollados, en los cuales la gran mayoría de su población cuenta con internet ya sea en hogares, oficinas, o establecimientos educacionales. Es por ello que no es exagerado decir que un país, como el nuestro que pretende insertarse de lleno en el comercio mundial, junto con los mercados más importantes, requiere de un mejor manejo de la nueva información y un lugar de privilegio en ello ocupa internet y por supuesto la contratación electrónica, tema de este trabajo.

Hay autores que han llegado a señalar que internet representa “la perfección del marketing un lugar en el que los productos y servicios de las empresas están a la vista de millones de clientes potenciales”1. A la vez, este fenómeno ha producido efectos en el derecho mercantil, en el sentido de que este nuevo mercado queda sujeta a las normas de la libre competencia ”y, en consecuencia, prohíben cualquier acuerdo o practica que tenga por objeto o produzca el efecto de impedir, limitar, falsear la competencia”2, y también por cierto en materias que dicen relación con el derecho del usuario a su intimidad, derecho que se conserva intacto y que no se ve razón para limitarlo en este espacio virtual; un caso real en esta materia es el denominado “Specht et al v. Netscape Communications Corp. conocido por un tribunal distrital de Nueva York. En este caso, algunos de los demandantes descargaron de gratuitamente un programa de software del sitio de Netscape que les permitía bajar en forma más eficiente archivos de Internet. Junto con esto, el programa transmitía a Netscape información sobre los hábitos de los usuarios en la Red. Algunos de los usuarios demandaron a Netscape por inmiscuirse en una esfera de sus vidas protegidas por el derecho a la privacidad. El demandado no se hizo cargo de la alegación de fondo, sino que señaló que la licencia del software sujetaba los conflictos de las partes al arbitraje. La sentencia del tribunal de Nueva York resolvió que los demandados no se encontraban sujetos por el contrato de licencia toda vez que no lo habían acordado. Para descargar el software, el usuario solo necesitaba acudir al sitio de Netscape e ir desde allí a la página del software (SmartDownload). En la página desplegada en la pantalla, únicamente aparecía el botón de bajada (download). Al pinchar este botón, el software comienza a bajar al disco duro del usuario. La referencia a la licencia aparece únicamente si el usuario se dirige hasta el margen inferior de la página (aquel no cubierto por la pantalla del computador al ingresar a la página). Aquí descubrirá un aviso solicitando al usuario que revise los términos de la licencia de acuerdo (license agreement) del software. Si el usuario elegía ir al sitio, se encontraría con una pagina titulada "License & Support Agreements". En el segundo párrafo de esa página se podía encontrar un vínculo que lo llevará a la licencia de SmartDownload. El tribunal que conoció la demanda consideró que “el usuario de SmartDownload no podía razonablemente saber que se estaba vinculando a los términos de un contrato de licencia. Por lo mismo, sus cláusulas no le eran oponibles”3.

En cuanto a la competencia económica, se considera que el comercio electrónico presenta algunas ventajas, dentro de estas se pueden señalar la que dice relación con la asignación de recursos, ya que este oferente entrega los bienes y servicios que los consumidores necesitan, entregando variedad e intentando ofrecer el resultado de su actividad al menor costo posible, existiendo una constante presión para innovar y desarrollar nuevos productos que sean del agrado del consumidor y por supuesto superar a los competidores, tanto nacionales como internacionales, ya que actualmente las redes informáticas llegan prácticamente a cualquier punto geográfico, así por ejemplo nos encontramos con frecuencia que muchos portales ofrecen sus productos a toda Latinoamérica, sin necesidad de abrir sucursales en cada uno de los países, es decir internet significa un mercado gigantesco para los productores eliminando los elevados costos que significan entrar a nuevos mercados, y para los consumidores también pueden beneficiarse, ya que no incurre en los gastos de traslado entre distintas tiendas o incluso ciudades, ahora puede comprar y pagar desde el escritorio de su casa.

Un punto interesante en este tema, y sin entrar en mayores detalles es el referido a lo que debemos entender por mercado relevante, actualmente”supone determinar el contenido y extensión del mercado producto y del mercado geográfico, respectivamente. El mercado de producto comprende todos los productos idénticos y los considerados por los destinatarios finales como intercambiables, teniendo en cuenta sus características, precio y uso ”.4

Las especiales circunstancias que envuelve el comercio electrónico, que afecta aspectos tales como la oferta, aceptación, objeto del contrato, formas de pago, lleva a preguntarse si los productos ofrecidos a través de internet son sustitutivos de los ofrecidos por los canales tradicionales, pensemos por ejemplo en el caso de una agencia de viajes en línea que compite con una agencia de viajes tradicional, se puede considerar a estos oferentes dentro del mismo mercado?. La Comisión europea considero que se trataba de dos mercados distintos, se apoyo en una serie de factores: la posibilidad de que los consumidores en línea puedan buscar y reservar pasajes las 24 horas del día sin necesidad de desplazarse.5

No queda mas que agregar, que no existe ninguna duda que internet, es uno de los avances modernos más importantes del ultimo tiempo y su utilidad, uso y desarrollo todavía es incalculable, para el hombre, en síntesis es un producto que parece no tener limites.

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