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Universidad austral de chile facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho La Iniciativa probatoria del Juez en el proceso


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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Derecho

La Iniciativa probatoria del Juez en el proceso

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.

Profesor Patrocinante: Sr. Andrés Bordali Salamanca.

Pamela Andrea Contreras Matus



Valdivia Chile 2004

Informe Profesor Patrocinante



Señor

Director

Instituto de Derecho Público

Presente.-

Por medio de la presente nota paso a informar la memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de doña PAMELA ANDREA CONTRERAS MATUS, titulada "La iniciativa probatoria del juez en el proceso".

El trabajo de la alumna parte de un problema jurídico concreto, que se refiere al rol del juez en el proceso en relación a la actividad probatoria, con especial consideración si tanto en el proceso civil como en el penal, el juez puede aportar material probatorio, sin que ello importe una conculcación de los principios básicos que deben primar en la actividad procesal, como son, fundamentalmente, los principios de imparcialidad, dispositivo y de aportación de partes.

El lenguaje utilizado, la mayoría de las veces, es adecuado.

En cuanto a la bibliografía utilizada, ésta es completa y actualizada, y se encuentra, en general, bien citada.

Comentando el fondo del trabajo, señalaré la pertinencia del problema tratado y la plausibilidad de las hipótesis propuestas por la alumna. El tema analizado por ella es quizás uno de los más debatidos por la ciencia procesal contemporánea, y abarca más allá de aspectos meramente técnicos, una especial dimensión ideológica del proceso, puesto que se replantea el papel de la jurisdicción como potestad pública independiente e imparcial en la solución de las disputas entre los ciudadanos y la función que en un Estado de Derecho contemporáneo debe desarrollar la jurisdicción. En este orden de cosas, el trabajo que informo en estas líneas sin duda viene a enriquecer la incipiente discusión que al respecto se ha dado entre los juristas chilenos. Las hipótesis propuestas por la alumna se encuentran bien fundamentadas, demostrando un buen criterio y razonamiento jurídicos, aunque en algunos pasajes pudiera haber sido mayor la claridad y la consistencia argumentativa.

De conformidad con lo expresado, informo la presente memoria "Aprobada para empaste" con nota 6.3 (seis coma tres).

Valdivia, enero 8 de 2004


INTRODUCCION


En el proceso civil y penal rigen, entre otros, los principios de imparcialidad judicial y de aportación de pruebas. Ambos se encuentran íntimamente vinculados entre sí en lo relativo a las facultades que tiene el juez frente al proceso, especialmente en lo tocante a la posibilidad de aportar pruebas. Cuando el juez se enfrenta a un caso concreto, se puede presentar el problema de que éste no tenga el convencimiento necesario para poder fallar el caso objeto de la litis, debido a que las partes no aportaron las pruebas suficientes o necesarias para poder llegar a la convicción de que cosa es lo justo en el caso respectivo.

Creo que el principal deber del juez es dictar una sentencia justa –o lo más justa posible–, y para ello debe utilizar todos los medios que el ordenamiento jurídico le otorga. Si bien las partes tienen la carga de aportar las pruebas, si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, debiera tener plenas potestades para solicitar nuevo material probatorio que le permita formar convicción de que lo que va a fallar es lo justo.

El presente trabajo tiene por fin mostrar al lector la necesidad y conveniencia de entregar al juez iniciativa probatoria, los principios y límites que se deben tener a la luz al momento de entregar esta potestad al juzgador, la manera que esta iniciativa es tratada tanto en nuestro ordenamiento procesal como en el Derecho comparado, y los distintos argumentos que se dan en doctrina, tanto para justificar la existencia de un juez pasivo como activo.

En el capítulo primero, desarrollaré los distintos principios que informan y sirven para delimitar la actividad probatoria judicial.

En el capítulo segundo, expondré las posturas que encontramos en relación a la iniciativa probatoria judicial y sus respectivos argumentos.

Por último, en el capítulo tercero, desarrollaré el tema desde la perspectiva de nuestro ordenamiento, especialmente en lo relativo a si la iniciativa probatoria judicial se encuentra consagrada en nuestro procedimiento, ya sea civil o penal, como asimismo, delimitar la manera de ejercer esta iniciativa por parte del juez.


CAPITULO I. PRINCIPIOS PROCESALES INVOLUCRADOS EN LA ACTIVIDAD PROBATORIA DEL JUEZ

A. PRINCIPIO DISPOSITIVO


Tradicionalmente, se han confundido dos principios distintos aunque complementarios: el principio dispositivo (Dispositionsmaxime), que consiste en “la disponibilidad que los litigantes tienen sobre el interés privado y sobre la conveniencia de acudir o no al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción1, y el principio de aportación de parte (Verhandlungsmaxime), en virtud del que las partes tienen el monopolio de aportar al proceso los elementos de hecho y los medios de prueba.

Para Devis Echandía, el principio dispositivo consiste en “que corresponde a las partes la iniciativa en general y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de éstas sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni establecer la verdad para saber cuál de ellas tiene la razón en la afirmación de los hechos2.

El fundamento del principio es esencialmente político con matices económicos, se vincula al derecho de propiedad y a la autonomía de la voluntad. Encontramos dicho fundamento en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la estructura del modelo económico y jurídico acogido por nuestro ordenamiento y en la existencia de intereses privados reconocidos claramente por nuestra carta fundamental.3

Así, en palabras de Montero Aroca4, las características de este principio serían:

1. La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de parte. Esto de acuerdo al aforismo nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio.

2. La determinación del interés cuya satisfacción se solicita a los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes.

3. Los órganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia, intereses privados, deben ser congruentes con la pretensión y la resistencia formuladas. Ne eat iudex ultra petita partium.

4. Si las partes son las únicas que pueden comenzar la actividad jurisdiccional, recae sobre ellas la continuación de la actividad jurisdiccional y el ponerle fin a ésta, disponiendo del interés cuya satisfacción se solicitaba.

Se debe agregar como otra característica, que este principio se encuentra presente con mayor fuerza en el proceso civil, sin perjuicio de tener en consideración de que igualmente podemos encontrar en él actuaciones oficiosas por parte del tribunal5.

En definitiva, el principio en comento comprende la idea que las partes realicen actos en el proceso que importen una disposición del derecho en el plano material, se les considera dueñas de la pretensión procesal, en virtud de la cual deciden sobre la continuación del proceso y su término, y determina el objeto de la litis.

Como contrapartida al principio dispositivo se debe señalar el Principio Inquisitivo o de La Oficialidad, el cual se caracteriza porque el inicio del proceso y la determinación de su objeto dependen de la actuación de ciertos órganos públicos. Tanto el fundamento como la justificación de este principio se encuentra en el predominio del interés público.

La forma de distinguir entre el principio dispositivo y el de oficialidad es, en palabras de Devis Echandia6, “el probatorio”; así, será inquisitivo el proceso civil que le otorgue facultades oficiosas sobre las pruebas al juez, aún cuando se mantenga la necesidad de la demanda para iniciarlo (nemo iudex sine actore).

El principio inquisitivo se caracteriza en términos generales por:

Tiene una mayor cabida en los procesos penales, sin perjuicio de que en éstos igualmente se presente en algunos casos el principio dispositivo, por ejemplo en los procesos penales por delitos de acción privada.

El inicio de la actividad de jurisdiccional no depende de la decisión de un particular, sino de un órgano público.

El proceso constituye la única forma de obtener tutela.

La determinación del objeto del proceso no es facultad de las partes.

El tribunal no se encuentra sujeto a las alegaciones de las partes, ni a la calificación jurídica que efectúan del hecho.

Los sujetos procesales no pueden ponerle término al proceso.

La publicización del proceso


La concepción propia del siglo XIX, se basaba en que la naturaleza privada de los intereses en juego en el proceso civil significaba que las partes eran las “dueñas del proceso”. Esta idea se funda en la desconfianza del liberalismo frente a toda actividad del Estado y a sus órganos. Los entes jurisdiccionales, según la concepción privatista del proceso, están al servicio de los particulares para solucionar -cuando y como aquellos juzguen conveniente- los conflictos de intereses. De lo anterior derivan los límites impuestos a las facultades del juez en el proceso regulado en el siglo XIX7.

Frente a la idea privatista del proceso, a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicización del proceso. Esta concepción arranca de Klein y de la Ordenanza Procesal Civil austríaca de 1895.



Las bases ideológicas de Klein pueden resumirse en dos postulados8:

Las controversias entre los particulares son males sociales, producen pérdida de tiempo, de dinero, indisponibilidad de bienes patrimoniales, fomento del odio y de ira entre las partes litigantes

El proceso, en la medida en que bloquea los bienes en espera de la decisión, incide en la economía nacional, en cuanto que toda causa altera la pacífica colaboración, rompe nexos económicos, bloquea valores y los distrae de circulación.

De lo anterior se colige que en el proceso de Klein, el juez no se limita a juzgar sino, más bien, administra y conduce el proceso desde el inicio hasta el final, para lo cual cuenta con amplios poderes discrecionales, y a quien el legislador asigna la tarea de asegurar que en el proceso sean también satisfechos, junto con los intereses de las partes, los más altos valores sociales. Desde esta perspectiva, la celeridad del proceso asume en Klein una característica esencial del proceso, atendiendo a que el Estado, en sede civil, si bien no tiene interés en el objeto del litigio, tiene interés en el modo en el cual éste se desarrolla. Aún más, él advirtió que, a través de la estrecha relación entre vida y proceso, también la relación del proceso con el derecho material se vuelve más justa9.

Es así como a partir de Klein se destaca una función social del proceso y comienza a tomar fuerza la expresión de “Publicización del Proceso Civil”.

Mauro Cappelletti declara: “Si el proceso, o al menos la parte culminante del mismo, ha de desarrollarse a presencia del juez; en suma si el juez debe ser una persona del proceso y no solamente una persona (o un colegio de personas) que juzga al final del proceso, entonces es también necesario que al juez le correspondan ciertos poderes de dirección y de control del proceso mismo...” 10. Este autor utiliza la expresión “democratización” del proceso, aludiendo a la idea de que se le entreguen facultades al juez para intervenir más activamente en el proceso y así permitir una efectiva igualdad de las partes, de manera que el triunfo no esté garantizado de antemano para aquél que goza de la capacidad económica como para contratar la asesoría más “hábil”, sino que el resultado del proceso vaya sólo en función de la justicia que hay en cada pretensión11.

Para algunos autores12, el conceder amplios poderes al juez sólo se explica si al mismo tiempo se priva de esos poderes a las partes. Consideran que el fenómeno de la publicización se ha basado en una confusión entre las facultades materiales y facultades procesales de dirección del proceso. Siguiendo a Montero Aroca13, no habría impedimento para aumentar las facultades procesales14 del juez, pero sí lo hay para que este pueda de oficio iniciar el proceso o alegar hechos o practicar prueba no pedida por las partes (facultades materiales), pues de este modo se está afectando a la existencia de los derechos subjetivos reconocidos en la norma material.

La doctrina moderna15, hoy en día recogida en diversos ordenamientos positivos, reconoce en el juez al delegado estatal encargado de poner en práctica la función jurisdiccional no sólo en la etapa de fallo, sino también en la de instrucción, donde el oficio se convierte en un verdadero agente impulsor del proceso. La consideración de que el derecho procesal regula una función pública, ha llevado al convencimiento bastante generalizado de que los procesos -aun los civiles- deben salir de la esfera exclusiva de voluntad de las partes, para convertirse en un fenómeno de carácter público dirigido por el delegado estatal que es el juez.

Es el desplazamiento sufrido por la función reconocida al proceso civil, desde el ámbito privado al público, lo que permite sostener en la actualidad que el juez no sólo está facultado, sino obligado, a asumir un rol francamente activo dentro del proceso.

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