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Tribunalsupremo sala de lo Civil pleno presidente Excmo. Sr. D


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RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR AUSBANC

TERCERO: PRIMER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

80. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:



Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia (artículo 469.1 2° LEC).

81. En su desarrollo la recurrente sostiene que la sentencia recurrida, al entender acreditada la negociación de las cláusulas controvertidas porque la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 regula el recorrido preparatorio del contrato y porque la prueba documental acredita que los préstamos hipotecarios en unas ocasiones contienen los pactos de limitación de interés y en otras no, realiza una valoración probatoria arbitraria que afecta a la misma motivación de la sentencia recurrida, por lo que se infringe el artículo 2 18.2 LEC.

82. También afirma que el hecho de que una cláusula contractual del préstamo pueda ser conocida por el usuario no impide que pueda ser impuesta por el empresario y que la propia Orden de 5 de mayo de 1994 dispone que lo establecido en ella se entenderá con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

83. Además, mantiene que no se trata de condiciones generales reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes por lo que no excluyen la aplicación de la LCGC al amparo del artículo 4.2 de dicha Ley.

84. Finalmente, alega que los contratos de préstamo pueden contener cláusulas limitativas a la variabilidad del tipo de interés y pueden no contenerlas, por lo que no es una cláusula esencial.

2. Valoración de la Sala

2.1. La exigencia de precisión del motivo.

85. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 471 LEC, tanto en su redacción inicial como en la dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal deben exponerse razonadamente las infracciones o vulneraciones cometidas, expresando, en su caso, de qué manera influyeron en el proceso, lo que se traduce en la necesidad de tratamiento diferenciado de cada una de las infracciones que se denuncian, mediante el motivo correspondiente, sin permitirse la acumulación en uno solo de alegatos heterogéneos en los que se mezclan de forma desordenada cuestiones procesales y sustantivas (en este sentido, sentencia 342/2012, de 4 de junio RC 2103/2009).

86. Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo, referido conjuntamente a la valoración de la prueba, a la motivación de la sentencia, a la significación jurídica de los hechos probados y, finalmente, a la posibilidad de aplicar la LCGC a préstamos en los que se ha seguido el trámite regulado en la expresado Orden.

2.2. El control de la valoración de la prueba.

87. No obstante, a fin de dar completa respuesta a los alegatos y apuntar alguna de las cuestiones que abordaremos en el recurso de casación, añadiremos que, en nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 LEC se refiere a la valoración de la prueba.

88. Pese a ello, es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE –en este sentido SSTS 101/2011, de 4 de marzo, RC 1918/2007, y 263/2012, de 25 de abril, RC 984/2009-.

89. Ahora bien, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación.

90. En el caso enjuiciado no se aprecia error en la fijación de los hechos por la sentencia recurrida, por lo que el alegato estaba abocado al fracaso. Cuestión radicalmente diferente y que excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal es la valoración jurídica de los hechos declarados probados, lo que constituye materia propia del recurso de casación.

2.4. El deber de motivar.

91. También añadiremos que la atribución a los tribunales, dentro del límite de la congruencia, de la facultad/deber de escoger la norma aplicable para la decisión de las controversias, con estricta sumisión a la Ley, de acuerdo con las reglas iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] y da mihi factum, dabo tibi ius [dame el hecho y yo te doy el derecho], exige que las sentencias sean motivadas, como fórmula de controlar que la decisión se ajusta a la Ley -el artículo 117.1 CE dispone que "[l]1. La justicia (...) se administra (...) por Jueces y Magistrados (...) sometidos únicamente al imperio de la ley"- y de evitar la arbitrariedad. Según el artículo 9.3 CE "[l]a Constitución garantiza (...) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"-, lo que se traduce, desde la perspectiva del tribunal, en el deber constitucional de motivar.

92. Así lo imponen el artículo 120.3 CE a cuyo tenor "[l]as sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública"; el artículo 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según el cual "[l]as sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo", y el 218.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto dispone que "[l]as sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" -en este sentido, sentencia 18/2013, de 8 de febrero (RC 1518/2011).

93. Desde la perspectiva de los litigantes, el derecho a la motivación de las sentencias se integra en el derecho a la tutela efectiva que proclama el artículo 24 CE y supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta que exprese los elementos o razones de juicio, mediante la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, identifique la estructura y formación del supuesto fáctico a enjuiciar, así como la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto querido por el legislador -así lo afirma la sentencia 344/2012, de 8 de junio, RC 2163/2009-, y tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocer las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y, en su caso, hacer uso de los medios de impugnación establecidos –en este sentido STS 49/2013, de 12 de febrero, RC 758/2010-.

94. Sin embargo, no es admisible servirse de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia. En particular, la motivación de la valoración de la prueba nada tiene que ver con la corrección de dicha operación, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial -SSTS 661/2011, de 4 de octubre, RC 162/2010, y 344/2012, de 8 de junio, RC 2163/2009-.

95. En consecuencia, el alegato no podía prosperar, ya que la sentencia está perfectamente motivada y permite conocer los hechos en los que se fundamenta la decisión y la norma aplicada, por lo que podrá no compartirse sus razonamientos o tacharlos de erróneos, pero desde luego no tildarla de inmotivada, arbitraria, incoherente o insuficiente.



2.1. Ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.

96. Como se ha indicado en el segundo fundamento de esta sentencia (apartado 41), el recurso extraordinario por infracción procesal tiene por objeto el control de la vulneración de normas procesales entendidas en un sentido amplio, correspondiendo al de casación el conocimiento de las infracciones relativas a la norma aplicable para la decisión sobre el fondo de la controversia, por lo que la cuestión referida a la posibilidad de aplicar la LCGC a préstamos en los que se ha seguido el trámite regulado en la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, excede del concepto de la infracción procesal y debe examinarse en el recurso de casación que, como afirma la STS 860/2009, de 15 de enero de 2010, RC 1516/2005, “no permite revisar la valoración de la prueba efectuada en la segunda instancia, pero sí la operación por la que los hechos declarados probados se subsumen en la norma, cuando la misma imponga utilizar conceptos indeterminados y, por tal, necesitados de integración”.



CUARTO: SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

97. El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:



Infracción de normas legales que rigen los actos y garantías del proceso (artículo 469.1.3° LEC).

98. En su desarrollo, la recurrente alega la vulneración del artículo 217 LEC porque se ha invertido la carga de la prueba al declarar probado que ha existido negociación de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés con base en que: a) las demandadas han aportado escrituras de préstamo hipotecario que no tienen incorporadas esas limitaciones; y b) existe una “minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato”, que garantiza que el prestatario conoce el contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses.

99. Asimismo, sostiene la vulneración del artículo 82.2 párrafo segundo TRLCU, según el cual al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente le corresponde probar esta circunstancia.

100. Finalmente, afirma infringido el artículo 217.7 LEC ya que la sentencia no ha tenido en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes del litigio.



2. Valoración de la Sala

2.1. La carga de la prueba.

101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC -STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010).

102. Cuestión radicalmente diferente es la dosis de prueba, ya que “en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-“. Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE (STS 635/2012, de 2 noviembre, RC 681/2010) y, en idéntico sentido, SSTS 347/2011 de 30 mayo, RC 1348/2007, y 485/2012, de 18 de julio, RC 990/2009).

2.2. Desestimación del motivo.

103. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo ya que en su desarrollo la propia parte reconoce que ha existido prueba y lo que acontece es que está en desacuerdo con la valoración de su significado por la sentencia recurrida.



QUINTO: TERCER MOTIVO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

104. El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos:



Vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución (artículo 469.1 4° LEC).

105. El motivo se estructura en los siguientes dos submotivos:



1°) Por la inversión de la carga de la prueba respecto al hecho de la negociación o imposición de la cláusula.

2°) Por la negación de legitimación activa concurriendo en mi mandante todos los requisitos para ostentar la misma.

2. Valoración de la Sala

2.1. Desestimación del primer submotivo.

106. El primero de los submotivos, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria ha sido objeto de análisis en el anterior fundamento cuarto. Nada nuevo aportan los alegatos referidos a la inversión de la carga de la prueba, ahora desde la perspectiva constitucional, por lo que para desestimarlo es suficiente que demos por reproducido lo ya expuesto.



2.2. Estimación del segundo submotivo.

107. En cuanto al segundo submotivo, su estimación ha sido razonada en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia, por lo que, a efectos sistemáticos, es suficiente que nos remitamos a lo allí expuesto.



SEXTO: EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

1. El control imperativo de las cláusulas abusivas

1.1. La situación de inferioridad de los consumidores.

108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing , C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d´Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41).



1.2. La ineficacia de las cláusulas abusivas.

109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que “[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi Lízing , apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45).



1.3. Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas.

110. En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les “trae cuenta” intentar utilizarlas, ya que “de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera” Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro), “27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)”.

111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que “[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma “imperativa”, de “orden público económico”, que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales”. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual “el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula”.

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual “el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva”, para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que “el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello” (SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que “semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin” (STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE “el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual” (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión.



1.4. La prueba de oficio de la abusividad.

116. Este deber no solo comprende el de apreciar la abusividad cuando esta aparezca demostrada de forma clara y contundente. Cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba. En este sentido, con referencia a un supuesto de atribución de competencia jurisdiccional territorial exclusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el Tribunal de Justicia declaró que “el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva” (SSTJUE citadas de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 44; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 24 y 14 marzo 2013 Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 4.



2. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva

117. Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta –no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en “detrimento del consumidor”, de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla.

118. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 33, afirma que “el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula”, de tal forma que “[c]uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone”, y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27, que “[s]in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)”. Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula, al razonar que “[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”.

119. Finalmente, también apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 53, según el cual “[c]on independencia de cuál sea la medida elegida por el juez nacional, deberán tenerse en cuenta dos cosas. En primer lugar, dicha medida no puede adoptarse contra la voluntad del actor. Precisamente, el derecho a la tutela judicial efectiva también implica la potestad de no ejercitar los derechos propios. Por ello, debe averiguarse cuál es la voluntad concreta del consumidor”.


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