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Tribunalsupremo sala de lo Penal segunda sentencia


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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA


Sentencia Nº: 309/2012
RECURSO CASACION :1321/2011
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha Sentencia: 12/04/2012
Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: HPP



— Se anula la absolución del acusado, inspector fiscal de la Hacienda Foral de Vizcaya, y se le condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial. Se mantiene la absolución de la acusada, funcionaria de la misma Hacienda Foral.

— Los hechos probados y la fundamentación de la sentencia de instancia contienen datos y razones suficientes para dictar ex novo en esta instancia una sentencia condenatoria.

— El acusado ordena crear un listado informático al efecto de simular o aparentar que son contribuyentes que está investigando, cuando realmente no es así, pues ni los investigó ni tenía proyectado investigarlos. Aplicación del art. 390.1.2º del C. Penal, en relación con el art. 74. Efectos que genera un documento de esa índole en el tráfico jurídico de los servicios de gestión y de inspección de la Hacienda Foral de Vizcaya. Menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

— La funcionaria acusada ha de ser absuelta, a tenor del contenido del “factum” de la sentencia recurrida.

— No procede condenar al acusado como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa, al no contener los hechos declarados probados los elementos objetivos y subjetivos del referido tipo penal.


Nº: 1321/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro
Fallo: 28/03/2012
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 309/2012


Excmos. Sres.:
D. Juan Saavedra Ruiz

D. José Manuel Maza Martín

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro




En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil doce.


Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 12 de abril de 2011. Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal y, como recurridos los acusados José Luis Silvestre López, María Valvanera Canal Tecedor y Joaquín Tebar Mordillo representados por el Procurador Sr. Ferrer Recuro y, el acusado Juan Ramón Ibarra Oyarzabal representado por el procurador Sr. Martín Jaureguibeitia. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.


I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado 77/07, por delito de cohecho, desobediencia, falsedad documental y prevaricación contra Juan Ramón Ibarra Oyarzabal, Valvanera Canal Tecedor, Joaquín Tebar Morcillo y José Luis Silvestre López, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2011 con los siguientes hechos probados:
"I. Juan Ramón Ibarra Oyarzábal ingresó por oposición en el cuerpo de Inspectores Tributarios del Estado en el año 1984. Su actividad profesional se ha desarrollado en Vizcaya, primero en la Delegación de Hacienda y después en la Hacienda Foral de Bizkaia, en la que fue nombrado Subdirector de Inspección del Departamento de Hacienda y Finanzas el día 1 de febrero de 1989. Cesó en su cargo en el año 2004.
II. Valvaneda Canal Tecedor era administrativa de la Hacienda Foral de Bizkaia y ocupaba el cargo de jefa de la Sección de Documentación Fiscal. Sigue desempeñando el mismo cargo en la actualidad. Doña Valvanera es mayor de edad y carece de antecedentes penales.
III. Joaquín Tebar Morcillo y José Luis Silvestre López eran sub-inspector e inspector de la Unidad de Selección del Servicio de Planificación y Estudios de la Inspección. El segundo de ellos ocupaba la jefatura de dicha Unidad. Ambos son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.
IV. La inspección de los Tributos de la Hacienda Foral de Bizkaia tiene encomendada la función de comprobar la situación tributaria de los distintos sujetos pasivos o demás obligados tributarios con el fin de verificar el exacto cumplimiento de sus obligaciones y deberes con la Hacienda Foral, procediendo, en su caso, a la regularización tributaria.
V. La normativa foral atribuye al Servicio de Plantificación y Estudios la preparación del plan de inspección. La labor del Jefe de Servicio de Plantificación constituía fundamentalmente en elaborar los planes de inspección. También existía dentro de la Hacienda Foral lo que se venía a denominar como “comité de Planes de Inspección”, el cual estaba compuesto por el Sub-Director, Sr. Ibarra, por personal del servicio de Plantificación y Estudios y personal de la Unidad de Documentación Fiscal. Era en este comité donde se recibían y discutían las iniciativas de toda la organización en base a los cuales se generaban los borradores de propuesta de los planes de inspección. Este “comité de planes” era una especie de “pseudo-órgano” ya que no formaba parte de la estructura organizativa y sus funciones y composición no estaban reguladas reglamentariamente. Este Comité se reunía periódicamente y de manera informal. En estas reuniones del Comité se discutían los criterios generales de los planes de inspección que finalmente eran adoptados, siguiendo las directrices fijadas por el Director General de Hacienda. Las reuniones eran presididas por el Sub-Director.
VI. El plan de Inspección lleva la firma de los funcionarios proponentes, el Jefe de Estudios y Planificación y el Sub-Director de Inspección y esta propuesta se convierte en plan cuando es firmada por el Director General. Excepcionalmente el Director, sin propuesta alguna, puede crear (y así sucedió en diversas ocasiones) un Plan de Inspección con su sola firma.
El Plan de Inspección no es un documento disponible en soporte informático, sino sólo físico y en papel.
VII. Las propuestas de inclusión en Plan de Inspección de carácter general o sectorial, consistían en un listado de contribuyentes, dónde se hacía constar los datos identificativos de los sujetos, el programa de inspección para el que han sido seleccionados y la fecha en que se ha emitido la propuesta. En las propuestas no se recogían los criterios o motivos tenidos en cuenta para la selección de dichos contribuyentes ni el alcance de las actuaciones a desarrollar con los mismos, así como tampoco qué inspector-actuario realizaría la comprobación. Todo esto se determinaba posteriormente.
Una vez que la propuesta era firmada por el Director General, existía un plan y los contribuyentes incluidos en dicha eran objeto de comprobación. El Director General, a través de los cauces correspondientes, remitía el Plan de Inspección a la unidad de Documentación Fiscal para que grabaran en los planes informáticos correspondientes los contribuyentes objeto de comprobación.
También era posible introducir algún contribuyente en un Plan de Inspección de manera individual y urgente. En estos casos los inspectores tenían que rellenar un documento tipo en el que se hacía constar programa, tamaño y motivo de la inclusión, contribuyentes, conceptos, períodos y una sucinta explicación del motivo de la inclusión. El Sub-Director, si estimaba motivada la inclusión se lo proponía al Director General y era éste quien tomaba la decisión final.
En casos excepcionales, podía ocurrir que fuera necesario sacar a algún contribuyente del plan en el que fue incluido, bien por errónea inclusión, bien por circunstancias sobrevenidas, etc. La normativa foral no regulaba en aquellos años cómo se debía hacer esto. Ante la falta de normativa, los anteriores Directores Generales acordaron que si bien ellos tenían la competencia para decidir quién salía de un plan, esta decisión se documentaría en escrito firmado única y exclusivamente por el Sub-Director.
VIII. En fecha no determinada, pero aproximadamente en el año 1995, el Sr. Ibarra ordenó a doña Valvanera Canal, definir un programa con el nombre “0052 Control Vía Gestión Tributaria”. El programa 0052 no era un programa informático sino un programa de actuación de inspección dentro de los plantes de inspección. El Sr. Ibarra ordenó a doña Valvanera que cargara una serie de contribuyentes dentro de dicho programa. El efecto que creaba la inclusión dentro del programa 0052 es que aparentemente el contribuyente “cargado” estaba dentro de un plan de inspección, que era objeto o iba a ser objeto de una comprobación tributaria y que el acturario-inspector era el Sr. Ibarra. Los programas de actuación informáticos no son planes de inspección.
El plan de inspección no tenía un soporte informático sino físico y necesitaba inexorablemente la firma del Director General.
IX. Aproximadamente en marzo de 2001, la empresa pública LANTIK, encargada del mantenimiento informático de la Hacienda Foral, introdujo la denominada “traba”. Su objetivo principal era evitar que para aquellos contribuyentes que estuvieran asignados a un plan de inspección determinado, fueran objeto de actuaciones simultáneas por parte de gestión tributaria u otro inspector. Así si un órgano de gestión de la Hacienda Foral quería realizar alguna actuación respecto de un determinado ejercicio y concepto impositivo en relación a un contribuyente determinado, y éste estaba incluido dentro de los programas de actuación de los planes de inspección, surgía un mensaje en la pantalla del ordenador por el que se avisaba a la persona del órgano de gestión que el contribuyente era objeto de inspección y que contactara con el actuario correspondiente o con el departamento de documentación fiscal para poder continuar con su actuación. Si el que intentaba acceder a determinados datos de un contribuyente era un actuario-inspector, veía que ese contribuyente estaba en plan de inspección, el nombre del actuario-inspector y cierta información, sin que pudiera acceder a toda la información tributaria, a no ser que lo solicitara al actuario encargado de la inspección o a la unidad de Documentación Fiscal.
X. Durante todos estos años el Sr. Ibarra ordenó cargar un total de 209 contribuyentes, entre personas físicas y jurídicas. La gran mayoría fueron cargados en el programa 0052, pero otros se cargaron en otros programas también asignados a él. Dicho programa y el resto de programas asignados a él desaparecieron totalmente en marzo de 2003. Los 209 fueron ingresando en los programas de forma progresiva y no todos estuvieron hasta marzo de 2003, sino que un número importante de ellos fueron desapareciendo durante el mencionado periodo de tiempo.
XI. La finalidad última de la introducción de dichos datos por el Sr. Ibarra no se conoce. Cada vez que los órganos de gestión se toparon con la denominada “traba” y dicho contribuyente estaba en el programa 0052, la traba fue levantada y el órgano de gestión pudo actuar. En dos ocasiones y en relación a dos contribuyentes incluidos en el programa 0052, la denominada traba se ordenó levantar por don José Renedo, Inspector-Jefe. Esto ocurrió cuando los órganos de gestión quisieron actuar. El Sr. Renedo tomó la decisión sin consultar al Sr. Ibarra ya que éste se encontraba de vacaciones. En ningún momento el Sr. Ibarra recriminó al Sr. Renedo haber actuado así.
Respecto de los otros inspectores actuarios la inclusión de determinados contribuyentes en dicho programa ningún impedimento causó en su actuación. La existencia del programa 0052 no perjudicó al trabajo de selección de contribuyentes para ser incluidos, en su caso, en plan de inspección.
XII. El hecho de que determinados contribuyentes estuvieran asignados al Sr. Ibarra no se comunicó de manera oficial, pero era conocido por un elevado número de personas dentro de la Sub-dirección de Inspección. Además de los acusados, tres funcionarios de la unidad de Documentación Fiscal y un elevado número de inspectores conocían al menos algunas de las asignaciones.
XIII. En el año 1999 el Sr. Tebar recibió la orden verbal del Sr. Ibarra, que era su superior jerárquico, por la que le comunicaba que se le diera aviso de si alguno de los contribuyentes que tenía asignados eran incluidos dentro de las propuestas de inspección para que él decidiera si se incluía o no. Este hecho ocurrió cuatro veces, en tres ocasiones el contribuyente fue incluido en la propuesta y finalmente en el plan de inspección, firmado por el Director General y en el cuarto caso no fue finalmente incluido en el plan de inspección por orden del Director General, Sr. Muguruza.
XIV. El día 16 de octubre de 2002, el Director General Sr. Muguruza toma conocimiento de la existencia del programa 0052 y otros en los que aparecen asignados determinados contribuyentes al Sr. Ibarra. Esto se lo dice el Inspector Jefe, Sr. Renedo con motivo de la no inclusión de un determinado contribuyente en una propuesta de plan de inspección sectorial. Al día siguiente el Sr. Muguruza mantiene una reunión con el Sr. Ibarra. En dicha reunión estaba presente el Sr. Silvestre. La reunión se mantuvo en un ambiente de máxima tensión y durante la misma el Director General manifestó al Sr. Ibarra que debería destruir los programas en los que aparecían asignados contribuyentes a su favor. El Sr. Ibarra no borró los datos de los programas. El Sr. Muguruza no reiteró su orden en ningún momento y tampoco se preocupó en ningún momento de comprobar si la asignación de contribuyentes al Sr. Ibarra había desaparecido o no, hasta que en marzo de 2003 la Fiscalía Anti-Corrupción irrumpió en las dependencias de la Hacienda Foral. Para el borrado de las asignaciones no era necesario el concurso del Sr. Ibarra. El Sr. Muguruza pudo haber dado la orden de borrado directamente a la Unidad de Documentación Fiscal o a la empresa LANTIK. En aquella fecha la relación personal entre el Sr. Mugurzua y el Sr. Ibarra estaba muy deteriorada.
XV. La sociedad AIRLAN, S.A. no estuvo nunca incluida en las relaciones de programas del Sr. Ibarra.
Dicha sociedad fue incluida en plan de inspección en el año 2002. Se nombró actuaria de la inspección a doña Margarita Grande. La inspección tenía por objeto comprobar todos los conceptos y los ejercicios 1999 y 2000. Antes de comenzar la comprobación el Sr. Ibarra acordó por escrito que la inspección se limitara a retenciones de trabajo personal. El Sr. Ibarra justificó la limitación, en el comité de planes, por la existencia de graves problemas en la empresa que ponían en grave peligro los puestos de trabajo, habiendo sido alcanzado un acuerdo por el que la empresa presentaría declaraciones complementarias para regularizar su situación tributaria. La sociedad presentó declaración complementaria por el impuesto de sociedades, ejercicio 2000. La cuota ingresada fue de 67.547,41 euros.
XVI. En el año 2001 la sociedad High-Technology Management, S.A., y los socios de la misma, don Pedro María Abásolo y don Jesús Lobo fueron incluidos en plan de inspección. El actuario encargado de la inspección era el Sr. De los Ríos. Antes de comenzar la comprobación el Sr. Ibarra documentó en un escrito firmado por él, que dichas personas debían salir del plan por haber sido incorrectamente incluidos dentro del plan. El Sr. De los Ríos comentó el hecho al Inspector-Jefe Sr. Renedo. La orden de retirada del plan no provenía del Sr. Ibarra si bien se documentó en un escrito firmado por él.
XVII. En el año 2001 existía una solicitud expresa de la Agencia Estatal Tributaria en la que se solicitaba que se incluyera dentro de un plan de inspección el grupo de empresas “Cartera Deva”. El Sr. Ibarra comunica al Sr. Silvestre, que no se incluyan dentro del plan de inspección. La decisión de no incluir dicho grupo en plan fue tomada por el Director General.
XVIII. ABAROA, S.A. es incluida en el año 2000 dentro de un plan de inspección. Es asignada al inspector Sr. Ziorraga. Se notifica el inicio de actuaciones en relación al impuesto de sociedades, ejercicios 1997 y 1998. Seguidamente el sub-director Sr. Ibarra presenta un escrito al actuario en la que alegando razones de oportunidad y eficacia ordena que no se continúe la inspección saliendo la empresa de plan. La salida de plan fue autorizada por el Director General, Sr. Muguruza.
XIX.- La sociedad Inmobiliaria Baseibar fue incluida en plan de inspección por el concepto de transmisiones patrimoniales en el año 1998. La actuaria encargada de la comprobación era doña Margarita Grande. El objeto principal de la inspección era la comprobación de un transmisión. Estudiado el caso la inspectora-actuaria llegó a la conclusión de que la transmisión estaba sujeta a I.V.A y no a transmisiones patrimoniales.
XX. En el año 2001 las sociedades Jamones Claudio, S.L., Jamones Belako, S.L. y Galarpe, S.L fueron incluidas en plan de inspección con motivo de una denuncia de un ex-socio. Como era habitual en estos casos los socios presentaron declaraciones complementarias respecto del ejercicio 2000, ingresando 20 millones de pesetas en las arcas forales. El Sr. Ibarra, con conocimiento del Director General, Sr. Muguruza, acordó limitar la inspección al ejercicio 1999.
XXI. en el año 1997 las sociedades Biltosan, S.A y Maderas Negrete entraron en plan de inspección. Ambas sociedades eran poseídas por los mismos socios. Una vez recibida la citación del departamento de inspección para comenzar la comprobación, uno de los socios fue a la Hacienda Foral al objeto de solicitar un aplazamiento. Las razones alegadas eran que el administrador principal había estado enfermo y que al haber recaído una sentencia condenatoria en un procedimiento civil por un importe aproximado de cien millones de pesetas la empresa estaba pasando por una situación de graves dificultades. El socio habló con don José Rubí, funcionario de Hacienda. Este le manifestó que los temas de inspección no eran de su competencia pero que de todos modos expondría su caso ante el Sr. Urizarbarrena, Director General de Hacienda en aquella época. Tras comentarlo con el Director General, éste manifestó que Ibarra se encargara del tema.
La asesora fiscal de ambas sociedades mantuvo una entrevista con el Sr. Ibarra. Éste le manifestó a la asesora, tras haber oído en primer lugar las explicaciones de la asesora sobre las dificultades de las sociedades, que revisara bien todas las declaraciones efectuadas y que se hicieran complementarias. Se revisaron las declaraciones y se presentaron complementarias del IVA del año 1996 por las dos empresas, ingresándose en las arcas forales las correspondientes cuotas tributarias. No se llegó a practicar la inspección.
XXII. Las sociedades Evizalde y Promacsa fueron incluidas en plan de inspección el 10 de julio de 1996. Los inspectores Sres. De la Fuente y Suárez comenzaron las actuaciones, siendo éste último sustituido por el Sr. Ibarra ya que el Sr. Suárez había pedido una excedencia. El Sr. Ibarra solo realizó funciones de supervisión pero no de comprobación. Los inspectores llegaron a la conclusión de que dichas sociedades debían a Hacienda, unos mil quinientos millones de pesetas. El asesor fiscal de dichas sociedades interpuso recurso de reposición contra dicha resolución y el recurso fue estimado por el Director General, con informe favorable de la Oficina Técnica y la deuda tributaria quedó fijada en unos 700 millones de pesetas. El Sr. Ibarra mantenía que era un supuesto de simulación y que la cantidad adeudada era muy superior a la de 700 millones de pesetas.
En noviembre de 1997 se incluyen en plan de inspección las sociedades Inversiones Galas, Estigia, Angal, Promociones Negra y Promociones Bartal. Estas sociedades pertenecían al mismo grupo que las de Evizalde y Promacsa. Fueron incluidas en plan por existir indicios de posibles incidencias fiscales, en algunos casos análogos, a primera vista, a los que fueron objeto de regularización en las actas incoadas a Evizalde y Promacsa. Tras diversas incidencias y con el conocimiento del Director General de cómo se estaban tramitando las carpetas, dichas sociedades junto con otras del grupo son incluidas de nuevo en plan de inspección en 1999.
El inspector-actuario, Sr. Renedo emitió un informe señalando que debido a la reforma de la Norma Foral General Tributaria en el año 1999, que redujo el plazo de prescripción a tres años, el alcance temporal de la comprobación en cuanto al Impuesto de Sociedades se limitaría a los ejercicios 1995, 1996 y 1997. Y examinados dichos ejercicios se observa que dichas sociedades no tienen actividad y que por tanto ante la falta de imputaciones y operaciones en los años comprobados, el inspector entendía que no procedían las regularizaciones, dándose por terminadas las operaciones. Este informe es de fecha 21 de septiembre de 1999 y dos días después el Sr. Ibarra firma el informe prestando su conformidad al mismo.
XXIII. El 20 de enero de 2003 se formaliza escritura pública de crédito con garantía hipotecaria a favor de don Juan Ramón Ibarra concedido por BBK por importe de 190.000 euros. Dicha suma se ingresa ese mismo día en una cuenta de la BBK de la que es titular el Sr. Ibarra. Entre marzo y abril de ese mismo año, el Sr. Ibarra extrae de dicha cuenta la suma de 158.000 euros.
El 20 de diciembre de 2002 se escritura concesión de préstamo con garantía hipotecaria por La Caixa a favor del Sr. Ibarra que son ingresadas en una cuenta de la que es titular el Sr. Ibarra. Durante los meses de marzo y abril de 2003, un total de 179.000 euros son extraídas de dicha cuenta por el Sr. Ibarra.
El 24 de septiembre de 2003 el Sr. Ibarra ingresa la suma de 301.000 euros en una cuenta de la que son titulares los herederos de Ramón Ibarra Arrieta, padre del imputado en la presente causa y ya fallecido en dicha fecha".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS
Que absolvemos a don Juan Ramón Ibarra Oyarzabal de los delitos de cohecho, desobediencia, falsedad documental y prevaricación de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Asimismo absolvemos a doña Valvanera Canal Tercer, don Joaquín Tebar Morcillo y don José Luis Silvestre López de los delitos de prevaricación y falsedad documental de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.
Se declaran las costas de oficio".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 390.2º y 4º y 74 del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 404 y 74 del Código Penal".
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