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Titulo: Supremacía constitucional, libertad de prensa y censura judicial


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Acerca de los controles sobre la atribución presidencial -operativa, al decir de la disidencia- la mayoría y Boggiano sostienen un fuerte control judicial, sobre todo, ante la falta de ley reglamentaria. En cambio, la minoría enfatiza el mayor control legislativo y acepta una serie de alternativas posibles para su ejercicio.
Sin duda, la atribución presidencial va defi-niéndose a través de los precedentes judiciales. La doctrina "Verrocchi" en la excepcionalidad de las normas de urgencia, desestima cualquier funda-mentación de conveniencia u oportunidad para su dictado y elabora criterios de revisión.
Persisten, en cambio, problemas acerca de cuál es la actuación constitucionalmente esperada del Congreso y sobre los efectos que eventuales ratificaciones o rechazos del Legislativo generen.
Finalmente una pregunta de corte político-sociológico y, perdóneseme por ello. ¿ Por qué suscita tanta controversia -justificada por cierto- la emisión de decretos de necesidad y urgencia, la operatividad o no de la norma, en ausencia de reglamentación legislativa y no sucede algo siquiera similar, con la promulgación parcial de leyes ?
(1) Karl Loewenstein definía a la Constitución por sus controles, examinando la importancia de los controles verticales que emergían de la opinión pública, la pluralidad social, en fin, de los factores y grupos de poder. Conf. LOEWENSTEIN, Karl, "Teoría de la Constitución", Colección Demos, Ed. Ariel, Barcelona, España, 1976. Debe tenerse en cuenta que, en Argentina, luego de la reforma constitucional de 1994, se ha dado espacio a los controles sociales a través de la constitucionalización de las Organizaciones del Sector Social, señaladas -en el art. 43- como las "asociaciones que propendan a esos fines" (defensa de los usuarios y consumidores, del ambiente, de la competencia y de los derechos de incidencia colectiva en general).
(2) Sin postular la existencia de un derecho constitucional consuetudinario, la manera en que se resuelven las dudas interpretativas o se da forma a las decisiones por los órganos de poder, van modelando las normas constitucionales, otorgándoles sentido y significado, conforme a la Constitución o en contra de ella.
(3) Tanto los abusos de poder como la eventual corrupción en la toma de decisiones -incluidas las decisiones legislativas- se limitan cuando se informa críticamente acerca de ello. De ahí la importancia y funcionalidad de la libertad de expresión en las democracias modernas.
(4) Comadira sostuvo que las jefaturas de la Administración y del Estado imponían al Poder Ejecutivo el deber de dictar decretos de necesidad y urgencia para preservar la subsistencia del Estado. Este deber derivaba, implícitamente, del entonces art. 86, inc. 1° -hoy art. 99, inc. 1° de la Constitución Nacional-. Conf. COMADIRA, Julio R., "Decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional", La Ley, 1995-B, 825.
Por su parte, para Bianchi, al Congreso Nacional se le había atribuido la facultad de disponer la delegación impropia en el Poder Ejecutivo, en virtud del entonces art. 67, inc. 28 -hoy art. 75, inc. 32-. Conf. BIANCHI, Alberto, "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional" en "Derecho Administrativo", p. 79, Libro colectivo en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
(5) Después de restaurada la democracia en 1983 hasta 1994 se sucedieron dos presidencias. En ambas se emplearon los decretos de necesidad y urgencia pero, en la segunda -la del presidente Carlos Menem- se convirtieron en una rutina institucional. Sin embargo, también en la presidencia de Alfonsín se dictó un decreto de necesidad y urgencia al que podría calificarse de "institucional". Fue el "Plan Austral", mediante el que se cambió el signo monetario y se interfirió en la ejecución de contratos ya celebrados a través de lo que se denominó "desagio" de las obligaciones. El tal "desagio" consistía en un sistema de descuento de los intereses pactados.
(6) Conf. BIANCHI, Alberto, "La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica", LA LEY, 1991-C, 141. El autor señala el hecho de que los reglamentos de necesidad y urgencia pasaron a constituir la fuente principal del derecho administrativo. Hecho relevante -a mi modo de ver- por los efectos institucionales que causó. También la Corte Suprema denominó reglamentos de necesidad y urgencia a los decretos de emergencia del Poder Ejecutivo. Conf. Consid. 16 de "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado nacional, Ministerio de Economía , Banco Central s/amparo" CS (1990) LA LEY, 1991-C, 158.
(7) Ley 23.696 de Reforma del Estado 23/8/89 y ley 23.697 de Emergencia Económica (B.O. 25/9/89) (Adla, XLIX-C, 2444; XLIX-C, 2458).
(8) "Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Central s/amparo" CS (1990), LA LEY, 1991-C, 158.
(9) Considerando 24.
(10) Considerando 26. Más allá de la crítica que podría formularse -en una sociedad "políticamente liberal"- a la finalidad de proteger al Estado por sobre los derechos de las personas, o a la exigencia de una diferente intensidad en la restricción, según se trate de derechos personales o patrimoniales, lo cierto es que la Corte, en el caso "Peralta" señala, como condición de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia, una extrema y gravísima necesidad.
(11) Considerandos 50 y 56.
(12) Considerando 24. Dijo el Tribunal: que "existió necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, 'cuya eficacia no parece concebible por medios distintos de los arbitrados' (el encomillado simple me pertenece).
(13) Considerandos 24 y 25.
(14) En los considerandos 30 y 31 la Corte Suprema hace mérito de las "delegaciones" efectuadas por el Congreso Nacional en el Poder Ejecutivo.
(15) "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", LA LEY, 1997-E, 884.
(16) La docrtrina jurídica generada por el caso "Rodríguez" fue copiosa y sumamente crítica. Aunque con matices, las diferentes cuestiones abordadas por la sentencia fueron examinadas e impugnadas hasta con una solicitada publicada en un periódico de circulación nacional. Así pueden consultarse trabajos que ya desde el título focalizan el centro del análisis e implican una definición valorativa: BADENI, Gregorio, "Una sentencia controvertida", La Nación, 2 de enero de 1998; BARRA, Rodolfo, "Decretos de necesidad y urgencia. El caso Rodríguez", LA LEY, 1998-B, 1362; y "Reglamentos Administrativos", LA LEY, 1999-F, 1034. En esta categorización, el autor incluye reglamentos autónomos; reglamentos de ejecución; reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia. Categorías presentes en "Cocchia, Jorge c. Estado nacional" (CS,1993, LA LEY, 1994-B, 633) Sentencia dictada cuando el autor integraba el Tribunal; BIDART CAMPOS, Germán J., "Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional", La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de marzo de 1998, BIELSA, Rafael Antonio y GARBER, Carlos Alberto, "Aeropuertos: algo más que un caso difícil", La Ley Suplemeto de Derecho Administrativo, 10 de febrero de 1999. CANDA, Fabián Omar, "Aeopuertos: un fallo con turbulencias (intervención de superintendencia, legitimación procesal y control de los decretos de necesidad y urgencia en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación"); COLAUTTI, Carlos, "El control de los decretos de necesidad y urgencia", La Ley, 1998-B, 1041, LEGARRE, Santiago, "Per saltum y decretos de necesidad y urgencia", Campus. Revista de la UCA, 1998. PADILLA, Miguel, "Los poderes implícitos del poder judicial", La Ley, 1998-A, 442; LOÑ, Félix, "¿Supralegalidad de los decretos de necesidad y urgencia?", JA, 18 de marzo de 1998. MORELLO, Augusto Mario, "La destrucción del control difuso de constitucionalidad", JA, 18 de marzo de 1998. QUIROGA LAVIE, Humberto, "La sentencia de la Corte Suprrema en el caso de los aeropuertos", La Ley, 1998-B, 987. SANTIAGO, Alfonso (h.), "La Corte Suprema y el control político. Función Política y posibles modelos institucionales", p. 311, con prólogo de Néstor Pedro Sagüés, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999. Esta obra es la tesis doctoral del autor, en la que incluye al caso "Rodríguez" como expresión de la "Corte permisiva" (énfasis agregado).
La solicitada referida fue firmada por profesores de Derecho Público bajo la denominación "En defensa del control de constitucionalidad". La Nación, 28 de diciembre de 1998.
(17) Decreto 59, del 24 de abril de 1997 y decreto 500, del 2 de junio de 1997 (Adla, LVII-C, 2997). Por el primero de ellos se disponía a) el llamado a licitación pública nacional e internacional para otorgar la concesión de la explotación, administración y funcionamiento de veinticinco aeropuertos públicos; b) los requisitos mínimos que debían observarse en el proceso licitatorio; c) la constitución del Sistema Nacional de Aeropuertos; la creación en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, estableciendo la composición, funciones, recursos y competencias del organismo. Por el segundo decreto, se amplió la concesión a ocho aeropuertos más y se aprobó el pliego de bases y condiciones y el modelo de contrato de concesión, dispuesto por el decreto anterior. De la lectura de la enunciación que antecede, se advierte el grado de poder decisorio asumido en la ocasión por el Poder Ejecutivo.
(18) Los llamados decretos o reglamentos autónomos y los decretos reglamentarios o reglamentos delegados.
(19) Como certeramente lo señala Canda, para el Procurador General se trata del mismo grupo de legisladores nacionales (II); para el ministro Fayt, de los mismos actores (consid. 4). En cambio, la disidencia del ministro Petracchi, se refiere a los amparistas como un grupo de legisladores nacionales compuesto sustancialmente por los mismos que habían deducido el amparo anterior (consid. 4) Conf. Canda, Fabián Omar, Ob. citada.
(20) De las primeras evaluaciones que la prensa, las corporaciones y los juristas hicieron de la sentencia, quedó la impresión generalizada de que la Corte Suprema había convalidado los decretos de privatización de los Aeropuertos, aunque el Tribunal lo negara expresamente. Conf. BIELSA, Rafael Antonio y GARBER, Carlos Alberto, ob. citada. Sin embargo, y como bien apunta Quiroga Lavié, en los hechos, los efectos de la sentencia fueron convalidatorios. Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto, ob. citada.
(21) En el punto V del dictamen del Procurador General se menciona tal argumento del Jefe de Gabinete de Ministros. El voto de la mayoría -consid. 5- remite a los puntos VII, VIII y X de aquel dictamen. En el primero de ellos se sostiene la existencia de un un conflicto por exceso de competencia del Poder Judicial.
(22) Consid. 24 del voto de la mayoría.
(23) Los legisladores amparistas cuestionaron la presentación del Jefe de Gabinete de Ministros, sosteniendo que carecía de legitimación para defender la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia pues el dictado de esas normas constituyen una atribución exclusiva y excluyente del Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete no había invocado la representación de aquél. La Corte Suprema rechazó la impugnación sosteniendo que no había ocurrido ante los tribunales en defensa de la validez del decreto sino planteando la falta de jurisdicción que había suscitado un conflicto de poderes. Conf. consid. 4 del voto de la mayoría.
(24) La Corte desconoció la legitimidad invocada por los legisladores por falta de caso, carencia de causa e inexistencia de partes adversas, siguiendo los razonamientos del Procurador General -VII y VIII- consid. 5, voto de la mayoría, en lo que constituye el "holding" de la sentencia.
(25) El Procurador General le negó legitimidad, sosteniendo que el Defensor del Pueblo es un órgano en el ámbito del Congreso de la Nación pero que ello no le otorga representatividad para defender los derechos de los legisladores quienes cuentan con los resortes parlamentarios para hacerlo. (VI) La mayoría no analizó la cuestión.
(26) La Corte invocó sus poderes implícitos pero negó que estuviera utilizando el "per saltum". (Consid. 8 y 21, respectivamente) Con agudeza, LEGARRE señala que el Tribunal empleó un instrumento, sin querer pagar los costos que ello implicaba. Conf. Legarre, Santiago, ob. citada.
(27) Considerandos 17 y 23 del voto de la mayoría. Estos considerandos admiten varias lecturas interpretativas y han dado lugar a fuertes discrepancias doctrinarias. En mi opinión, constituyen el núcleo del decisorio.
(28) Considerando 21. Como dije, y coincidiendo con Legarre, el voto de la mayoría desconoce estar empleando el salto de instancia. (Ver nota 26).
(29) Aunque no es la cuestión aquí tratada, el problema de la legitimación de los legisladores es sustantivo porque define la extensión del agravio y la representatividad para defender intereses colectivos que está dispuesta a reconocer la Corte Suprema. A propósito de ello, la Corte Suprema de los Estados Unidos desconoció la legitimidad de los legisladores para plantear la inconstitucionalidad de una ley que otorgaba al Presidente la posibilidad de vetar parcialmente leyes que concedan autorización de gastos fiscales ("Raines c. Byrd" (1997) , citado por Barra, ob. citada en primer término en la nota (16) En cambio, en una cuestión similar, el Tribunal norteamericano reconoció legitimidad a sindicatos de empleados de la salud, asociaciones hospitalarias, un hospital y a la ciudad de Nueva York, quienes accionaron ante un veto parcial que recortaba beneficios en salud a sus instituciones. "Clinton, President of United States, et al. v. City of New York et. al." (1998) U.S.S.C. 97-1374. Con cita de "Raines", los miembros del Congreso no tienen legitimidad, derecho (standing) para plantear la inconstitucionalidad de la ley, pues ellos no han alegado un daño (injury) -suficientemente concreto- la Corte de los EE.UU. sostuvo la diferencia entre los casos "Raines" y "Clinton" y admitió el standing de los actores en este último.
(30) Considerando 5 y primer párrafo del consid. 23.
(31) Considerando 6.
(32) Primero y tercer párrafos del punto VI del dictamen del Procurador.
(33) Parágrafo 5 del punto V del dictamen del Procurador.
(34) Considerando 23 del voto de la mayoría.
(35) Consid. 17 del voto de la mayoría.
(36) Consid. 14 del voto de la mayoría.
(37) "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" C.S. (1995) La Ley, 1995-D, 243.
(38) Primer parágrafo del consid. 13 del voto de la mayoría.
(39) Conf. consid. 13 del voto de la mayoría. Enfasis agregado.
(40) Conf. consid. 18 del voto de la mayoría.
(41) Lo que, sin duda, la Corte Suprema comprometió con su sentencia en el caso "Rodríguez" fue el control difuso de constitucionalidad, al emplear el salto de instancia.
(42) Ver nota de MIDON, Mario A. R., "Decretos de necesidad y urgencia. Verrocchi: empate técnico entre libertad y poder", La Ley, 1999-E, 590.
(43) La mayoría estuvo integrada por los ministros Fayt, Belluscio y Bossert, a la que ahdirieron en votos separados los ministros Petracchi y Boggiano. Votaron en disidencia. Nazareno, López y Moliné O'Connor. No integró el acuerdo el ministro Vázquez.
(44) Considerando 3° de la disidencia.
(45) Considerando 3° de la disidencia. Como bien lo señala Carnota, la minoría parece estar contestando las variadas críticas sociales y jurídicas que recibió la sentencia en "Rodríguez", Conf. CARNOTA, Walter, "El control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad y urgencia", La Ley, 1999-F, 1035. En especial, la minoría parece dirigirse a la solicitada publicada por un grupo de profesores de Derecho Público.(46) Conf. consid.11 del voto de la mayoría.(47) Conf. consid. 9° del voto de la mayoría. (48) Conf, consid 10 del voto de la mayoría.
(49) Conf. consid. 10 del voto de la mayoría.
(50) Conf. consid. 10, concurrencia de Petracchi.
(51) Conf. consid. 13, concurrencia de Petracchi.
(52) El ministro afirma que la doctrina "Peralta" sobre el punto, hipotecaba el porvenir de la jurisprudencia republicana en Argentina. Conf. consid. 15, concurrencia de Petracchi.
(53) Conf. consid. 6°, concurrencia de Boggiano.
(54) Enfasis agregado. Conf. Consid. 8° voto de la minoría.
(55) Conf. consid. 9°, voto de la minoría.
(56) Conf. consid. 7°, voto de la mayoría.
(57) "Guillén Alejandro c. Estrella de Mar y otros s/laboral" CS, 3/12/96. Comp.110, L. XXXII. En el caso se trataba de una cuestión de competencia en la que el Procurador General, en su dictamen, dio por válida una promulgación parcial. En una decisión de siete líneas, la Corte Suprema siguió aquel dictamen con los votos de Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Vázquez.
En la misma fecha, en un caso similar y con idéntica decisión, se dictó sentencia en Ayala de Gamarra, Isabel c/Aguilar s/sumario. Firmaron los mismos ministros y se agregó Nazareno.
(58) Conf. consid. 9°, voto de la minoría. Enfasis agregado.
(59) Conf. consid. 12, voto de la minoría.

Nota a Fallo

TITULO: El atropello a la Constitución Federal consumado en el Senado y en la Corte Suprema

AUTOR: Bidart Campos, Germán J.

PUBLICACION: LA LEY, 1998­F, 510.
Voces

PODER.LEGISLATIVO ~ CORTE.SUPREMA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~ CAMARA.DE.SENADORES ~ CUESTION.POLITICA ~ CUESTION.JUSTICIABLE ~ DIVISION.DE.PODERES ~



1. En la mala compañía de la sentencia dictada el 17 de diciembre de 1997 en el caso "Rodríguez Jorge (en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo nacional --La Ley, 1997-F, 884--) enrolamos ahora a esta nueva, que queremos comentar comenzando con un interrogante: ¿por qué será que la Corte se muestra tan celosa en estas decisiones mayoritarias por defender la división de poderes, las facultades privativas y la no judiciabilidad cuando se trata de abroquelar las competencias del poder ejecutivo y del congreso, y no pone el mismo empeño cuando debería proteger la indeclinable función judicial de control de constitucionalidad ante desbordes demasiado evidentes de los otros órganos de poder?
No parece correr pareja la vigilancia institucional que le cabe al máximo tribunal de justicia frente a las transgresiones constitucionales.
Pero dejemos el interrogante más bien para meditación de los politólogos, y hasta para el sentido común de la sociedad, una sociedad que en sus imágenes no retrata nada bien a la Corte Suprema.
Vamos a lo estrictamente constitucional del caso.
2. ¿De qué trataba el caso "Provincia del Chaco c. Estado Nacional (Senado de la Nación)", fallado el 24 de noviembre de 1998? De lo siguiente: el senado había resuelto incorporar a su seno a una persona cuya nominación y cuyo título no tenían origen en el procedimiento fijado por la constitución federal; es decir, aquella nominación y aquel título carecían del origen provincial que es exigible para revestir la calidad de senador por la provincia (o por la ciudad de Buenos Aires); y para decirlo inicialmente con toda la crueldad de un realismo indisimulable, la incorporación del senador por la Provincia del Chaco se ha debido a su designación directa por el propio senado, avasallando las instancias provinciales que la constitución tiene previstas.
3. Tanto antes de la reforma constitucional de 1994 como después y como ahora, siempre los senadores adquirían y adquieren su título con intervención de la provincia que los elige. Pero la gran novedad con que nos sorprende ahora el senado y la mayoría de la Corte Suprema es muy distinta: el senado se ha convertido en el órgano que, con pretextos capciosos, nombra por sí mismo al senador por Chaco.
Que el título está viciado, que es nulo e inconstitucional, y que se trata de una usurpación, queda para nosotros fuera de toda duda. Lo malo y lo peor es que la Corte --que es un tribunal de garantías constitucionales según ella misma nos acostumbró a considerarla-- no ha seguido su propia jurisprudencia en los casos que citan las disidencias (Peláez, Soaje Pinto, Nicosia) y retoma otra que siempre nos pareció nefasta, y mucho más en este caso del Chaco, que implica una perversión institucional de suma gravedad.
La división de poderes, el federalismo, las autonomías locales, el control constitucional, todo ha caído arrollado por un inocultable sectorialismo partidario.
4. Hace gracia y provoca estupor que la Corte nos diga en su decisión por mayoría que la cláusula transitoria cuarta regula el procedimiento para designar los senadores, pero no prevé la manera de dirimir los conflictos que puede provocar su aplicación. Esto es cierto, pero lo que no encuentra fuerza de convicción alguna es lo que a continuación añade la Corte: el vacío normativo reenvía al art. 64 de la constitución.
Falso de toda falsedad, porque el art. 64 se refiere a la función de "juez" que se asigna a cada cámara del congreso en torno de la validez de la "elección-derecho-título" de sus miembros. Y en el supuesto del Chaco, lo que hizo el senado y avala la Corte no lo hizo como "juez" de la elección, sino como "elector". O sea, atribuyéndose una competencia que no surge de ningún resquicio de la constitución, y que solamente una interpretación aviesa ha podido inventar. Acá no hubo designación provincial del candidato incorporado por el senado, y si el senado creyó que no debía dar ingreso al que rechazó, hubo de devolver las actuaciones a la legislatura provincial, pero jamás reemplazarla para designar a una persona extraña.
5. La Corte vuelve al solo slogan de la no justiciabilidad de las cuestiones políticas, buena máscara para consolidar violaciones constitucionales con un disfraz que siempre mereció nuestra repulsa, porque no puede afirmarse que ante la impugnación de un acto como lesivo de la Constitución los jueces actúen en rol de Poncio Pilato lavándose las manos y mirando para otro lado.
De ahí que seamos insistentes: ¿por qué la mayoría de la Corte preserva y escuda en la división de poderes un acto senatorial que está totalmente al margen de las funciones que al senado le depara la constitución, y no pone igual energía para sostener que es a la misma Corte a la que, por la división de poderes, le pertenece juzgar las cuestiones constitucionales que se le proponen en causa judiciable? Es al poder judicial, y sólo al poder judicial, al que la Corte hubo de remitir el "conflicto" para cuya solución nos dice que la cláusula transitoria cuarta nada aporta; desviar la solución de ese conflicto a la aplicación (¿"analógica"?) del art. 64 es dar paralelismo a dos cosas que no hallan semejanza alguna entre sí: ser "juez" de la elección-derecho-título de los senadores, y ser "elector" de una persona que al senado se le antoja incorporar al margen de los carriles previos provinciales que son insustituibles.
6. Esto debió decir la Corte, y no lo que dijo. Muy buenas y sobrias las cuatro disidencias, que arriman oxígeno a la sofocante mayoría decisora.
Cabe leer y aprender como lección de ortodoxia lo que reza el consid. 4º del voto conjunto de los jueces Fayt y Bossert, y el consid. 5º del voto del juez Petracchi. Allí radica la verdad sensata de la cuestión planteada. En efecto, había que analizar si el acto impugnado provenía de un órgano de poder con competencia para emitirlo, y si revestía las formas a que se halla sometido. Así lo hizo la Corte en el caso del juez Nicosia, con el que dejó bien deslindado algo que, a partir de entonces, hemos incorporado a nuestra personal interpretación constitucional. Lo explicamos sucintamente.
7. Como en "Nicosia" se trataba de un enjuiciamiento político en el que había sido destituido un juez federal, la Corte separó dos aspectos: decidir si la causal tomada en cuenta para la remoción y si las pruebas conducentes habían sido bien o mal evaluadas, no puede caer --como principio-- dentro de la revisión judicial, porque es una decisión que la constitución adjudica al senado (antes de la reforma de 1994) en forma final y definitiva; pero, a la inversa, verificar si el órgano actuó dentro de las competencias propias y con las formalidades que su ejercicio requiere, así como analizar si el debido proceso y las garantías constitucionales fueron respetados en la tramitación del juicio político, eso sí en la órbita de la revisión judicial de constitucionalidad (1).
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