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Tribunal superior de justicia de galicia sala de lo contencioso-administrativo


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SENTENCIA:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 0004104/2012

EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.
Don José Antonio Méndez Barrera

Don José María Arrojo Martínez



Doña Cristina María Paz Eiroa

En la ciudad de A Coruña, a cinco de diciembre de dos mil doce.

Vistos los autos de recurso de apelación seguidos ante esta Sala con el número 0004104/2012, interpuesto por la doña Peregrina Millán-Astray y Gasset y por la “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA D’A CORUÑA (CRMHC)” contra la sentencia de 1 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de A Coruña en el procedimiento ordinario número 74/2010, siendo parte apelada doña Peregrina Millán-Astray y Gasset, la “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA DA CORUÑA (CRMHC)” y el Ayuntamiento de A Coruña.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña dictó sentencia el día 1 de julio de 2011 en el recurso contencioso-administrativo seguido con el número 74/2010 con el fallo que sigue: “QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez, en nombre y representación de DOÑA PEREGRINA MILLÁN-ASTRAY Y GASSET, contra el apartado 2º del acuerdo de Resolución adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de A Coruña de fecha 7 de septiembre de 2009, por el que se aprobaba el informe-propuesta de la Comisión de Expertos para la aplicación de la Ley 52/2007, anulando y dejando sin efecto la revocación del nombramiento de Don José Millán Astray Terreros como hijo predilecto de A Coruña, desestimando el recurso en todo lo demás, todo ello sin expresa condena en costas”.
SEGUNDO.- Doña Peregrina Millán-Astray y Gasset interpuso recurso de apelación mediante escrito razonado conteniendo las alegaciones en que se fundamentaba el recurso y suplicando la revocación de la sentencia de instancia; la “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA D’A CORUÑA (CRMHC)” interpuso también recurso de apelación suplicando la revocación de la sentencia.
TERCERO.- El Juzgado dictó resolución admitiendo los recursos de apelación interpuestos y dio traslado del mismo a las demás partes; habiéndose presentado, respectivamente, escrito de oposición por doña Peregrina Millán-Astray y Gasset, la “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA D’A CORUÑA (CRMHC)” y el Ayuntamiento de A Coruña, que fue unido a los autos.
CUARTO.- Recibidos los autos,la Sala, por providencia de fecha 24 de febrero de 2012, declaró que el pleito ha quedado concluso para sentencia, y, por providencia de 31 de octubrede 2012, señaló el día 8 de noviembre de 2012 para la votación y fallo.
QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina María Paz Eiroa.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con carácter previo:
1º. La “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA D’A CORUÑA (CRMHC)” pide en su escrito de interposición del recurso de apelación que se declare la nulidad de actuaciones “desde o trámite de emprazamento á demandada para a remisión e recepción do expediente administrativo co fin de que se verifique a dilixencia de emprazamento aos codemandados co fin de que podan comparecer no procedemento ordinario de referencia” fundada en la vulneración del derecho fundamental de tutela habida cuenta de que “non só acredita un interese directo en virtude do seu obxecto estatutario, senón que foi dita asociación a principal impulsora, xunto a outros colectivos e entidades, do proceso que se formalizaría pola administración municipal e que é obxecto do presente recurso (…)”.
Una cosa es “interesado” en los términos del artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa –la concepción de interesado recogida en el artículo 49 viene impuesta por el expediente administrativo-, otra, distinta, es “legitimado” en los términos de los artículos 18 de 19 de la misma ley –persona que tiene un interés directo o indirecto derivado de cualquier relación jurídica y que, por lo tanto, puede ser parte en el recurso contencioso-administrativo aun sin haber sido emplazado-; el peticionario confunde ambas concepciones.
Y, el emplazamiento personal a la CRMHC no era exigible al Juzgado dado que no era conocida ni identificable a partir de los datos que figuraban en el expediente administrativo o en la demanda. El documento que se acompañó al escrito de interposición del recurso de apelación no forma parte del expediente, en cualquier caso, es una moción presentada por el “BLOQUE NACIONALISTA GALEGO (BNG)” sin referencia a la CRMHC.
2º. Doña Peregrina Millán Astray y Gasset, al oponerse, alegó la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA D’A CORUÑA (CRMHC)” “por presentación extemporánea del mismo” alegando que “La CRMH no ha sido parte en el presente procedimiento (…) a pesar de haber tenido la oportunidad de personarse en el mismo conforme establece el artículo 50.3 de la LJCA (…) vulnerando así lo dispuesto en el artículo 82 de la LJCA que establece que el recurso de apelación podrá interponerse por quienes, según esa Ley, se hallen legitimados como parte demandante o demandada, debiendo a añadirse a estos efectos que el Presidente de la CRMH (…) ostentaba la condición de Concejal electo (…)” y que “en cualquier caso, la personación efectuada por la CRMH le sitúa procesalmente en situación de parte codemandada junto con el Excelentísimo Ayuntamiento de La Coruña (…) por lo que, dado que la Sentencia (…) fue notificada a dicha Administración recurrida (…) en fecha 28 de julio de 2011, el plazo para interponer el correspondiente recurso de apelación contra la misma vencía el pasado 20 de septiembre del corriente, toda vez que por diligencia de ordenación de fecha 19 de septiembre de 2011, se tuvo por personada a la CRMH, restándole por tanto un solo día para la interposición del recurso (…) se le causa evidente indefensión por cuanto se da traslado de los Autos a la CRMH, con inclusión del recurso de apelación de mi mandante, vulnerando claramente el principio de contradicción (…)”.
Constituye jurisprudencia de esta Sala (Autos de 12 de junio de 2000, 20 de noviembre de 2000, 19 de noviembre de 2001, 21 de marzo de 2002, 15 de junio de 2006, 1 de febrero de 2007 y 28 de febrero, entre otros) la que, interpretando el artículo 89.3 LRJCA (trasladable al artículo 82 sobre el recurso ordinario de apelación), sostiene que están habilitados para preparar el recurso de casación quienes hubiesen sido parte o podido serlo en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la resolución objeto del recurso, lo que no supone la exigencia absoluta de haberse personado en él antes de la sentencia, pero sí, desde luego, dentro del plazo legalmente establecido para la preparación del recurso de casación " (Auto de 15 de enero de 2009 -Rec. 1201/2008-). Es decir, basta con que aquella personación, aún posterior a la sentencia, se haya verificado antes de que gane firmeza, que es lo que, en nuestro caso, ha apreciado el Tribunal "a quo", al tener por preparado el recurso que ahora nos ocupa, presentado dentro del plazo establecido en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional” –auto de la Sala 3ª, sección 1ª, del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 dictado en el recurso 5838/2011; en el mismo sentido, el auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2009 dictado en el recurso 5342/2003-.
Pero, una cosa es el momento hábil para la personación, otra, distinta, el plazo, de quince días, de interposición del recurso de apelación; y no se discute que este se interpuso, por la CRMHC, dentro de los quince días siguientes al de la notificación, a la CRMHC, de la sentencia.
CRMHC que, según los documentos que aportó, es una asociación constituida al amparo de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación que tiene entre sus fines el de “Recuperar a memoria histórica de Galicia (…)”, y que tiene personalidad jurídica diferenciada de la del órgano de representación, la Presidencia, a que se refiere el escrito de interposición del recurso de apelación.
3º. La CRMH alega la indebida admisión del recurso contencioso-administrativo por haberse interpuesto contra un acto, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Coruña de 07/09/2009, que no pone fin a la vía administrativa, finalizada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Coruña de 01/03/2010 firme y consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma.
Por el acto expreso de 07/09/2009 impugnado –propiamente, por el acto de 01/02/2010 por el que se acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto contra aquél- se acordó, previo el dictamen de la Comisión de Honores, Distinciones, Sugerencias y Reclamaciones unido como folio 75 del expediente, “1º. Tomar coñecemento do informe da Comisión de Expertos do Concello da Coruña para a aplicación da Lei 52/2007 (…) 2º Aprobar informe proposta da Comisión, con excepción (…) Contra o anterior acordo, que pon fin á vía administrativa (salvo que interpoña o potestativo recurso de reposición (…)” –folio 78 del expediente, contenido del anuncio del acuerdo en el BOP-; según el apartado “2” del “INFORME PROPUESTA DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS DEL AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY DE LA MEMORIA HISTÓRICA”, unido como folios 23 y siguientes del expediente, “Dicho informe de los expertos serviría de base para la elaboración del Dictamen de la Comisión de Honores (…) Una vez emitido el Dictamen por la Comisión de Honores, se someterá a la aprobación en el Pleno municipal, ejecutándose el acuerdo en cada caso por los órganos correspondientes del Ayuntamiento”; el apartado “6” dice “POSIBLE RETIRADA DE DISTINCIONES (…) proponemos por unanimidad la retirada de determinadas distinciones y honores realizadas por las sucesivas Corporaciones municipales franquistas: (…) Segundo: Revocar todos los nombramientos de títulos de Hijos Predilectos a: / - José Millán Astray (…)”; el apartado “7” dice “POSIBLES RETIRADAS DE PLACAS Y MONUMENTOS Y BIENES HISTÓRICO-ARTÍSTICOS (…) – Conjunto Estatua de Millán Astray”; según el documento resumen de las propuestas unido como folios 44 y siguientes, “PROPUESTAS APROBADAS POR UNANIMIDAD POR LA COMISIÓN DE EXPERTOS (…) ELIMINACIÓN DEL CALLEJERO (…) 5.- Plaza del General Millán Astray (…) RETIRADA DE DISTINCIONES (…) 2º Revocar los nombramientos de títulos de Hijos Predilectos a: - José Millán Astray (…) RETIRADA DE PLACAS Y MONUMENTOS Y BIENES HISTÓRICO-ARTÍSTICOS (…) – Conjunto Estatua de Millán Astray”. Ciertamente, los folios 102 y 103 del expediente son un acto posterior de 01/03/2010 del Pleno Municipal por el que, aprobando propuesta de resolución, se acuerda, también -¿?-, “(…) Segundo.- Revocar los nombramientos de títulos de Hijo Predilecto a: (…)”.
Es así que el acto impugnado es un acuerdo que ha de ejecutarse por los órganos correspondientes del Ayuntamiento por el que el Pleno municipal, emitido el dictamen por la Comisión de Honores, y aprobando la propuesta de la Comisión de Expertos, resuelve eliminar del callejero la Plaza del General Millán Astray, revocar del nombramiento de título de Hijo Predilecto a José Millán Astray y retirar el Conjunto Estatua de Millán Astray, y, como tal y así se hizo constar en el mismo, pone fin a la vía administrativa; no tiene carácter instrumental respecto al posterior de 01/03/2010, que, en todo caso, repetimos, coincide en parte con el anterior impugnado.
SEGUNDO.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por la recurrente doña Peregrina Millán-Astray y Gasset:
1º. El Juez desestimó el recurso considerando que “(…) Los antedichos razonamientos no son, sin embargo, de aplicación en cuanto a la retirada del nombre de la Plaza de Millán Astray ni del conjunto escultórico en ella ubicada (…) también consta en autos copia del acta de la misma comisión de fecha 9 de abril de 1.969 en la que se describe que la propuesta de homenaje al Sr. Millán Astray tendría por objeto su condición de fundador de la Legión, pero también del Cuerpo de Caballeros Mutilados por la Patria, cuya Dirección General fue creada por Decreto de 23 de enero de 1.937, siendo nombrado en esa misma fecha José Millán Astray Jefe de dicha Dirección General y estando dirigido dicho cuerpo a la atención exclusivamente de los combatientes en el llamado bando nacional. No cabe, por tanto, entender que la asignación del nombre de plaza y la erección del conjunto escultórico tuviera como único fin el homenaje a la Legión, sino también la glosa de la figura del Sr. Millán Astray y sus actuaciones durante los años de Guerra Civil, por lo que se entiende correcta la aplicación del art. 15 de la Ley 52/2.0007, como también correcto el procedimiento aplicado por el Concello demandado” –fundamento de derecho tercero-.
La apelante argumenta que “(…) el Conjunto-estatua ensalza, en primer lugar, a José Millán-Astray Terreros en su condición de Hijo Predilecto de la Ciudad, reconocimiento cuya retirada ha sido declarada nula por la propia Sentencia (…) en segundo lugar, a José Millán-Astray Terreros en su condición de Fundador de la Legión, hecho acaecido en 1920 (como consta acreditado documentalmente en Autos) y, por tanto, fuera del período de aplicación temporal de la norma jurídica que sirve de motivación al acto administrativo impugnado, esto es, el artículo 15 de la Ley 52/2007” por lo que “existe (…) un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador”; que la “eliminación del nombre de la Plaza del General Millán Astray” es una actuación material que constituye vía de hecho toda vez que no se instruyó expediente, con audiencia de los interesados, de conformidad con lo previsto en el Reglamento para la concesión de honores y distinciones de 21 de noviembre de 2005; y que “el juzgador (…) incurre en incongruencia manifiesta (…) al adoptar como criterio que su condición de Director del Cuerpo de Caballeros Mutilados por la Patria (…) induce a probar que el conjunto escultórico (nada dice del nombre de la Plaza fue destinado, también, a la “glosa de la figura del Sr. Millán Astray y sus actuaciones durante los años de Guerra Civil” (…)” –fundamentos primero, segundo y tercero del escrito de interposición del recurso de apelación-.
2º. “El recurso de apelación se interpondrá (…) mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso”–artículo 85.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-. “A propósito del recurso de apelación declaramos ya en esta Sala que es muy conocida la jurisprudencia que afirma que el recurso de apelaciónno tiene por objeto reabrir un debate sobre la adecuación a Derecho del acto administrativo impugnado en primera instancia, sino el de revisar la sentencia que se pronunció sobre el mismo, obteniendo de esta forma la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. / Y es obvio que, para obtener tal resultado, no basta reiterar los argumentos que se efectuaron en el escrito de demanda y en el escrito inicial del expediente administrativo, ya que el contenido del escrito del recurso de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que permita a la Sala superior conocer los términos de la pretensión de apelación y las razones de la discrepancia del recurrente con la sentencia recurrida o aquéllas por las que considera desacertada la resolución jurisdiccional (…) Y por eso reiterábamos entonces que la inactividad de la parte apelante no puede ser suplida por esta Sala del Tribunal Supremo a la que el derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes veda reconstruir los recursos, por lo que, sin que la pasividad equivalga a un desistimiento tácito, afecta indudablemente al ámbito y efectos de la segunda instancia(…)” -sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 29 de marzo de 2012, dictada en el recurso 3301/2009-.
3º. Dicho lo anterior, y visto el recurso de apelación, procede considerar:
3º.1º. El Juez consideró que “(…) en cuanto a la retirada del nombre de la Plaza de Millán Astray (…) del conjunto histórico en ella ubicada (…) se entiende correcta la aplicación del art. 15 de la Ley 52/2007, como también correcto el procedimiento aplicado por el Concello demandado”. La apelante argumenta que la “eliminación del nombre de la Plaza del General Millán Astray” es una actuación material que constituye vía de hecho toda vez que no se instruyó expediente, con audiencia de los interesados, de conformidad con lo previsto en el Reglamento para la concesión de honores y distinciones de 21 de noviembre de 2005.
Según nuestra sentencia de 15 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de apelación 4229/2012 contra sentencia dictada en recurso seguido en relación con la misma actividad administrativa, “En lo que se refiere a lo estrictamente procedimental ha de tenerse en cuenta que se tramitó expediente en conexión con la aplicación de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, de memoria histórica con las correspondientes intervenciones del Alcalde, de la denominada “Comisión de expertos” y de la Comisión municipal de honores, distinciones y sugerencias, excluyéndose expresamente en el propio Reglamento de honores municipal de 2009 la observancia del trámite previsto en el mismo, a los supuestos de aplicación de dicha Ley 52/2007 (…) para que el aspecto sobre omisión de trámite de audiencia pudiera originar radicales efectos anulatorios, sería precisa la constatación de la efectiva producción de una situación de real y efectiva indefensión (…)”.
Son las palabras de la Ley 52/2007 “tomarán las medidas oportunas para la retirada (…)”. En los mismos términos, imperativos, sin expresión de “expediente”, el apartado 1º de la Orden CUL/3190/2008, de 6 de noviembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 31 de octubre de 2008, por el que se dictan instrucciones para la retirada de símbolos franquistas en los bienes de la Administración General del Estado y sus organismos dependientes, dice que “Se procederá a la retirada de todos los símbolos a los que se refiere el art. 15.1 de la Ley 52/2007, de 26 de noviembre, que se encuentren en un bien propiedad de las Administración General del Estado y sus Organismos públicos dependientes”. Consideración, ésta, que ya efectuamos también en nuestra sentencia de 3 de mayo de 2012 dictada en el recurso 4347/2011.
La sentencia apelada es conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
La ley (52/2007) tampoco contiene remisiones normativas en favor del Reglamento relativas a procedimiento (aun antes, como venimos diciendo, no prevé procedimiento) –contiene dos remisiones, la primera, en su artículo 12 sobre “medidas para la identificación y localización de víctimas”, la segunda, en su artículo 20 sobre “Creación del Centro Documental de la Memoria Histórica y Archivo General de la Guerra Civil”-; su disposición final “habilita al Gobierno y a sus miembros, en el ámbito de sus respectivas competencias, para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de lo establecido en esta Ley” –se dictaron la Orden CUL/3190/2008, de 6 de noviembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 31 de octubre de 2008, por el que se dictan instrucciones para la retirada de símbolos franquistas en los bienes de la Administración General del Estado y sus organismos dependientes, y la Orden CUL/459/2009, de 19 de febrero, por la que se crea y regula la Comisión Técnica de Expertos para la valoración de los supuestos determinantes de la excepcionalidad en la retirada de símbolos-. El reglamento ejecutivo, que responde a la idea de desarrollo de la Ley en que se apoya, presenta exigencias específicas en su elaboración. El Reglamento municipal, en fin, no es un Reglamento ejecutivo de la Ley 52/2007.

3º.2º. La apelante no explica, en su escrito de interposición del recurso de apelación ni antes en la demanda, por qué el hecho de que “(…) el Conjunto-estatua ensalza, en primer lugar, a José Millán-Astray Terreros en su condición de Hijo Predilecto de la Ciudad, reconocimiento cuya retirada ha sido declarada nula por la propia Sentencia (…) en segundo lugar, a José Millán-Astray Terreros en su condición de Fundador de la Legión, hecho acaecido en 1920 (como consta acreditado documentalmente en Autos)(…)” determina la no aplicación del precepto en cuestión -artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra y civil y la dictadura-.


En el mismo sentido, nuestra sentencia de 3 de mayo de 2012 dictada en el recurso 4347/2011 de igual objeto; las consideraciones que siguen también las hemos efectuado ya en ella.
3º.3º. Aun entendiendo probado que “(…) el Conjunto-estatua ensalza, en primer lugar, a José Millán-Astray Terreros en su condición de Hijo Predilecto de la Ciudad, reconocimiento cuya retirada ha sido declarada nula por la propia Sentencia (…) en segundo lugar, a José Millán-Astray Terreros en su condición de Fundador de la Legión, hecho acaecido en 1920 (como consta acreditado documentalmente en Autos)(…)”, no habría base en autos para la estimación.
“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas” –artículo 3.1 del Código Civil-.
La apelante dice que “el artículo 15 de la Ley 52/2007 (…) necesariamente, quedará circunscrito al período comprendido entre el 18 de julio de 1936 (sublevación militar) y el 8 de diciembre de 1978 (…) (promulgación de la actual Constitución Española que acaba jurídicamente con cualquier normativa vigente durante el régimen del General Franco (…)” –fundamento jurídico primero del escrito de interposición del recurso de apelación, folio 277 de los autos-.
Lo que la Ley dice es que “Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura” -artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra y civil y la dictadura-. No hay Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo interpretando lo dispuesto en la norma. Esta sala, en su sentencia de 21 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento ordinario 4343/2010, expresa que “(…)(el reconocimiento que supuso la denominación de dicha calle) es susceptible de verse afectada por la reevaluación, que la Ley 52/2007 supone (…) en conexión con el sentido valorativo de la misma (…)”; en su sentencia de 15 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de apelación 4229/2012, también expresa que (el reconocimiento que supuso la denominación de dicha calle)es susceptible de verse afectado por la reevaluación que la Ley 52/2007 representa en cuanto que no resulta desvirtuado que precisamente aquel reconocimiento conectó con las circunstancias contempladas conforme al sentido y finalidad de dicha Ley (…)”; en su sentencia de 3 de mayo de 2012 dictada en el recurso de apelación 4347/2011 ya expresa que “Lo que la Ley dice es que “Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura” -artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra y civil y la dictadura-”; atiende al espíritu y finalidad de la Ley 52/2007.
La sentencia apelada expresa que “No cabe, por tanto, entender que la asignación del nombre de plaza y la erección del conjunto escultórico tuviera como único fin el homenaje a la Legión, sino también la glosa de la figura del Sr. Millán Astray y sus actuaciones durante los años de Guerra Civil, por lo que se entiende correcta la aplicación del art. 15 de la Ley 52/2.0007, como también correcto el procedimiento aplicado por el Concello demandado”; atiende al espíritu y finalidad de la Ley 52/2007.
3º.4º. “Se establecen, asimismo, una serie de medidas (arts. 15 y 16) (…) sustentados en (…) en el convencimiento de que los ciudadanos tienen derecho a que así sea, a que los símbolos públicos sean ocasión de encuentro y no de enfrentamiento, ofensa y agravio (…) –Exposición de motivos de la Ley 52/2007- “1. La presente Ley tiene por objeto (…) todo ello con el fin de fomentar la cohesión y solidaridad entre las diversas generaciones españolas en torno a los principios, valores y libertades constitucionales. / 2. Mediante la presente Ley, como política pública, se pretende el fomento de los valores y principios democráticos (…)” –artículo 1 de la Ley 52/2007-. “(…) exaltación de los enfrentados (…) vestigios relativos a la Guerra Civil y la Dictadura” –artículo 15, 2 y 3, de la Ley 52/2007-.
Todas ellas son referencias legales omitidas en la demanda y en la apelación.
3º.5º. Finalmente, pero no lo menos importante, hemos de considerar lo que sigue.´
La sentencia apelada entiende correcta la aplicación del art. 15 de la Ley 52/2007, como también correcto el procedimiento aplicado por el Concello demandado”.
En la apelación, antes en la demanda, no se dice qué efectos jurídicos produce el acto administrativo aquí impugnado en cuanto expresión de una potestad administrativa; no se dice qué situación jurídica crea o modifica. Antes bien, no se discute que se trata de un bien propiedad de la Administración Municipal y no se alega la infracción de norma previa sobre bienes de las entidades locales, patrimonio cultural, el honor u otras.
Son las palabras de la Ley 52/2007 “tomarán las medidas oportunas para la retirada (…)”. En los mismos términos, imperativos, sin expresión de “expediente”, el apartado 1º de la Orden CUL/3190/2008, de 6 de noviembre, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 31 de octubre de 2008, por el que se dictan instrucciones para la retirada de símbolos franquistas en los bienes de la Administración General del Estado y sus organismos dependientes, dice que “Se procederá a la retirada de todos los símbolos a los que se refiere el art. 15.1 de la Ley 52/2007, de 26 de noviembre, que se encuentren en un bien propiedad de las Administración General del Estado y sus Organismos públicos dependientes”.
3º.6º. Es por todo ello que la Sala entiende que procede la desestimación de este recurso de apelación.
TERCERO.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por la “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA D’A CORUÑA (CRMHC)”:
1º. El Juez estimó el recurso considerando que “(…) La solución a la cuestión debe buscarse en la Exposición de Motivos de la Ley 52/2007, donde señala: “Se establecen, asimismo, (…) A la vista del contenido de dicho párrafo, así como del tenor literal del art. 15 (…) habrán de quedar al margen de la aplicación de aquel precepto cualquier reconocimiento o mención que carezca de relación alguna con la sublevación militar del 36, con la Guerra Civil o con la represión de la dictadura franquista, ni pueden ser entendidos, en modo alguno, como exaltación de las mismas. La aplicación de dicha interpretación al caso que nos ocupa ha de determinar la imposibilidad de acordar, al amparo de lo dispuesto en aquel precepto, la revocación del nombramiento de D. José Millán Astray como hijo predilecto de la ciudad, acordado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña en sesión celebrada el día 3 de agosto de 1.922, catorce años antes de la sublevación que dio origen a la Guerra Civil, según resulta de la documentación aportada a autos por el propio Concello (…)” –fundamento de derecho segundo-.
La apelante alega la “Indebida interpretación da finalidade, ámbito e aplicación e fundamento da Lei 52/2007 e dos seus arts. 1º, 15º e exposición de motivos (…) A interpretación restrictiva e desconectada do resto do articulado e da motivación da Lei verificada na resolución xudicial impugnada, que valora illadamente (…) as concretas medidas de eliminación de símbolos exaltadores da sublevación militar, guerra o dictadura, descontextualiza a valoración e apreciación social e o significado que ten, neste caso a persoa que permanece oficialmente ensalzada como fillo predilecto dunha comunidade, afastándose así do sentido valorativo que segundo a Lei 52/2007 debe proxectarse sobre a simboloxía analizada. É dicir: dita interpretación reduccionista ten como directa consecuencia un resultado contrario ao que a propia Lei persegue, que non é outro que (…) Exposición de motivos (…) E, en consonancia con esta motivación e finalidade o art. 1 da Lei 52/2007, omitido tamén na sentenza de instanica, proclama o obxecto da mesma (…)” –alegación cuarta del escrito de interposición del recuso de apelación, folios 307 al 309 de los autos-.
2º. Damos por reproducido aquí el apartado 2º del fundamento de derecho anterior en cuanto al ámbito y efectos de la segunda instancia.
3º. Dicho lo anterior, y visto el recurso de apelación, procede considerar:
3º.1º. La demandante dice que “la concesión del título de hijo predilecto de la Ciudad se le concedieron (…) en los años 1922 y 1923 (…) lo que conlleva necesariamente a una interpretación a sensu contrario tanto del artículo 15, como de la propia Ley 52/2007 (…) todos aquellos elementos que conmemoren cualquier acontecimiento o suceso histórico, anterior al 17 de julio de 1936, queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley 52/2007” –fundamento jurídico segundo del escrito de demanda, folios 53 y 54 de los autos-; la demandante no explica la interpretación que hace -¿literál?, ¿en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad?- del precepto en cuestión -artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra y civil y la dictadura-.
En todo caso, cualquiera que sea la interpretación efectuada en la misma, las conclusiones de la demanda, y de la sentencia apelada, son contrarias a lo que se deja considerado en esta sentencia y se consideró en sentencias anteriores de esta Sala.
3º.2º. Según la sentencia apelada, “(…) habrán de quedar al margen de la aplicación de aquel precepto cualquier reconocimiento o mención que carezca de relación alguna con la sublevación militar del 36, con la Guerra Civil o con la represión de la dictadura franquista, ni pueden ser entendidos, en modo alguno, como exaltación de las mismas. La aplicación de dicha interpretación al caso que nos ocupa ha de determinar la imposibilidad de acordar, al amparo de lo dispuesto en aquel precepto, la revocación del nombramiento de D. José Millán Astray como hijo predilecto de la ciudad, acordado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña en sesión celebrada el día 3 de agosto de 1.922, catorce años antes de la sublevación que dio origen a la Guerra Civil, según resulta de la documentación aportada a autos por el propio Concello”. Lo que se argumenta en la sentencia no es conforme a las sentencias de esta Sala.
“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas” –artículo 3.1 del Código Civil-.
Lo que la Ley dice es que “Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura” -artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra y civil y la dictadura-. No hay Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo interpretando lo dispuesto en la norma. Esta sala, en su sentencia de 21 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento ordinario 4343/2010, expresa que “(…)(el reconocimiento que supuso la denominación de dicha calle) es susceptible de verse afectada por la reevaluación, que la Ley 52/2007 supone (…) en conexión con el sentido valorativo de la misma (…)”; en su sentencia de 15 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de apelación 4229/2012, también expresa que (el reconocimiento que supuso la denominación de dicha calle)es susceptible de verse afectado por la reevaluación que la Ley 52/2007 representa en cuanto que no resulta desvirtuado que precisamente aquel reconocimiento conectó con las circunstancias contempladas conforme al sentido y finalidad de dicha Ley (…)”; en su sentencia de 3 de mayo de 2012 dictada en el recurso de apelación 4347/2011 ya expresa que “Lo que la Ley dice es que “Las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra Civil y de la represión de la Dictadura” -artículo 15 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra y civil y la dictadura-”; atiende al espíritu y finalidad de la Ley 52/2007.
La sentencia apelada expresa que “(…) La aplicación de dicha interpretación al caso que nos ocupa ha de determinar la imposibilidad de acordar, al amparo de lo dispuesto en aquel precepto, la revocación del nombramiento de D. José Millán Astray como hijo predilecto de la ciudad, acordado por el Pleno del Excmo. Ayuntamiento de A Coruña en sesión celebrada el día 3 de agosto de 1.922, catorce años antes de la sublevación que dio origen a la Guerra Civil(…)”; no atiende al espíritu y finalidad de la Ley 52/2007.
3º.3º. “Se establecen, asimismo, una serie de medidas (arts. 15 y 16) (…) sustentados en (…) en el convencimiento de que los ciudadanos tienen derecho a que así sea, a que los símbolos públicos sean ocasión de encuentro y no de enfrentamiento, ofensa y agravio (…) –Exposición de motivos de la Ley 52/2007- “1. La presente Ley tiene por objeto (…) todo ello con el fin de fomentar la cohesión y solidaridad entre las diversas generaciones españolas en torno a los principios, valores y libertades constitucionales. / 2. Mediante la presente Ley, como política pública, se pretende el fomento de los valores y principios democráticos (…)” –artículo 1 de la Ley 52/2007-. “(…) exaltación de los enfrentados (…) vestigios relativos a la Guerra Civil y la Dictadura” –artículo 15, 2 y 3, de la Ley 52/2007-.
Todas ellas son referencias legales omitidas en la demanda y en la sentencia apelada.
3º.4º. Es por todo ello que la Sala entiende que procede la estimación de este recurso de apelación.
CUARTO.- “En segunda instancia, se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición”–artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, redacción anterior a la dada por el artículo 3.11 de Ley 37/2011, de 10 octubre, Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, de aplicación por estar en trámite el proceso en segunda instancia el día 11 de octubre de 2011-.
No procede la imposición de las costas.

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:




FALLO


Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Peregrina Millán-Astray y Gasset contra la sentencia de 1 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de A Coruña en el procedimiento ordinario número 74/2010; con imposición de las costas al recurrente.


Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la “COMISIÓN POLA RECUPERACIÓN DA MEMORIA HISTÓRICA D’A CORUÑA (CRMHC)” contra la sentencia de 1 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de A Coruña en el procedimiento ordinario número 74/2010; sentencia que revocamos en cuanto declara “anulando y dejando sin efecto la revocación del nombramiento de Don José Millán Astray Terreros como hijo predilecto de A Coruña”; sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario.

A su tiempo, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta sentencia, de la que se unirá otra a los autos originales; y archívense estas actuaciones de recurso, dejando nota en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.



PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Cristina María Paz Eiroa, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.






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