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Tribunalsupremo sala de lo Penal


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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA


Sentencia Nº: 152/2015
CAUSA ESPECIAL Nº: 20222/2012
Fallo/Acuerdo: Sentencia Absolutoria
Señalamiento: 11/02/2015
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca
Fecha Sentencia: 24/02/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: MAJN

PREVARICACIÓN: contratación laboral de trabajadora que no ha participado en el concurso convocado para cubrir la plaza. Designación de otra persona que obtiene peor calificación en el concurso, sin que conste acreditada fehacientemente la renuncia de las mejor puntuadas. Resolución injusta. Doctrina general. Tipo subjetivo: falta de pruebas para afirmar que la Alcaldesa y Concejala acusadas abarcaron con el dolo el carácter injusto de las respectivas resoluciones de nombramiento. Informe de reparo por la intervención municipal no suficientemente explícito, al ofrecer la posibilidad de convalidación de los nombramientos cuestionados.



Nº: 20222/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez
Vista: 11/02/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 152/2015
Excmos. Sres.:
D. Manuel Marchena Gómez
D. Cándido Conde-Pumpido Tourón
D. José Ramón Soriano Soriano
D. José Manuel Maza Martín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Perfecto Andrés Ibáñez


En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.





I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 29 de marzo de 2012 se recibió en el Registro General de este Tribunal Supremo, Exposición Razonada que eleva el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca en el marco de las investigaciones abiertas por dicho Juzgado, mediante las diligencias previas nº 4221/2010, incoadas por denuncia de D. Luis Holgado Lopo, en su condición de Presidente de la Asociación «Plataforma de Defensa Villamayor», contra MARÍA ELENA DIEGO CASTELLANOS, Alcaldesa de la localidad de Villamayor, y CÁNDIDA EGIDO MUÑOZ, Concejal de Gobierno e Interior de la referida localidad, por un presunto delito de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del CP, y por un presunto delito de nombramientos ilegales, previsto y penado en el artículo 405 del mismo texto legal.
En el momento de iniciarse las actuaciones MARÍA ELENA DIEGO CASTELLANOS ostentaba la condición de Senadora, que mantuvo hasta después de dictarse Auto de apertura de juicio oral en la presente causa.
SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el número 3/20222/2012, por Providencia de 11 de abril de 2012 se designó Ponente para conocer de la presente causa, conforme al turno establecido, al Presidente de esta Sala Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz y se acordó la devolución de las diligencias al Juzgado remitente por falta de requisitos formales.
TERCERO.- Con fecha 17 de mayo de 2012, se recibió en el Registro General de este Tribunal Supremo Auto de inhibición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca, de las citadas Diligencias Previas 4221/2010, remitiéndose las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual lo emitió con fecha 15 de julio de 2012.
CUARTO.- Con fecha 5 de octubre de 2012, esta Sala dictó Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:
«1º) Declarar la competencia respecto a la aforada Dña. Elena Diego Castellanos y la Concejala Dña. Cándida Egido Muñoz, que no lo es, en relación con un presunto delito de prevaricación administrativa. Y, 2) Designar Instructor al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer, a quien se le comunicará dicha designación a los efectos oportunos».
QUINTO.- Mediante Auto de fecha 11 de febrero de 2013, se acordó tener por personada y parte en la causa a Almudena García Amores, como acusación particular. Por Auto de fecha 19 de febrero de 2013, se acordó imponer a la Asociación denunciante, «Plataforma Defensa de Villamayor», representada por Luis Holgado Lopo, en su condición de Presidente, una fianza de 3000 euros para el ejercicio de la acción popular, que fue debidamente prestada dentro de plazo.
SEXTO.- Con fecha 7 de enero de 2014, se dictó auto acordando continuar la tramitación de la causa contra ambas acusadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 780 y ss. de la Lecrim , por un presunto delito previsto en el artículo 404 ó 405 del Código Penal; dando traslado a las acusaciones para que solicitaran la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de la causa, o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.
Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por las representaciones de MARÍA ELENA DIEGO CASTELLANOS y CÁNDIDA EGIDO MUÑOZ, que fue desestimado mediante Auto de 9 de mayo de 2014.
SÉPTIMO.- Por Auto del Magistrado Instructor, de fecha 5 de junio de 2014, se acordó la apertura del juicio oral contra las acusadas MARÍA ELENA DIEGO CASTELLANOS y CÁNDIDA EGIDO MUÑOZ.
OCTAVO.- Presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del CP, siendo autoras las acusadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando imponer a cada una de ellas la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y costas por mitad del procedimiento.
La acusación popular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del CP y un delito de prevaricación continuada del artículo 405 del mismo texto legal, siendo autoras las acusadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; interesando imponer a la acusada MARÍA ELENA DIEGO CASTELLANOS, por el delito de prevaricación continuada del artículo 405 del CP, la pena de 8 meses multa, a razón de 100 euros día, y suspensión de cargo público por tiempo de dos años; y por el delito de prevaricación del artículo 404 del CP, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años. Respecto de la acusada CÁNDIDA EGIDO MUÑOZ interesó la pena, por el delito de prevaricación continuada del artículo 405 del CP, de 8 meses multa a razón de 30 euros día, y suspensión de cargo público por tiempo de dos años; y por el delito de prevaricación del artículo 404 del CP, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años; con condena en costas, incluidas las de la acusación.
La acusación particular en su escrito de calificación entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del CP, siendo autoras las acusadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesando imponer a cada una de ellas la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años, con condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

NOVENO.- MARÍA ELENA DIEGO CASTELLANOS y CÁNDIDA EGIDO MUÑOZ, en igual trámite de calificación, solicitaron su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
DÉCIMO.- La ponencia de esta sentencia se atribuyó inicialmente a quien fuera presidente de esta Sala, el Excmo. Sr. Juan Saavedra Ruiz. Por Providencia de fecha 6 de octubre de 2014, se acordó que fuera asumida la ponencia por el Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, en esa fecha Presidente en funciones de la misma. En Auto de fecha 3 de diciembre de 2014 se hace constar que ostentará la ponencia el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, por haber tomado posesión de su cargo como Presidente de la Sala.
UNDÉCIMO.- Habiéndose señalado para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 11 de febrero de 2015 tuvo lugar el mismo, finalizando al siguiente día. El Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; mientras que la acusación popular modificó sus conclusiones provisionales y retiró la acusación por el delito del artículo 405 del CP; quedando el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En agosto de 2008 la Concejalía de Gobierno, Interior y Cultura del Ayuntamiento de Villamayor (Salamanca), presidida por la acusada CANDIDA EGIDO GONZALEZ, solicitó de la Alcaldía, ocupada por la acusada MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, promover la contratación de monitores para el curso 2008-2009.
Por la Alcaldía se siguió la tramitación correspondiente, de manera que se solicitó del Secretario de la corporación local la elaboración de un informe y se promovió la oferta de empleo público, aprobando las bases para la convocatoria de un concurso de méritos en régimen laboral temporal, que se publicó en prensa y en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.
Tras la práctica de las oportunas pruebas, el Tribunal calificador, mantuvo una reunión el día 22 de septiembre de 2008. En el acta de la reunión se dejó constancia de que se había incorporado al órgano decisorio el técnico de cultura del Ayuntamiento, José Vicente Castaño Risueño, para realizar labores de asesoramiento. Se puntuó a los aspirantes y se propuso a la Alcaldía la contratación de las 15 personas (según las 15 actividades para las que se concursaba) que obtuvieron la mayor puntuación en la actividad objeto de concurso (15 en total).
El técnico nombrado emitió un informe, el día 30 de septiembre de 2008, en el que manifestó que se debían formalizar los contratos como monitores de actividades culturales para el curso 2008-2009 de las personas que se proponían en el acta del proceso selectivo, que, por cuestiones diversas, habían quedado reducidas a 9, de las 15 que eran inicialmente. Además, propuso contratar a Raquel Boyero Revilla como monitora de actividades infantiles (Taller de Psicomotricidad), por haber mayor demanda de destinatarios para esa actividad (6 grupos), que los que podía asumir la persona seleccionada en primer lugar y tras haber renunciado dos candidatas (Almudena García Amores y María del Carmen Guinaldo Matas) que tenían mayor puntuación.
Concretamente, el orden de los candidatos, a estos efectos, que se publicó fue el siguiente:
1) Marta Sánchez Armenteros: 9,57 puntos.
2) Almudena García Amores: 8,56 puntos.
3) María del Carmen Guinaldo Matas: 6,15 puntos.
4) Raquel Boyero Revilla: 6,03 puntos.
No consta acreditado que la Concejal acusada, CANDIDA EGIDO GONZALEZ, fuera la persona que le suministró al técnico, José Vicente Castaño Risueño, la información relativa a las renuncias de las dos candidatas citadas.
No consta probado que las renuncias de Almudena García Amores y María del Carmen Guinaldo Matas se produjeran realmente. No existe en el expediente constancia documental de las mismas.
La propuesta fue aprobada por Resolución de la Alcaldía de fecha 30 de septiembre de 2008, en la que se resolvió contratar a los 9 aspirantes seleccionados y se propuso la contratación de Raquel Boyero Revilla, si bien no consta en autos el contrato finalmente celebrado al efecto respecto de esta última.
SEGUNDO.- En fecha 29 de octubre de 2008, la Concejal acusada, CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ, elevó propuesta a la Alcaldía, solicitando la aprobación del expediente de nómina correspondiente al mes de octubre de 2008, que incluía a los nueve aspirantes propuestos y contratados, a Raquel Boyero Revilla y, además, a María del Carmen Andrés Cimarra.
En el caso de María del Carmen Andrés Cimarra constaba contratada como monitora de cultura del Ayuntamiento, sin que hubiera participado en el concurso de méritos. El contrato de esta trabajadora es de fecha 7 de octubre de 2008, está firmado por la Alcaldesa y no obran informes negativos sobre su contratación. La categoría que se le atribuyó en el contrato fue la de «monitora de técnicas de estudio»; no obstante lo cual, la trabajadora prestó sus servicios en la Escuela Municipal de Música y Danza, ocupándose de temas administrativos.
Por la Concejalía de Cultura se formuló informe para promover la contratación de profesores de música para la Escuela Municipal de Música y Danza en el mes de septiembre del año 2008, convocándose un proceso selectivo, pero no se ofertaron plazas administrativas y María del Carmen Andrés Cimarra no participó tampoco en este concurso.
No consta acreditado que la acusada CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ conociera estas circunstancias cuando elevó a la Alcaldía la propuesta solicitando la aprobación del expediente de nómina correspondiente al mes de octubre de 2008.
Tampoco ha quedado acreditado que la Alcaldesa, MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, tuviere conocimiento de las circunstancias referidas a María del Carmen Andrés Cimarra cuando celebró el contrato de 7 de octubre de 2008.
TERCERO.- Previamente a la propuesta emitida por la Concejal CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ, el día 28 de octubre de 2008, se había emitido Informe fiscalizador por el Interventor del Ayuntamiento, Daniel Nogueroles Martín, del que no consta que se diera traslado a la referida Concejal.
El documento tiene tres apartados diferenciados: Relación de hechos, Fundamentos Jurídicos y Conclusiones.
En el apartado relativo a los hechos, se expone la situación de la trabajadora María del Carmen Andrés Cimarra, de la que se indica que figura incluida en la nómina del mes de octubre y que suscribió un contrato de duración laboral determinada con el Ayuntamiento en fecha 7 de octubre de 2008; pero, sin embargo, no aparece incluida en la relación de personas que recogió el Tribunal calificador en su propuesta de contratación de fecha 22 de septiembre de 2008. En el citado informe de intervención, además, se mencionan los principios constitucionales que han de regir y estar presentes en toda contratación de personal en las Administraciones, se indica que «los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (procedimiento selectivo) deben de reputarse –sic-nulos de pleno derecho» y también que las funciones a desarrollar por el personal deben ajustarse a las previstas en su contrato, así como que el Pleno es el órgano competente para crear nuevas plazas. Efectuadas estas consideraciones, el informe desciende al caso concreto y expone y valora la retribución de la trabajadora, considerándola excesiva para las funciones que realiza.
En los Fundamentos Jurídicos se recoge la normativa aplicada: artículo 91.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y articulo 11.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público.
Por último, en las Conclusiones del informe, se indica:
«A la vista de los antecedentes y fundamentos jurídicos expuestos, esta Intervención FORMULA:
Reparo al acto de reconocimiento de las obligaciones económicas derivadas de la nómina de octubre de la Sra. María del Carmen Andrés Cimarra, con los efectos previstos en los artículos 216.2 y 217 del TRLHL, debiéndose dar cuenta al Pleno de la resolución de este reparo conforme dispone el artículo 218 del TRLHL, entendiéndose reparados con idénticos efectos cuantas nóminas posteriores se aprueben bajo el supuesto de hecho referido en este informe.
Es cuanto se debe informar a la Corporación, manifestando expresamente la no valoración de las circunstancias de oportunidad y necesidad del gasto que motivan este informe, recordando la necesidad de que se regularice la situación expuesta».
Igualmente, en el citado informe consta la firma de la Alcaldesa bajo la mención «He recibido», por lo que tuvo conocimiento del mismo.
Posteriormente, MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS dictó Decreto, con fecha 29 de octubre de 2008, en el que aprobó el expediente de nómina correspondiente al mes de octubre de 2008. Este Decreto fue también firmado por el Secretario (Ángel Luis López Alcón) y el Interventor del Ayuntamiento (el ya citado Daniel Nogueroles Martín).
CUARTO.- En los meses de noviembre, diciembre de 2008 y enero de 2009, la nómina de María del Carmen Andrés Cimarra continuó incluyéndose en la propuesta de gastos remitida por la Concejalía y fue aprobada en todos los casos por la Alcaldía.
El 22 de enero de 2009, el Interventor presentó informe solicitando que, con la finalidad de asimilar las retribuciones del personal laboral temporal de la Escuela Municipal de Música, que desempeña funciones diferentes a la enseñanza musical, con las del personal del Ayuntamiento de naturaleza auxiliar o administrativa, se debían realizar modificaciones contractuales, entre las que se encontraba la relativa a las retribuciones de María del Carmen Andrés Cimarra, que debían asimilarse a las de un puesto de funcionario «auxiliar administrativo» del Ayuntamiento. Esta propuesta de modificación fue aprobada por Decreto de la Alcaldía, de fecha 23 de enero de 2009. El 31 de enero de 2009, se notificó a María del Carmen Andrés Cimarra la modificación y, desde ese momento, pasó a prestar sus servicios como auxiliar administrativa y se le redujeron sus retribuciones. En el mes de julio, se amplió su horario de 20 a 25 horas semanales.
QUINTO.- Raquel Boyero Revilla trabajó durante todo el curso escolar 2008-2009 como monitora en el Ayuntamiento.
SEXTO.- No ha quedado acreditado que las dos acusadas actuaran en connivencia, conforme a un plan preconcebido, con la finalidad de contratar a las referidas trabajadoras, María Del Carmen Andrés Cimarra y Raquel Boyero Revilla, con inobservancia de los procedimientos legalmente establecidos.


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Fijación de los hechos probados. Valoración de la prueba.
1. En general
La prueba practicada en el juicio oral celebrado ante esta Sala ha permitido considerar probados los hechos declarados como tales en esta resolución.
En primer lugar, la totalidad de las actuaciones administrativas que han sido declaradas probadas en el factum resultan de los testimonios de los correspondientes expedientes administrativos y demás documentos unidos a autos.
En efecto, no ha sido objeto de discusión entre las partes la realidad de la convocatoria de un proceso selectivo de monitores de cultura en el Ayuntamiento de Villamayor (Salamanca), así como la tramitación seguida en el mismo. Pero surgen discrepancias en relación con la contratación de dos personas. Se trata de Raquel Boyero Revilla y María del Carmen Andrés Cimarra.
2. Contratación de Raquel Boyero Revilla
Respecto a la contratación de Raquel Boyero Revilla, consta en autos la propuesta de su contratación, aprobada por la acusada MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, mediante Resolución de 30 de septiembre de 2008 (Folio 189, Tomo I). La misma se sustenta en un informe del técnico de cultura, José Vicente Castaño Risueño (Folio 188, Tomo I), que expone las necesidades del servicio y la renuncia de dos aspirantes con mayor nota que Raquel Boyero Revilla, y propone que ésta sea contratada. Este informe aparece debidamente aportado a las actuaciones y fue ratificado en el acto del juicio por el técnico que lo realizó.
No consta probado, sin embargo, en autos que dichas renuncias se hubieran producido realmente. Las afectadas negaron este hecho en el juicio oral y no existe constancia documental en el oportuno expediente.
Las testificales practicadas en el juicio se han centrado en las distintas modalidades de renuncia. Varias testigos declararon que no se exigía que fueran por escrito, sino que se podían efectuar verbalmente, incluso por teléfono. No obstante, como precisó la técnico del Ayuntamiento, María Luisa Mendoza Ruiz, lo relevante no es la forma en que las renuncias pudieran realizarse, sino la necesidad de que, una vez realizadas, se documentaran e incorporaran al expediente, lo que no ocurrió en el caso que nos ocupa.
No se puede estimar probado que fuera la acusada CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ quien le dijera al técnico José Vicente Castaño Risueño, que se habían producido las renuncias. La citada ha negado rotundamente este extremo y sostiene que no se enteró de las renuncias hasta el año 2010, puesto que no vio el listado de los seleccionados; y reconoce que no verificó si estaban documentadas en el expediente y que sabía que podían hacerse verbalmente. Explicó que solo había hablado con el técnico para comunicarle que había presupuesto suficiente para cubrir otra plaza de técnico de psicomotricidad. Añadió, de forma clara y categórica, que no habló con la Alcaldesa de esta situación.
La declaración de José Vicente Castaño Risueño no resultó concluyente en este punto, sino que adoleció de falta de precisión; ya que no afirmó de modo rotundo que fuera la acusada quien le suministrara la información, sino que, según sus explicaciones, parecía que alcanzó esta conclusión simplemente descartando que otras personas pudieran habérselo dicho, dado que con quien mantenía una mayor relación laboral era con la Concejal.
En lo que se refiere a otros testigos, el Secretario Ángel Luis López Alcón, dijo que no sabía nada de las renuncias, pues no intervino en el procedimiento y que esta materia era competencia de la Alcaldesa. Por su parte, Raquel Boyero Revilla confirmó en su declaración que no fue la Concejal CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ quien la llamo para comunicarle que le había correspondido una plaza.
Tampoco puede inferirse que MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS conociera que tales renuncias no se habían producido cuando dictó la Resolución de 30 de septiembre de 2008. En su declaración manifestó que no comprobó el expediente sino que dictó el Decreto sobre la base del informe mencionado, confiando en que éste respondía a la realidad y que el técnico había realizado las comprobaciones precisas, así como que si hubiera apreciado, en su caso, alguna anomalía, la habría hecho constar en el documento. En defecto de constancia escrita, tampoco existe en autos otra prueba de la que se pueda inferir que la citada tenía conocimiento de la existencia de las renuncias.
3. Contratación de María del Carmen Andrés Cimarra
3.1. En segundo lugar, consta probado que María del Carmen Andrés Cimarra fue contratada por la Alcaldesa, MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, en fecha 7 de octubre de 2008 (Folios 134 y 135 del Tomo I). En el contrato figura la categoría profesional de «monitora de estudio», a pesar de no haber participado en el proceso de selección de monitores y de que su trabajo iba a realizarse en la escuela municipal de música, desarrollando funciones administrativas.
Esta acusada reconoció su firma en el documento en el acto del plenario.
No consta acreditado, sin embargo, con base en la prueba practicada -documental, declaración de las partes y testifical-, que la Alcaldesa, en el momento de la contratación, fuera conocedora de las irregularidades descritas.
Hemos de señalar, en primer lugar, que la contratación de una persona con funciones de administración en la Escuela de Música se inició a instancia de la acusada CÁNDIDA EGIDO GONZALEZ. Según ha reconocido la citada en el plenario -en una declaración que puede calificarse como clara y contundente y sin contradicciones-, cuando comprobó que no había nadie que pudiera ocuparse de la gestión de las matriculas en la Escuela, lo puso en conocimiento del Secretario, que se hizo cargo de los trámites para cubrir esa plaza. Explicó que nunca pidió que la persona contratada fuera María del Carmen, a quien conocía, pero con quien no mantenía una relación de amistad; no obstante lo cual, en un encuentro casual le informó de que la plaza iba a salir, pues sabía que anteriormente había ocupado dicho puesto. La Concejal afirmó, con total convicción, que desconocía cómo se tramitó la cobertura de esa plaza, pues después de hablar con el Secretario no intervino en la contratación y no trató con la Alcaldesa esa cuestión.
Preguntado por este extremo en el acto del juicio, en el que declaró como testigo, Ángel Luis López Alcón (Secretario) no aportó ningún dato relevante, pues se limitó a afirmar que no recordaba haber hablado con la concejal de esta cuestión.
La Alcaldesa MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, en segundo lugar, negó cualquier interés personal en contratar a María del Carmen Andrés Cimarra. Explicó, en una declaración rotunda y sin ambigüedades, el funcionamiento del Ayuntamiento, detallando que los contratos del personal se redactaban en una gestoría, eran visados por los órganos técnicos del Ayuntamiento y finalmente pasaban a su firma. Concretamente en el caso de María del Carmen, indicó que le fue presentado el contrato junto con otros muchos (hasta 40 más, afirmó). En consecuencia, manifestó que no comprobó la legalidad de cada contrato, aclarando que considera que no es su obligación (al estar ya revisados), de forma que cuando firmó la contratación de María del Carmen, desconocía que hubieran existido irregularidades; habida cuenta, además, de que el contrato no venía acompañado de informe negativo alguno.
Pese a que el Secretario, Sr. López Alcón, sostuvo que su firma servía únicamente para dar fe de las resoluciones que firmaba la Alcaldesa, que no informaba sobre la legalidad y no revisaba los contratos, buena parte de los testigos que declararon en el acto del juicio corroboraron el funcionamiento del Ayuntamiento que describió la acusada en este punto.
Así, el Interventor Daniel Nogueroles Martín admitió que el control de la legalidad de los contratos era competencia suya y del Secretario, Sr. López Alcón; y que los documentos eran visados por los órganos técnicos del Consistorio. Lo que ratificó la Interventora actual del Ayuntamiento, María Cruz González Pérez. Por su parte, la técnico del Ayuntamiento María Luisa Mendoza Ruiz, corroboró que los documentos, una vez elaborados, se pasaban a la firma de la Alcaldesa, que en ocasiones los firmaba en el acto, en presencia del personal, y otras veces lo hacía en un momento posterior.
Finalmente, en tercer lugar, la trabajadora contratada, María del Carmen Andrés Cimarra, reconoció en el plenario que no tenía amistad con las acusadas y que la conversación que mantuvo con la Concejal fue en un encuentro casual en la calle.
3.2. En conclusión, las declaraciones de las coacusadas han resultado creíbles para esta Sala. La Concejal acusada, CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ, de forma concluyente y sin vacilaciones, ha explicado los motivos que le llevaron a solicitar que se cubriera una plaza administrativa en la escuela de música y que no comentó esta situación con la Alcaldesa, sino con el Secretario. A partir de ello resulta creíble que MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, cuando firmó el contrato, no era conocedora de las irregularidades habidas en la selección de la trabajadora; quien además no tenía relación de amistad con ninguna de las acusadas, según la misma ha reconocido en su manifestación.
Por su parte, la Alcaldesa MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS ha expuesto, también con detalle y sin vacilaciones, cómo funcionaba el Ayuntamiento, resultando corroborada su declaración, en los aspectos más relevantes, por buena parte de los testigos que testimoniaron en el acto del juicio y que eran conocedores de la dinámica de funcionamiento, como es el caso de los dos Interventores y la técnico del Ayuntamiento. Por tanto, no puede calificarse de exenta de credibilidad la explicación que suministró la acusada, según la cual el contrato fue puesto para su firma junto con otros muchos y, confiando en el buen hacer del personal y por no considerarlo de su competencia, no cotejó cada contrato con su expediente correspondiente para verificar que todos los requisitos habían sido observados. No hay prueba en este sentido que desvirtúe o deje sin efecto estas afirmaciones de la Alcaldesa, quien no tenía, por otro lado, relación de amistad con la persona contratada.
La documentación obrante en autos prueba, además, que la Alcaldesa, MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, no participó en el proceso de selección de los monitores del Ayuntamiento. En definitiva, no se puede considerar acreditado que la acusada conociera las irregularidades existentes cuando firmó el contrato con María del Carmen Andrés Cimarra.
3.3. Por otra parte, queda también probado que la Concejal acusada, CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ, elevó propuesta de aprobación de gastos del mes de octubre de 2008, en la que se incluía la nómina de María del Carmen Andrés Cimarra (Folios 332 a 335 del Tomo II). Así consta documentado y es reconocido por la acusada en el plenario.
Sin embargo, no se acredita que cuando la citada firmó y elevó la propuesta referida, tuviera conocimiento de que se hubiera incluido la nómina de una trabajadora contratada sin haber participado y superado el proceso de selección correspondiente.
Según declaró la acusada en el juicio oral, su intervención en la contratación de María del Carmen Andrés Cimarra se redujo a la comunicación que hizo al Secretario, expuesta anteriormente, sobre la falta de una plaza. En lo que se refiere a la propuesta de gasto, explicó que este documento viene ya redactado de Intervención, limitándose ella a firmarlo, sin verificar su contenido, pues no cotejó el documento con cada uno de los expedientes de contratación tramitados. La propuesta, después de firmada volvió a pasar por Intervención, y, por último, se dio traslado a la Alcaldesa para su aprobación. Además, añadió que no tenía conocimiento del Informe fiscalizador de 28 de octubre de 2008, emitido por el Interventor del Ayuntamiento, Daniel Nogueroles Martín, en el que formulaba reparo sobre la propuesta. Este extremo es ratificado por el propio Sr. Nogueroles Martín, quien en su declaración en el juicio oral indicó que dio traslado de dicho informe únicamente a la Alcaldesa y no a los Concejales.
La coacusada MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS señaló que la propuesta de gasto es un documento obligatorio para que pueda procederse al pago y que es elaborado por los técnicos, quedando incorporado al expediente. Aclaró, con total firmeza, que no se trataba de una propuesta personal de la Concejal a la Alcaldía, redactada materialmente por ella, aunque figurara su firma en el documento.
El Interventor Sr. Noguerales Martín corroboró que la propuesta era un modelo tipo, que se rellenaba por una administrativa del Ayuntamiento, pasaba a la firma de la Concejal y luego a fiscalización. En el caso concreto, cuando se pasó a Intervención, se detectó el error respecto de la nómina de María del Carmen Andrés Cimarra y se hizo el reparo. En el mismo sentido, la testigo María Cruz González Pérez (Interventora actual del Ayuntamiento), ratificó la tramitación descrita por la Concejal, explicando que la propuesta era un formato tipo, en el que, salvo que concurriera alguna circunstancia especial, un administrativo rellenaba los datos correspondientes a cada trabajador, pasando después a la concejalía correspondiente, una vez ya completados, para su firma.
En definitiva, examinado el documento suscrito por la acusada (que adquiere la forma de mera propuesta), su propia declaración, la de la coacusada y la de los testigos sobre la tramitación seguida en el Ayuntamiento, esta Sala considera que estamos ante una resolución de mero trámite -necesaria para la aprobación final de las nóminas y los gastos-, siendo plausible que CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ firmara el documento sin verificar o cotejar cada uno de los datos que contenía y que, por tanto, desconociera las irregularidades que pudieran existir. Habida cuenta de que con su proceder no estaba ejerciendo ninguna función decisoria, así como que el documento cuando se pasaba a su firma estaba ya cumplimentado y después volvía a pasar por Intervención, donde sería nuevamente revisado.
3.4. Igualmente, ha quedado acreditado que el Interventor Daniel Nogueroles Martín, había emitido Informe fiscalizador formulando reparo al reconocimiento de las obligaciones económicas de María del Carmen Andrés Cimarra (Folios 262 a 264, Tomo I); y, no obstante, la Alcaldesa MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS aprobó la propuesta de gastos mediante Decreto dictado en fecha 29 de octubre de 2008 (Folios 339 a 343, Tomo II). Además, consta que se pagaron todas las nóminas, incluida la de la citada trabajadora y que así se procedió en el mes de octubre de 2008 y en los siguientes hasta que, en enero de 2009, se modificó el contrato.
Estos hechos se acreditan documentalmente, sin que haya sido objeto de discusión entre las partes la presentación del informe de reparo por el Interventor y la aprobación de la propuesta de gasto por la Alcaldesa, surgiendo las discrepancias cuando se interpreta el contenido y alcance del citado informe.
Nos encontramos con una cuestión especialmente relevante, pues el informe de reparo es un elemento fundamental para valorar la conducta posterior de la acusada MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, cuando firmó el Decreto de 29 de octubre de 2008.
Examinado el referido informe se evidencia que su contenido presenta cierta ambigüedad, no pudiendo ser considerado, a juicio de esta Sala, como un documento taxativo que indique sin lugar a dudas la nulidad de la contratación de María del Carmen Andrés Cimarra, con exclusión de la posibilidad de subsanación de la misma.
Como hemos declarado probado, el documento tiene tres apartados diferenciados: Relación de hechos, Fundamentos Jurídicos y Conclusiones.
En el apartado relativo a los hechos, se expone la situación de la trabajadora María del Carmen Andrés Cimarra, de la que se indica que figura incluida en la nómina del mes de octubre y que suscribió un contrato de duración laboral determinada con el Ayuntamiento en fecha 7 de octubre de 2008; pero, sin embargo, no aparece incluida en la relación de personas que recogió el Tribunal calificador en su propuesta de contratación de fecha 22 de septiembre de 2008. En el citado informe de intervención, además, se mencionan los principios constitucionales que han de regir y estar presentes en toda contratación de personal en las Administraciones, se indica que «los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (procedimiento selectivo) deben de reputarse –sic-nulos de pleno derecho» y también que las funciones a desarrollar por el personal deben ajustarse a las previstas en su contrato, así como que el Pleno es el órgano competente para crear nuevas plazas. Efectuadas estas consideraciones, el informe desciende al caso concreto y expone y valora la retribución de la trabajadora, considerándola excesiva para las funciones que realiza.
En los Fundamentos Jurídicos se recoge la normativa aplicada: artículo 91.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y articulo 11.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público.
Por último, en las Conclusiones del informe, se indica:
«A la vista de los antecedentes y fundamentos jurídicos expuestos, esta Intervención FORMULA:
Reparo al acto de reconocimiento de las obligaciones económicas derivadas de la nómina de octubre de la Sra. María del Carmen Andrés Cimarra, con los efectos previstos en los artículos 216.2 y 217 del TRLHL, debiéndose dar cuenta al Pleno de la resolución de este reparo conforme dispone el artículo 218 del TRLHL, entendiéndose reparados con idénticos efectos cuantas nóminas posteriores se aprueben bajo el supuesto de hecho referido en este informe.
Es cuanto se debe informar a la Corporación, manifestando expresamente la no valoración de las circunstancias de oportunidad y necesidad del gasto que motivan este informe, recordando la necesidad de que se regularice la situación expuesta».
Así pues, la primera valoración que puede realizarse de este informe es, como ya se apuntó, que no es taxativo, en cuanto no dice expresamente que el contrato sea nulo y que deba dejarse sin efecto, no siendo susceptible de ser subsanado.
Respecto a los artículos mencionados en las conclusiones del informe, el artículo 216.2 del TRLHL (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) regula la suspensión de la tramitación del expediente hasta que el reparo sea solventado en los casos que contempla el referido precepto, entre los cuales se encuentra el relativo a la omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.
El artículo 217 del citado texto legal contempla el supuesto de que el órgano a que afecte el reparo no esté de acuerdo con éste, en cuyo caso corresponderá al presidente de la entidad local resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva, y sin que pueda delegar esa facultad. Añade que corresponderá al Pleno la resolución de las discrepancias cuando, entre otros casos, los reparos se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia.
Por último el artículo 218 establece la obligación del órgano interventor de elevar informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos; lo que constituirá un punto independiente en el orden del día de la correspondiente sesión plenaria, y pudiendo el Presidente de la Corporación presentar en el Pleno informe justificativo de su actuación.
En relación con estos artículos cabe decir que examinada la actuación de MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, la misma no suspendió la tramitación del expediente en ningún momento, como indica el artículo 216.2 citado. Si bien es cierto que resolvió inmediatamente la discrepancia, levantando el reparo y ordenando el pago de las nóminas, sin que, de conformidad con el artículo 217 del TRLHL, fuera obligatorio dar cuenta al Pleno en ese momento, pues según indicó el propio Interventor en la contestación a la última pregunta que se le formuló en el plenario, concretamente por la defensa de la acusada CÁNDIDA EGIDO GONZÁLEZ, se trataba de un gasto cuya aprobación correspondía a la Alcaldesa. Finalmente, no consta que el Interventor elevará informe al Pleno en relación con la resolución adoptada por la Alcaldesa, pese a ser contraria a su informe, tal y como prevé el artículo 218 del TRLHL, ya mencionado.
Junto al contenido del documento expuesto han de tenerse en cuenta las declaraciones de las acusadas y testigos efectuadas en el plenario.
MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, en relación con los hechos que le eran imputados, manifestó que mantuvo conversaciones con el Interventor, con quien en aquel tiempo tenía una relación de absoluta confianza, incidiendo en que éste le dijo que el contrato estaba mal hecho, que se estaba pagando de más a la trabajadora y que había que modificarlo. Añadió que no llegó a tener una copia del informe de reparo debido a que su trabajo se basaba en una relación de comunicación constante con el Interventor y que ni siquiera recordaba haber leído el informe, aunque figure su firma. Explicó que siempre entendió que se había producido un error en la contratación de María del Carmen y que debía ser subsanado, pero no apreció en ningún caso que debiera declarase nulo el contrato. Incidió en que el informe que obra en autos es una copia compulsada de fecha 10 de diciembre de 2008. Manifestó también que, ante su actuación de aprobar la propuesta de gasto, ni el Interventor ni el Secretario formularon informe de discrepancia, sino que, contrariamente, figura la firma de ambos en el Decreto de aprobación.
Por su parte, el Interventor Sr. Nogueroles Martín, cuya declaración era esencial en esta cuestión, manifestó que sus informes no son vinculantes, y precisamente por ello la Alcaldesa pudo levantar el reparo y ordenar el pago de las nóminas. Explicó además, que lo que se repara es la propuesta de pago de las nóminas, no el contrato, que ni tan siquiera estaba aportado junto a dicha propuesta; por lo tanto no se estaba fiscalizando el contrato, sino la nómina. Así, una vez comprobado que constaba en la propuesta una trabajadora que no figuraba en el acta de aspirantes seleccionados, formuló el reparo al pago de su nómina, que además era superior a la que le correspondería percibir por las funciones realizadas y, según explicó, en ese momento finalizó su obligación de intervenir en ese procedimiento.
Afirmó, no obstante, que consideraba que el contrato era nulo de pleno derecho y que debía haberse excluido el pago de la nómina de María del Carmen Andrés Cimarra; pero que, en cualquier caso, su obligación era únicamente formular el informe ya referido y no realizar cualquier otra actuación posterior, aun cuando la Alcaldesa hubiera levantado el reparo y procedido al pago de la nómina y no hubiera declarado la nulidad contractual. Respecto al informe de modificación que realizó en el mes de enero de 2009, explicó esta actuación diciendo que se le pidió que ajustara las retribuciones y fue simplemente lo que procedió a realizar.
Aclaró que había comentado previamente el informe con la Alcaldesa, pero, a juicio de esta Sala, no expresó con claridad qué fue lo que le manifestó, porque solo dice que ella dio orden de seguir adelante con el pago de las nóminas. También señaló que siempre efectuaba, al menos, dos copias de sus informes -una para el expediente y otra para él mismo- y que así procedió y que, incluso, en algunos casos realizaba una tercera para el interesado, en este caso la Alcaldesa, aunque no recordaba si lo hizo así; pero de cualquier modo la Alcaldesa conocía el informe. Dijo que, según recordaba, aunque no podía afirmarlo con seguridad, le entregaron el informe a la Alcaldesa en la misma fecha que consta en él (28 de octubre de 2008) y que ella lo firmó. Además, indicó que no era obligatorio que el Secretario formulara informe.
Con respecto al cumplimiento del artículo 218 del TRLHL, relativo a la obligación de informar al Pleno, en el caso de que se realicen actos contrarios al reparo, manifestó que la ley no dice ni cómo ni cuándo debe elevarse al pleno esta cuestión; que, en cualquier caso, era la Alcaldesa quien fijaba el orden del día de los Plenos; y que no lo incluyó en ningún momento, por lo que no se llegó a tratar este tema en el órgano plenario.
En definitiva, reconoce que mantuvo conversaciones con la Alcaldesa, aunque no especifica con detalle su contenido; que no efectuó nuevos informes de reparo, porque consideró que no eran necesarios; que tuvo una actitud que se puede calificar de cierta pasividad después del informe, porque ya había cumplido con su obligación; y que después modificó el contrato porque le pidieron que ajustara los salarios.
Por su parte, el Secretario Sr. López Alcón no aportó datos relevantes sobre los hechos porque su declaración fue algo ambigua. En un primer momento dijo que el reparo fue a Pleno, si bien después lo puso en duda; explicó que no emitió ningún informe de legalidad sobre el reparo y que creyó entender que la situación se había solucionado, cuando se modificó el contrato en el mes de enero del año 2009, pero aclaró que se trataba de una apreciación personal.
3.5. A la vista de lo expuesto, esta Sala considera que el informe de reparo (que consta documentalmente y su contenido no ha sido impugnado, por lo que ha de estarse al mismo, con independencia de que obre una copia compulsada en las actuaciones, lo que no le resta valor probatorio), presenta cierta confusión, puesto que se tratan cuestiones de índole jurídica y económica. Es decir, en el apartado relativo a los hechos se insinúa la posible nulidad de la contratación por inobservancia del procedimiento (cuestión jurídica) -haciendo mención expresa a la inobservancia de la normas del procedimiento selectivo-, así como la retribución superior a la que corresponde a la trabajadora por las funciones que efectivamente realiza (cuestión económica); si bien en las conclusiones se formula reparo al pago de la nómina y se recuerda la necesidad de regularizar la situación expuesta, pero no se hace ya ninguna mención a la cuestión jurídica, esto es, a la posible nulidad contractual.
Igualmente, en el citado informe consta la firma de la Alcaldesa bajo la mención «He recibido», por lo que esta Sala concluye que tuvo conocimiento del mismo.
Así mismo, en cuanto a las conversaciones previas al informe mantenidas entre la Alcaldesa y el Interventor, cuya existencia ambas partes admiten, debe señalarse que, apreciadas en el plenario las declaraciones de ambos sobre este extremo, la Alcaldesa es contundente y expresa, en más de una ocasión durante su intervención, con total convicción, que el Interventor le dijo que el contrato estaba mal, que el salario era excesivo, que había que subsanarlo y que iban a arreglarlo. Por el contrario la declaración del Interventor es menos nítida en este extremo: no afirma de modo expreso en ningún momento que le dijera a la Alcaldesa que el contrato era nulo; indicó en su declaración que él entendía que lo correcto hubiera sido suspender la nómina y que era un error su aprobación, pero no afirmó que hubiera efectuado estas manifestaciones a la Alcaldesa.
El Interventor explicó el contenido del documento: no está fiscalizando el contrato, del que ni siquiera se dispone, sino que se está únicamente formulando reparo al pago de la nómina. En consonancia con esta explicación, señaló que, una vez formulado el informe de reparo al pago de la nómina, no realizó ninguna otra actuación posterior, puesto que entendía que su intervención finalizaba con ese informe. De esta forma, aunque llegó a afirmar que siempre entendió que el contrato era nulo, ni formuló informe de discrepancia cuando la Alcaldesa actuó en contrario, ni se opuso a efectuar informe de modificación para ajustar las retribuciones.
En consecuencia, resulta verosímil para esta Sala la declaración de MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS, sin perjuicio de que el Interventor realmente entendiera que, además del desajuste salarial existente, el contrato era nulo, pero no se acredita que le hiciera esta afirmación a la acusada; y, por el contrario, sí se entiende probado que su conversación se centró en la cuestión del excesivo salario que la trabajadora recibía y que el mismo debía ajustarse.
Entiende esta Sala que el contenido del informe, unido a las conversaciones previas de las partes y a la posterior actuación del Interventor, pueden dar lugar a interpretaciones erróneas, como que la situación contractual de la trabajadora María del Carmen Andrés Cimarra era subsanable y que bastaba con modificar el contrato y ajustar el salario. La Alcaldesa manifestó que así lo entendió, en una declaración, como ya se apuntó, convincente y categórica, que lejos de quedar desvirtuada por las declaraciones del Interventor y el Secretario, es en cierto modo confirmada por ellos; pues el primero incidió en su declaración en el carácter económico del documento y, por su parte, el segundo señaló que también él entendió que la situación se había subsanado posteriormente, cuando se modificó el contrato en el mes de enero de 2009.
En definitiva, no puede tenerse por acreditado que cuando MARIA ELENA DIEGO CASTELLANOS aprobó la propuesta de gastos, mediante Decreto dictado en fecha 29 de octubre de 2008, tuviera conocimiento de que el contrato era irregular.
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