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Tribunal administrativo de antioquia sala tercera de oralidad


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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA
SALA TERCERA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE
JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ
Medellín, seis (06) de noviembre de dos mil catorce (2014)

REF: ACCIÓN DE TUTELA

DTE: GABRIELA AMPARO OLAYA VÉLEZ

DDO: ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS-S, SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL DE ANTIOQUIA

RDO: 05001-33-31-003-2014-00833-01

PROCEDENCIA: JUZGADO TERCERO (03) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN



SENTENCIA No. S 108 AP


TEMA: Acción de Tutela. Derecho a la salud y a la vida en condiciones digna. Necesidad de probar que una cirugía no tiene el carácter de estético sino de reconstructiva y funcional. Revoca decisión.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación, presentado por la accionada ALIANZA MEDELLÍN-ANTIOQUIA EPS, contra la Sentencia Nº 812 del veintinueve (29) de Septiembre de 2014, mediante la cual el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Medellín, concedió el amparo de tutela a los derechos fundamentales invocados por la accionante.



I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora GABRIELA AMPARO OLAYA VÉLEZ promovió acción de tutela contra ALIANZA MEDELLÍN-ANTIOQUIA, solicitando que se le protejan los derechos fundamentales de la salud, la seguridad social, la igualdad y vida digna.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos:
Afirmó la accionante, encontrarse afiliada al régimen subsidiado de salud a través de la EPS Savia Salud, además de que fue sometida a una cirugía bariátrica el cuatro (4) de febrero de 2012, luego de que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín así lo fallara en sentencia del ocho de julio de 2011, concediendole adicionalmente el tratamiento integral derivado de la intervención.
Señala la actora que el 11 de febrero del presente año, asistió a una cita con el cirujano plástico Jhon Fredy Orlas Blair en el hospital La María, el cual le ordenó la realización de unos exámenes de laboratorio y una nueva intervención quirúrgica. (fls 1-2).
Expone que al solicitar al Comité Técnico Cientifíco de la EPS la aprobación, este argumentó que los mismos eran un tratamiento nuevo y completamente estético, en consecuencia, la realización de los mismos debían correr por cuenta de la accionante. Producto de esta negativa, la accionantte promovió incidente de desacato contra la entidad, dándole sustento en el tratamiento integral ordenado en la providencia de tutela emtida por el Juzgado Catorce Administrativo, sin embargo tal incidente fue negado afirmando que la nueva intervención se generaba por un diagnóstico diferente al tutelado. (fls 3-4).
Finalmente argumenta la actora que los procedimientos ordenados son Post-Bariátricos, por lo que no son aíslados de la intervención que se le realizó en el año 2012, además de que le es imposible asumir por su cuenta dicho procedimiento debido a la precaria situación económica que atraviesa.
ACTUACIÓN PROCESAL DEL A-QUO
Correspondió por reparto el conocimiento de la presente acción al Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Medellín, quien mediante auto del dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014) admitió la acción de tutela en contra de ALIANZA MEDELLIN-ANTIOQUIA EPS-S SAS, vinculando además a la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL DE ANTIOQUIA, concediéndoles un término de dos (02) días hábiles para que contestaran los hechos que motivaron la acción.
Las entidades accionadas fueron debidamente notificadas según se observa a folios 16 y 17.
POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS
La Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, contestó la acción mediante escrito del 19 de septiembre de 2014 (visto a folios 18 a 20), en el cual le solicitó al Despacho exonerar de responsabilidad a la entidad debido a que, según los argumentos expuestos, no es la entidad competente para autorizar dichas pretensiones. Como sí lo es la EPS-SAVIA SALUD, entidad a la que, está afiliada la accionante.
Por su parte, la Alianza Medellín-Antioquia EPS allegó un documento el 23 de septiembre de 2014, en el que solicitó se declara improcedente la acción (folios 21) por cuanto la intervención solicitada reviste un carácter meramente estético, y que tales procedimientos no están consagrados dentro del Plan Obligatorio de Salud, y que incluso luego de haber sido puesta a consideración del Comité Técnico Científico de la institución, la misma fue negada. Afirma que la paciente no prueba que presenta una alteración funcional o un riesgo para su vida en caso de no realizarse la cirugía solicitada.
Por último, solicitó al Despacho que, en caso de otorgarse el amparo de tutela, no se desvincule a la Secretaria Seccional de Salud y Protección de Antioquia, para que ésta responda de forma subsidiaria.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, concedió el amparo a los derechos fundamentales de la accionante los cuales considera amenazados por la omisión en la que incurre ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS-S (SAVIA SALUD EPS-S) y en consecuencia, le ordenó a esta entidad, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del fallo, autorizase los exámenes y la intervención prescritos por el médico tratante.
Con relación a la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA la primera instancia se abstuvo de proferir orden alguna contra este.
IMPUGNACIÓN

La Alianza Medellín-Antioquia, en su calidad de accionada, presentó el recurso de apelación solicitando que el fallo de tutela fuese revocado por cuanto el procedimiento ordenado es puramente estético, ya que de parte del médico tratante no se observa argumento alguno que demuestre que ésta condición cause dolencia alguna a la paciente.


CONSIDERACIONES

El constituyente del 91, consagró la acción de tutela, para reclamar de las autoridades jurisdiccionales en todo momento y lugar, la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y en casos especiales por los particulares.


Frente a la procedencia de la Acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda:
“...reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Sobre el tema del derecho a la salud como derecho fundamental, ésta Corporación ha sostenido la tesis de la Honorable Corte Constitucional, diferenciando entre los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los primeros. Sin embargo, el 20 de junio de 2013, el Congreso de la República aprobó la ley Estatutaria que busca garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección; reconociendo entre ellos a la acción de tutela. Dicho proyecto de ley fue revisado el 29 de mayo de 2014 por la Honorable Corte Constitucional, quien mediante Sentencia C- 313 de 2014 se pronunció sobre su exequibilidad.
La misma Corporación, en Sentencia T-760 de 2008, hizo un estudio sistemático sobre el alcance en general del derecho a la salud que ha sido protegido por la Corte Constitucional en sus primeras sentencias, a saber:
La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; La segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; y, la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (…).”
Sobre los tratamientos e intervenciones quirúrgicas necesarios cuando se presentan problemas de salud pública como lo es la obesidad mórbida ha dicho la Corte:
En este estadio particular, en múltiples oportunidades[7] ya la Corte Constitucional se ha visto obligada a hacer un análisis constitucional de la problemática que para pacientes con obesidad mórbida representa que las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia en razón a que el mismo se encuentra excluido del plan obligatorio de salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos médicos, según cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad y la mala calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían mitigarse con dicha intervención quirúrgica.

 

Así, en la Sentencia T-384 de 2006[8] la respectiva Sala de revisión conoció un caso en el que según la accionante se violaron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud e integridad física ante la negativa de la EPS Seguro Social de autorizar y practicar la cirugía bariátrica que le fue ordenada para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3, la cual ha sido causante de muchas otras dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones vitales de la actora.



 

Luego de estudiar el caso la Corte afirmó que “si hay la opción de mejorar el estado de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está ocasionando no solo (sic) que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales sino que más adelante se pueda empeorar su cuadro clínico.

 

Así, después de verificar que se cumplían los requisitos “exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada.” concedió el amparo y dispuso que “la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice y practique la CIRUGÍA BARIATRICA en los términos prescritos por el médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.”1


No obstante lo anterior, ha dicho la misma Corporación, que cuando se trata de tratamientos pos bariátricos, es necesario acompañar a la solicitud de autorización de las intervenciones quirúrgicas prescritas por el médico tratante, el material probatorio que demuestre que en efecto la paciente sufre graves alteraciones que hacen necesaria y urgente la intervención, en palabras de la H. Corte:
Dentro de los requisitos plasmados en los enunciados normativos de esta sentencia para la inaplicación de las normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio de Salud, aparece, en primer lugar, el relativo a que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.

 

En este sentido, se tiene que… con posterioridad a la cirugía bariatrica que le ordenara y practicara la misma EPS demandada, presentó una serie de problemas físicos denominados por su médico tratante como secuelas por pérdida de masa o peso post bypass gástrico, ptosis mamaria grado IV, etc. Dichos problemas, aduce la accionante, le han traído graves problemas emocionales, dado que las malformaciones de su cuerpo, según afirma, se han hecho evidentes.

 

Empero lo manifestado por la accionante en el escrito de tutela, no obra dentro del expediente prueba alguna de que, efectivamente, la situación física particular de aquella repercuta directamente en su salud psíquica y/o física. En efecto, si bien la actora manifiesta que se acercó a la EPS demandada porque su aspecto físico le traía traumas psicológicos severos, lo cierto es que dichas anomalías mentales nunca fueron diagnosticadas por los médicos encargados de hacerlo, por el contrario, la señora Velásquez Merino simplemente fue observada por la Cirujana plástica y estética –Dra. Clara Inés Dorado Olarte-, quien, en su momento, ordenó los tratamientos que buscan ser reconocidos por la acción de tutela en estudio, sin mediar para ello, razón alguna que consolidara, a su vez, la idea de algún perjuicio latente en la salud física de la actora.

 

En este sentido, no obra prueba de la afectación de la salud física y/o emocional de la actora, sino sólo un diagnostico de un problema estético.

 

Así las cosas, entiende esta corporación que la solicitud hecha por la actora no debe prosperar, dado que no existe el debido acompañamiento probatorio que constate que la inaplicación de las normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio de Salud, acarrearían, consecuencialmente, la protección de los derechos fundamentales de la accionante o, en su negativa forma, que la no práctica de los reiteradamente citados procedimientos quirúrgicos, vulnerarían sus derechos a la salud y/o a la vida digna”2.
Así mismo en sentencia T- 469 de 2014, manifestó:
En suma, si bien el juez de tutela tiene la obligación de proteger los derechos fundamentales de quienes acuden por vía del amparo, no debe asumir la especialidad de los médicos tratantes que, a partir de sus conocimientos científicos y del caso en particular, cuentan con los elementos necesarios para determinar el tratamiento a seguir. Con este propósito, el juzgador debe ceñirse a lo que haya sido prescrito por el profesional de la salud, a quien además le asiste la carga de proferir una orden específica y concreta, que no dé lugar a especulaciones o elucubraciones por parte de la autoridad judicial.

(…)

En este sentido, más allá de la ausencia de la prescripción médica, lo que también se observa es que la afirmación de la cirujana se reduce a mencionar ciertas intervenciones genéricas en determinadas partes del cuerpo, las cuales se llevarán a cabo en un orden establecido, sin que exista certeza sobre qué procedimiento es el indicado para la paciente. En consecuencia, al no existir una orden médica específica y concreta, no puede el juez de tutela entrar a suplantar la competencia de los profesionales de salud, en el sentido de ordenar procedimientos que no han sido debidamente identificados y cuya valoración acerca de su necesidad y pertenencia todavía no ha sido realizada por los profesionales de la medicina, incluso como consecuencia de la realización del primer procedimiento. Por lo demás, no se trata de un asunto que responda al sentido común, en especial por el riesgo extraordinario que tienen las cirugías estéticas derivadas de su carácter invasivo, a partir del cual el juez de tutela pueda sostener que es procedente su otorgamiento sin la existencia de una orden médica. 

 

Por esta razón, y sin que sea necesario el examen del resto de requisitos para el otorgamiento de procedimientos no POS, se procederá a revocar la orden consagrada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.



 

No obstante, en la medida en que el médico tratante plantea que el exceso de piel en las citadas partes del cuerpo ha dado lugar a la aparición de intertrigo, el cual, favorece el desarrollo de infecciones, se ordenará a la EPS demandada remitir a la accionante a valoración médica, con el fin de precisar y determinar el procedimiento a seguir, incluyendo la eventual práctica de una cirugía”(negrilla de la Sala).
El caso concreto.
Mediante la acción constitucional de Tutela, la señora Gabriela Amparo Olaya Vélez, buscó el amparo a sus derechos fundamentales tales como a la vida digna y a la salud, ya que a su juicio, la entidad accionada los ha desconocido al negar la autorización de una serie de nuevos procedimientos, producto de la cirugía bariátrica que le fue practicada por su EPS, luego de que el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Medellín así lo ordenara mediante fallo de tutela de julio 8 de 2011.
Habiendo solicitado al Comité Técnico Científico de la EPS la aprobación de la cirugía prescrita por el médico tratante, este la negó argumentando el carácter estético del procedimiento denominado CRUROPLASTIA POSTBARIÁTRICA, además de que, en el caso concreto, la misma no está orientada a resolver una dolencia o afectación a la salud de la paciente.
Considera la Sala que de lo expuesto por la accionante y en concordancia con lo ya establecido por la Corte, le asiste razón a la entidad recurrente, toda vez que si bien no puede de entrada determinarse que los procedimientos pos bariátricos son meramente estéticos, para desvirtuar ello, se requiere un concepto del médico tratante donde especifique no solo los procedimientos que se le van a realizar sino incluso cual es la causa de los mismos, que dolencias, riesgos o problemas está presentando la paciente para que los requiera de manera inmediata y para que dicha intervención, que en últimas busca es eliminar todo el exceso de piel sobrante producto de la baja de peso sufrida como consecuencia del by pass gástrico, no sea un tratamiento simplemente estético sino que dadas las circunstancias particulares y concretas, sea funcional y reconstructiva.
En concordancia con lo anterior, no observa el Despacho un acervo probatorio que indique que en efecto la paciente presenta infecciones o alguna otra sintomatología propia de este tipo de situaciones que demuestren claramente y le den certeza a la Sala que en efecto la señora Olaya Vélez requiere la cirugía, toda vez que en la historia clínica de la accionante, solo se afirma por parte del médico tratante que la paciente “…requiere reconstrucción seriada, se iniciara con cirugía de abdomen. Se explica riesgos: infección, sangrado, necrosis, cicatrices, hematoma, serom” (Fls 5), e incluso a folios 7 y 8, la justificación dada por el doctor para solicitar la cirugía es el exceso cutáneo en varias zonas.
No obstante todo lo anterior, se conmina a la accionada EPS Savia Salud para que si dado el caso, el médico tratante emite concepto u orden médica donde afirme que actualmente la accionante presenta dolencias, infecciones producto del tejido sobrante o cualquier otra problemática relacionada, que requieran de la intervención quirúrgica en mención, se acceda a la misma y se realicen los recobros de ser procedentes y necesarios.
Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada, toda vez que del acervo probatorio no se desprende que en efecto, la señora Gabriela Amparo requiera ser intervenida con prontitud, requisito sine qua non para conceder por medio de la acción de tutela tratamientos como el que hoy es objeto de estudio.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA- SALA TERCERA ORAL DE DECISIÓN-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.


FALLA
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Tercero (03) Administrativo del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: En consecuencia, niéguese el amparo de tutela solicitado por la señora Olaya Vélez por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Esta providencia se estudió y aprobó en Sala como consta en el Acta No.
LOS MAGISTRADOS

JUAN GUILLERMO ARBELÁEZ ARBELÁEZ

JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL

RAFAEL DARIO RESTREPO QUIJANO

1 Sentencia T 940 de 2007.


2 Ibídem.


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