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Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Descongestión Magistrada Ponente: Martha Cecilia Madrid Roldán


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República

de

Colombia
Tribunal Administrativo de Antioquia

Sala Cuarta de Descongestión

Magistrada Ponente: Martha Cecilia Madrid Roldán

Medellín, Veintitrés (23) de Octubre de dos mil trece (2013)



Ref: Radicado: 05001-33-31-024-2007-000309-01

Acción: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante: JORGE BYRON URIBE GARCÍA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Instancia: SEGUNDA

Decisión: REVOCA FALLO

Sentencia: S-04 N° 284

Temas desarrollados. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aplicado diversas teorías cuando se trata de la ejecución de obras públicas. En tratándose del operador o quien ejecuta la obra pública en beneficio de la Administración, el régimen aplicable será el de la falla del servicio (responsabilidad subjetiva); mientras, que por regla general, si la víctima del daño es el usuario o el tercero, el régimen aplicable es de la responsabilidad objetiva.

Conoce la Sala de la APELACIÓN interpuesta por el apoderado judicial que actúa en defensa del señor JORGE BYRON URIBE GARCÍA, en esta ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, promovida contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra el fallo del 17 de enero de 2011, proferido por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante el cual se negó lo pretendido en la demanda.


1. DECLARACIONES

1.- Que se declare la responsabilidad de las Empresas Públicas de Medellín, por los perjuicios causados al actor, y en consecuencia se condene a pagar la suma de $440.000 como daño emergente y de $100.000 mensuales, por el concepto de lucro cesante desde el mes de diciembre de 1996 hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia.


2.- Que se ordene a Empresas Públicas de Medellín, al pago de la indexación, según el costo de vida, sobre los valores solicitados.
3.- Que se condene a la Empresa demandada en costas.”

Sirven de fundamento a las anteriores peticiones, los siguientes,


2. HECHOS
Fueron plasmados en la sentencia recurrida, en la siguiente forma:
1.- En el mes de noviembre de 1996, las Empresas Públicas de Medellín iniciaron unos trabajos consistentes en la readecuación de las redes de alcantarillado, por el sector del domicilio del demandante, calle 44B con la carrera 91.
2.- A raíz de las obras anteriores, fue destruido el cordón que existía para controlar las aguas lluvias, quedando las aceras a nivel de la calle, por tal motivo se produjeron las inundaciones en la casa de habitación del actor en los días 15, 22 y 29 de 1996, y tres mas en enero de 1997.
3.- La mayoría de estas inundaciones fueron comunicadas por el actor a las Empresas Públicas de Medellín, tanto en forma verbal como por escrito, quien mediante la carta fechada el 9 de enero de 1997 le informó que había iniciado una investigación interna, y que posteriormente de daría a conocer el resultado, sin que se le haya dado información posterior.
4.- El actor se contactó en varias oportunidades con el señor Miguel López, ingeniero de la obra, a fin de tratar de concretar el pago de los perjuicios sufridos, pero éste, dice el actor, siempre le respondió con evasivas, finalmente propuso una conciliación, la que nunca se efectuó.
5.- Se señala en la demanda que el actor se desempeña como fotógrafo profesional, y que el material destruido es esencial para su labor.
6.- Se afirma en la demanda que como consecuencia de las inundaciones el demandante sufrió los siguientes perjuicios:
6.1.- Pérdida de dos telones fotográficos de 1.80 mts por 3 mts cada uno, por un valor de $90.000, para un total de $180.000

6.2.- Pérdida de dos telones fotográficos de 1.55 mts por 1.90 mts, pintados por ambos lados, cada uno a $45.000. para un total de $90.000.

6.3.- Pérdida de dos telones fotográficos de 1.10 mts, pro (sic) 1.50 mts, pintados por ambos lados, cada uno a $60.000, para un total de $120.000.

6.4.- Pintura y aseo general $50.000, para un gran total de $440.000, lo que significa el daño emergente.

6.5.- La suma de $100.000 mensuales desde noviembre de 1996 hasta la fecha en que quede ejecutoriada esta sentencia, ya que los ingresos del demandante se vieron disminuidos para el cabal desenvolvimiento de su oficio como fotógrafo profesional.”

3. LA PROVIDENCIA APELADA
El Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el día 17 de enero de 2011, dispuso:1

PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, POR LO EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA.


SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTICULO 55 DE LA LEY 446 DE 1998.
TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO LA PRESENTE PROVIDENCIA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 173 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CUARTO: ARCHIVAR EL EXPEDIENTE UNA VEZ EN FIRME LA PRESENTE DECISIÓN.
QUINTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE AL REPRESENTANTE…
SEXTO: DAR CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 176 Y 177 DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.”

Como fundamento de la decisión, el A-quo realiza el análisis del material probatorio recaudado en el proceso y concluye lo siguiente:


(…)


El despacho considera que ellas no son suficientes para deducir la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que los testimonios no son coherentes y precisos, y no existen otras pruebas técnicas y documentales que soporten o le den fortaleza a los dichos, encontrando contradicción además entre lo afirmado por los vecinos del sector y el ingeniero civil que rinde testimonio que igualmente no fue tachado por la parte contraria, ni calificado como sospechoso, sin embargo, frente a éste el despacho tiene un reparo y es que se trata de un testigo único, y que dados los hechos, tanto la entidad dueña de la obra como el contratista debieron examinar la situación a efectos de establecer la verdadera causa los hechos, dado que se afirmaba que la inundación era producto de la tierra que se deslizaba del lote aledaño, todo en aras de dar respuesta al peticionario que reclama el reconocimiento de unos perjuicios, sin embargo se observa que no obstante iniciarse un procedimiento para determinar la responsabilidad, finalmente nada se concluyó, o al menos al proceso no se allegaron pruebas en ese sentido, quedando en el momento de los hechos sin respuesta la presunta que consultaba al responsable, y sin pruebas el proceso judicial posterior, en donde se pretende la condena por los perjuicios causados.

De lo afirmado en la demanda, de las contestaciones y de las pruebas, se tiene que existen varias posibilidades: Que las inundaciones se produjeron por la obra que realizaba construciviles (sic), la que acepta que en ese momento se realizaban los trabajos, igualmente Empresas Públicas señala que las obra (sic) se venían realizando por su contratista, de las estipulaciones contenidas en el contrato, de la normatividad y la posición que sobre este punto ha sentado la jurisprudencia.

Pero igualmente se señala como posible causante de las inundaciones la acumulación de lodo en una de las cunetas, porque ésta no contaba con la pendiente suficiente para la evacuación, cuneta de la que no se dice en el proceso a quien correspondía. Existe además una tercera posibilidad y es que el lodo que inundaba la cuneta provenía también de un lote sin urbanizar que se encuentra agua arriba de la citada dirección.
Como puede verse, no existe en el proceso una prueba cierta y contundente a partir de la cual se pueda determinar el responsable o los responsables de las inundaciones en el sector, como tampoco existen elementos para determinar una posible concausa, pruebas que estaban a cargo del actor, por cuanto de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., él tenía la carga probatoria.
Pero si en gracia de discusión, se dijera, como lo afirma el demandante, que la inundación del inmueble es responsabilidad de las Empresas Públicas de Medellín, lo que deduce de lo expresado en el memorando visible a folios 12 del cuaderno principal, donde la misma entidad señala: que se detectó como causa de la inundación la acumulación de materiales para llenos que desviaron las aguas hacia dicha propiedad. Igualmente, expresa que los materiales fueron retirados y refaccionados los andenes, así como que la interventoría ordenó la construcción de un resalto y sumideros que impidan el desvío de las aguas se impone entonces analizar seguidamente los daños y perjuicios reclamados en la demanda, los que igualmente deben estar plenamente acreditados…”
(…)

De otro lado, y si en gracia de discusión se dijera que si se demostró la responsabilidad, los daños alegados no fueron demostrados como tampoco los perjuicios reclamados, en tanto que los testimonios reflejan una realidad muy diferente a la presentada en la demanda, y a la señalada por el actor al momento de ocurrencia de los hechos, de igual manera los daños alegados se encuentran huérfanos de prueba, no fue posible establecerlos de manera cierta, clara y concreta, como tampoco el justiprecio alegado por el actor, lo que quiere decir que el actor no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 177 del C.P.C., y que le permite sacar avante las pretensiones…”


  1. RAZONES DE LA APELACIÓN

El apoderado judicial que actúa en defensa del señor JORGE BYRON URIBE GARCÍA, interpuso recurso de apelación en forma oportuna2, en el cual expone que el despacho plantea 3 posibles tesis del daño causado al demandante, de las cuales sólo está probada la primera, esto es, por la obra realizada por CONSTRUCIVILES LTDA., que a su vez fue contratada por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Afirmación cierta de acuerdo con el memorando fechado el 22 de enero de 1997 (folios 53 y 54), el cual se encuentra firmado por el Ingeniero BERNARDO MONTOYA.


Aclara que los materiales referidos fueron colocados por los contratistas de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., que eran los que se hallaban realizando las obras de alcantarillado en ese sector y enfatizando que si dichos materiales no hubiesen sido colocados por ellos, lógicamente no los hubieran recogido y no hubieran hecho las reparaciones de construcción de un resalto y sumideros que impidieran que las aguas se siguieran entrando a la vivienda del señor JORGE BYRON.
Aduce que el despacho hizo caso omiso a la prueba contundente y a lo dicho por los testigos, quienes unánimemente afirmaron que ese sector y concretamente, la vivienda del demandante, jamás se había inundado.
Que enfatiza el despacho sobre una gran contradicción, al haber manifestado el actor que tuvo que emplear tiempo para sacar el lodo de su vivienda y que lo dicho fue posterior al 15 de diciembre de 1996, fecha en que ocurrió la primera inundación, entonces, cuestiona que da a entender que el actor siguió ejerciendo su actividad como fotógrafo, en forma normal; pero, dicho episodio, lo que significa es que para que el demandante pudiera dedicarse a tratar de conseguir trabajo tomando fotografías, ya no en su estudio, por el problema presentado, sino en eventuales fiestas de grados, matrimonios, 15 años. Indica frente a lo anterior, que el despacho se parcializó con la entidad demandada, por cuanto si el demandante hubiera seguido trabajando, cómo es que cuando funcionarios del ente opositor, le hacían visitas al señor URIBE GARCÍA, a su vivienda nunca informaron al Juzgado que éste siguió trabajando y porqué éste tuvo que cancelar la matrícula mercantil ante la Cámara de Comercio?
Cabe acotar que lógicamente sus ingresos pecuniarios se vieron fuertemente disminuidos a raíz de las tantas mencionadas inundaciones.
Expresa que la decisión debe adoptarse con el conjunto de prueba y no con un solo medio probatorio o parcializándose frente a todo el conjunto de evidencias. Agrega, que en la sentencia, prácticamente se tuvo en cuenta lo dicho por el señor BERNARDO MONTOYA, testigo citado por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, quien no era trabajador de CONSTRUCIVILES, sociedad que realizó la obra de alcantarillado. Y, expone que ningún trabajador de la entidad demandada intervino en las obras, ni muchos menos las supervisaron, por cuanto ellas fueron contratadas con CONSTRUCIVILES LTDA., entonces el testigo mencionado, no tuvo conocimiento presencial de los hechos, solo fue testigo de oídas y por las visitas que realizó al inmueble del actor, las cuales se practicaron después de ocurridas las inundaciones, pero el Despacho le dio total credibilidad a lo argumentado, por su profesión.
Que resulta ilógico y contradictorio que el despacho haya desestimado los dos (2) peritazgos efectuados, aunque haya alguna diferencia, son lógicos, técnicamente bien elaborados y ajustados totalmente a derecho y por lo tanto, se les debe dar plena validez.


  1. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. La parte demandante:3 En el escrito de alegaciones reitera lo argumentado en el escrito de apelación y expone que sin lugar a dudas se puede afirmar que los daños ocasionados por las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, al demandante, se encuentran plenamente demostrados, no solo con la prueba documental aportada al proceso, sino con las cartas enviadas por el señor JORGE URIBE a la entidad demandada.


Indica que las inundaciones y sus respectivos perjuicios, si fueron causados por el ente demandado, tal como se indicó en la respuesta a la demanda, hecho segundo, y, fuera de lo anterior, fue expuesto por los propios deponentes, que los empleados de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., ayudaron a sacar el lodo, arena y demás del inmueble del demandante.
También se acreditó que la profesión del señor JORGE URIBE; es la de fotógrafo, afiliado a la época de los hechos a la Cámara de Comercio de Medellín, que sacaba publicidad en el directorio telefónico de Publicar S.A., y, sacaba volantes para publicitar su negocio de fotografía, y así reposa certificación de COMFAMA en la que consta que fue profesor de fotografía en dicha institución.
Expone que la prueba testimonial es contundente sobre los hechos de la demanda, en especial sobre la profesión de fotógrafo, sobre las inundaciones al inmueble, quien las ocasionó, sobre la dificultad económica del demandante por no ejercer su profesión a plenitud (estudios fotográficos), también se demostró que el local comercial donde funcionaba el estudio de fotografía se tuvo que cerrar y limitarse a tomar fotos a amigos y vecinos, disminuyendo ostensiblemente sus ingresos.
Agrega, que la parte demandante fue la que siempre impulsó el proceso, incluso, estuvo dispuesta a conciliar, pero la empresa demandada ofreció una suma irrisoria en dicha audiencia de conciliación.
Manifestó que para la época del siniestro, el demandante no estaba obligado por ley a llevar libros de contabilidad, pero con los testimonios aportados se puede verificar que devengaba mucho más del salario mínimo mensual, por que si no fuera así, no hubiera renunciado al trabajo que tenía en COMFAMA, como profesor de gimnasia, en donde devengaba más de 2 salarios mínimos mensuales.
5.2. La entidad demandada,4 esgrime como alegatos de conclusión, que en la apelación, el apoderado del demandante se limitó a explicar de manera ambigua que de los elementos fácticos, jurídicos y probatorios se desprendía que únicamente la responsabilidad recaía en las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, pero el único elemento probatorio al que hico referencia fue el memorando del ente demandado, fechado del día 22 de enero de 1997, del cual no se puede concluir ni mucho menos deducir que se configuran todos los elementos necesarios para imputar la responsabilidad a la demandada.
Que el citado memorando, a la única conclusión que permite llegar es a la misma a la que arribó el despacho, es decir, que efectivamente existían varias circunstancias que pudieron ser la causa determinante de los hechos por los cuales se demanda, de ahí que el Ingeniero BERNARDO MONTOYA A., haya señalado “Respecto de la acumulación de lodos, el señor Uribe se refiere a que esto ocurre en una cuneta que está ubicada en el acceso a la vivienda y que existía en el lugar antes de ejecutarse los trabajos de alcantarillado y no ha sido afectada por las mismas. Consideramos que la acumulación de lodos en la cuneta se viene presentando por que la cuneta no cuenta con la pendiente suficiente para la evacuación de los mismos y que no son sólo producto de los trabajos, sino también de un lote sin urbanizar que se encuentra aguas arriba a la citada dirección”
Concluye, que el memorando no es una prueba determinante para establecer la presunta responsabilidad de la entidad demandada, sin que exista ninguna otra prueba en el proceso que logre establecer con claridad la afirmación realizada por la parte demandante, de allí deviene que el apoderado no haya podido señalar en su escrito de apelación otro tipo de prueba que hubieren podido llevar al A quo a otra decisión, o para que el Ad quem logre establecer que no se valoraron las pruebas y los hechos en su integridad.
En ese sentido no resulta posible aseverar, que el despacho haya hecho caso omiso de las pruebas, como lo afirma el apelante; por el contrario, al momento de hacer uso de la sana crítica, el A quo encontró que las mismas no eran suficientes para establecer la responsabilidad de la demandada, actuando con ello bajo los postulados que regulan la aplicación de las pruebas.
Sobre los dictámenes periciales practicados en el proceso, se evidencia ausencia de lógica a la que hizo alusión el despacho, toda vez que los peritazgos fueron proferidos sin mediar prueba alguna que sustentara la cuantificación de los perjuicios como lo son: facturas, libros de contabilidad o certificado de existencia y representación, de los cuales se pueda concluir que efectivamente el demandante sufrió algún perjuicio o que su patrimonio tuvo una variación con ocasión del siniestro. De allí que oportunamente se haya objetado el primer dictamen, y que en los dos eventos se haya solicitado la aclaración de los mismos.
Con base en el artículo 28 del Código de Comercio, se impone al comerciante el deber de inscribir en el registro, los libros de contabilidad, entre otros; mientras que los artículos 50, 51 y 52 ibídem, disponen los requisitos para la contabilidad, comprobantes y correspondiente-parte de la contabilidad, y, la obligatoriedad de elaborar periódicamente un inventario y un balance general; y, el artículo 59 se refiere al valor probatorio de los libros y comprobantes de las cuentas de los comerciantes.


  1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Judicial adscrito a la Sala no rindió concepto en este proceso.


Agotado el trámite correspondiente a esta instancia, sin que se vislumbre causal alguna de nulidad y estando reunidos los presupuestos procesales, es necesario entrar a decidir de fondo sobre este asunto, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes,
7. CONSIDERACIONES

7.1. Planteamiento jurídico del problema
En este proceso corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:
7.1.1. ¿Se demostró en el proceso que al señor JORGE BYRON URIBE GARCÍA, se le causó un daño con motivo de las inundaciones en el establecimiento comercial situado en la calle 44 B No. 91-34 de esta ciudad, ocurridas durante el mes de diciembre de 1996 y enero de 1997?
7.1.2. ¿La sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Medellín, el día 17 de enero de 2011, debe ser revocada, de acuerdo a la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante?


    1. Marco Teórico:

La jurisprudencia del Consejo de Estado5 ha expresado que el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece la Acción de Reparación Directa tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta Política nuestra, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.


Así pues, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no está en el deber legal de soportar –daño antijurídico-, sin que sea necesario establecer la legalidad o ilegalidad del actuar de la Administración para efectos de determinar la responsabilidad, toda vez que la antijuridicidad no se predica del comportamiento de la Administración, sino del daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legítima de aquella.
No obstante, para que la Administración deba responder por un daño antijurídico, éste debe ser imputable a aquella.
Para determinar la imputabilidad del daño a la Administración, tanto la doctrina como la jurisprudencia de lo contencioso administrativo han desarrollado a lo largo de los años una serie de teorías sobre los regímenes de responsabilidad aplicables, atendiendo la naturaleza del hecho: un actuar ordinario de la Administración, el desarrollo de actividades peligrosas, el desarrollo de actividades que requieren un deber objetivo de cuidado o, la exposición a riesgos excepcionales, por citar sólo algunos ejemplos.


      1. Régimen de responsabilidad aplicable

En este caso, el demandante atribuye responsabilidad a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., debido a la inundación que se presentó durante los meses de diciembre de 1996 y enero de 1997, en la residencia del señor JORGE BYRON URIBE GARCÍA, situada en la calle 44B No. 91-34 de esta ciudad de Medellín, por razón de la ejecución de una obra pública adelantada por la entidad demandada.


La jurisprudencia del Consejo de Estado ha tratado el tema relativo a la ejecución de obras públicas, bajo distintos regímenes de responsabilidad; ello atendiendo a la calidad de la víctima que aduce sufrir el daño, así: i) el que ejecuta la obra ii) el usuario o el tercero. En tratándose del operador o quien ejecuta la obra pública en beneficio de la Administración, el régimen aplicable será el de la falla del servicio (responsabilidad subjetiva); mientras, que por regla general, si la víctima del daño es el usuario o el tercero, el régimen aplicable es de la responsabilidad objetiva.
Con respecto a la responsabilidad objetiva, el Consejo de Estado en algunas ocasiones ha aplicado el título de imputación del riesgo creado y en otros eventos, aprovechó la imputación del daño especial por el rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.

En el régimen de daño especial, se deben cumplir ciertos requisitos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido, así:


a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración;
b) La actividad legítima debe traer como consecuencia, el menoscabo del derecho de una persona;
c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;
d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados; y,
e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado.
En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal
En este régimen de responsabilidad objetivo, para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración.
En este caso, la Sala abordará el estudio del proceso bajo el régimen de responsabilidad objetivo, debido a que los perjuicios reclamados por el señor JORGE BYRON URIBE GARCÍA, derivan de la ejecución de una obra pública realizada por la empresa CONSTRUCIVILES S.A. contratista de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en el sector de la calle 44B con carrera 91 barrio La América de Medellín.


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