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Titulo: Supremacía constitucional, libertad de prensa y censura judicial


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(2)La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica es mas contundente en esta cuestión. En el art. 1°, quinta sección, párr. 2°, dispone "Cada cámara puede elaborar su reglamento interior, castigar
a sus miembros cuando se conduzcan indebidamente y expulsarlos de su seno con el asentimiento de las dos terceras partes".
(3)En referencia con la cuestión ROMERO dice "es evidente el derecho del Parlamento para expulsar a sus miembros por cualquier acto indigno, aunque sea extraño al ejercicio de sus funciones. La Constitución Argentina es explicita a este respecto como ninguna otra. AUTORiza a las Cámaras para remover y excluir: en el primer caso, por inhabilidad física o moral, y en el segundo, sin limitación alguna. No es posible, entonces, interpretar restrictivamente esa facultad, cuando la ley ha usado términos generales y amplios que tienen un significado determinado en la ciencia y practica del derecho parlamentario...", en "El Parlamento", t. 1, p. 41.
(4)GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino. Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución", t. II, ps. 491192, 2a edición, Ed. J. Lajouane y Cía., Buenos Aires, 1923.

Nota a Fallo

TITULO: Decretos de necesidad y urgencia. "Verrochi": empate técnico entre la libertad y el poder

AUTOR: Midón, Mario A.

PUBLICACION: LA LEY, 1999-E, 590
Voces

DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~



SUMARIO: I. Cosecha poblada de frustraciones. -- II. Pormenores del caso. -- III. Condiciones de rigurosa excepcionalidad... -- IV. Las circunstancias excepcionales. -- V. El acto que autoriza el artículo 99 inciso 3° es el de una emergencia.
I. Cosecha poblada de frustraciones
Desde que en la primera parte de la gestión gubernativa del presidente Carlos S. Menem ese mandatario abusara indiscriminadamente y contra legem del atributo de emitir decretos de necesidad y urgencia, pasando por la convalidación judicial emanada de "Peralta" (1); su posterior constitucionalización con la reforma de 1994 y; los pronunciamientos de la Corte en "Dreams" (2) y "Rodríguez" (3) --por mencionar a los más significativos-- común preocupación de quienes cultivamos el Derecho Constitucional ha sido la de allegar ideas que posibiliten restringir el uso de ésta que se ha revelado como dañina potestad presidencial.
En ese tránsito, poblado de propuestas doctrinarias y legislativas, el común denominador de la cosecha fue hasta ahora más prolífico en frustraciones que en rendiciones exitosas de la empresa. Nunca ha sido fácil contener al poder frente a la libertad. Si así fuera, el objeto de esta noble disciplina que enseñamos habría logrado su propósito y los docentes de la especialidad pasaríamos a engrosar la lista de desocupados.
Por suerte o por desgracia, según el miraje del lector, las líneas que siguen son demostrativas que este segmento de la ciencia no es campo propicio para el ocio. Antes bien, activo escenario de una "conflagración" que enrola de un lado a los que abogan por fortalecer al poder y por la otra, a quienes bregamos por la plena consolidación y ejercicio de las libertades reconocidas por la Ley Fundamental (4).
Tal el thelos ideológico de esta disputa que a la luz del fallo que comentamos parece registrar un virtual empate técnico entre la libertad y el poder, estos dos valores del plexo axiológico.
Al sentenciar en la causa "Verrochi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional-Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado nuevas directrices en lo tocante al control de constitucionalidad que incumbe al Poder Judicial cuando se cuestiona ante ese ámbito la compatibilidad de un decreto de necesidad y urgencia en relación a la Constitución.
Algunos de los razonamientos del Alto Tribunal ratifican el mérito de anteriores precedentes sentados por el cuerpo, y otros que son los determinantes de estas líneas, refieren frente a qué supuestos fácticos concurren los presupuestos habilitantes para que el Ejecutivo pueda valerse de la potestad conferida por el art. 99 inc. 3°.
II. Pormenores del caso
El actor impugnó en sede jurisdiccional la constitucionalidad de los decs. 770/96 y su reglamentario 771/96 (Adla, LVI-C, 3585; LVI-C, 3586), ya que por imperio de tales preceptos --en razón de ganar más de $ 1000-- quedaba excluido de percibir las asignaciones familiares establecidas por la ley 18.017 (Adla, XXXV-A, 452) y toda otra legislación que contradijera los decretos objetados. Ello importaba violar concretas garantías de la protección integral de la familia, contenidas en el art. 14 bis de la Ley de Leyes y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107) que goza de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 de la Constitución. Todo, con el agravante de que el Ejecutivo avanzó sobre funciones propias del Congreso.
En primera y segunda instancia los tribunales actuantes acogieron el reclamo del demandante declarando la inconstitucionalidad de los citados decretos y ante el recurso extraordinario deducido por la representación del Poder Ejecutivo los autos llegaron a la Corte. La recurrente alegó que el actor no demostró la ilegalidad manifiesta y patente que viciaba los decretos objetados; también que al emitirlos el Ejecutivo usó de una facultad otorgada desde 1994 por la Constitución y que tales regulaciones no desconocen derechos constitucionales consagrados por el art. 14 bis.
La Corte, que confirma el pronunciamiento recurrido, lo hace por mayoría con el voto de los doctores Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt, Gustavo A. Bossert, Antonio Boggiano y Enrique Petracchi. Los dos últimos jueces difirieron en sus fundamentos del resto de la mayoría. Boggiano juzgó que en la especie no se configuraba una "situación de riesgo social que el Congreso no puede remediar por los cauces ordinarios". En tanto, Petracchi sostuvo que por no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99 inc. 3° el Ejecutivo está impedido de usar de la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia. En disidencia se manifestaron los doctores Guillermo A. López, Julio Nazareno y Eduardo Moline O'Connor, expidiéndose por la procedencia del recurso.
III. Condiciones de rigurosa excepcionalidad...
Destacando que el laboreo del constituyente mantuvo intangible el principio de la separación de poderes, los sentenciantes refieren a las motivaciones que inspiraron la Reforma Constitucional de 1994, aseverando que para atenuar el presidencialismo, fortalecer el rol del Congreso y la independencia del Judicial hay una regla general expresada en términos categóricos en el art. 99 inc. 3°, en cuanto: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo ...".
Colige de ello que "... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989 ...".
Tal parece un "mea culpa" del Alto Tribunal. Sobre todo porque fue la Corte, a partir de "Peralta", quien legitimó el atributo presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia, cuando --entre otras cosas-- apelando a un mayúsculo infortunio trasladó al Derecho Público la figura de la "ficta confessio". Esa creativa ocurrencia del tribunal estuvo inspirada en lo que juzgó como silencio complaciente del Legislativo confiriendo visos institucionales al adagio de que "el que calla otorga" (5).
Ahora la Corte toma distancia de lo que fue ese espurio festival legislativo que la doctrina estigmatizó con la irrefutable estadística de 308 decretos en menos de cuatro años de gestión (6) y de la lectura "ejecutivista" (7) que patentó aquel pronunciamiento.
Cierto es que en ese iter, la misma Corte se avino a amenguar los alcances de su creación cuando en "Video Club Dreams" (8) declaró que "La situación actual de la cinematografía nacional no constituye un caso de grave riesgo social que justifique el dictado de decretos de necesidad y urgencia como los impugnados ... La mera conveniencia de que por un mecanismo más eficaz que los cauces ordinarios previstos por la Constitución se consiga un objetivo de gobierno, en modo alguno justifica la violación de la separación de poderes".
Y también, no es menos cierto --esta vez en franco retroceso--, que fue la Corte en mayoría la que en el caso "Rodríguez" (9) abdicó el control de constitucionalidad que había jurado defender, cuando so pretexto de un "conflicto de poderes" dejó sin efecto una cautelar dispuesta por un juez inferior que había ordenado suspender el trámite de privatización de los aeropuertos resuelto por el dec. 842/97 (Adla, LVII-D, 4261).
IV. Las circunstancias excepcionales
Tras esa demarcación temporal la Corte, por primera vez tras la reforma del 94, se aviene a definir en qué ocasiones concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.
La directiva, ahora devenida en jurisprudencia, está ausente de la legislación prevista por el reformador, ya que como es sabido no ha podido sancionarse la ley reglamentaria de la facultad acordada por el art. 99 inc. 3°. De allí que estos lineamientos pretorianos, por la entidad que supone el provenir del "intérprete final", se constituirán en obligada fuente de referencia para la oportunidad en que el Ejecutivo se apreste a usar del excepcional atributo legislativo.
Así, el tribunal expresa que "... para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1. Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; 2. que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de leyes ..." (consid. 9°).
En el orden enumerado por la sentencia examinaremos los supuestos invocados.
A) Imposibilidad de reunión del Congreso por fuerza mayor
Es plausible, altamente beneficiosa y congruente con la normativa constitucional esta primera especificación precisada por la Corte.
Conforme a ella no bastará que el Ejecutivo juzgue hallarse frente a un estado excepcional si aquél no aparece acompañado del impedimento congresional para legislar, porque el factor desencadenante de esas circunstancias viene dado por la imposibilidad a que refiere el art. 99 inc. 3°. En la exégesis del precepto siempre dimos por sentado que había un solo motivo que podía obstar a la continuidad de los trámites legislativos y tal se registraba en los casos en que el Congreso está impedido de sesionar por razones ajenas a su voluntad(10).
En tal sentido, nos parece ajustado el juicio del tribunal cuando circunscribe la hipótesis de imposibilidad a circunstancias de "fuerza mayor", ejemplificadas a través de acciones bélicas, desastres naturales o, el impedimento de traslado de los legisladores a la Capital Federal. De lo contrario, la finalidad del constituyente derivado quedaría desvirtuada y la excepción pasaría a convertirse en regla; porque si nos atuviéramos a un esquema permisivo para alimentar al poder, el Ejecutivo podría legislar amparándose en el solo hecho de que el Congreso omite el tratamiento de un proyecto sometido a su consideración.
B) La necesidad y urgencia ante las dificultades naturales del trámite legislativo
Si el linde descripto en anteriores párrafos asoma como promisorio, el que pasamos a describir resulta francamente incompatible con la Ley Fundamental.
En efecto, ni de la letra, ni del espíritu de la norma interpretada se desprende que el Ejecutivo puede dictar un decreto de necesidad y urgencia amparado en el hecho "que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes".
El contenido del art. 99 inc. 3° ratifica lo verosímil del aserto, limitando el atributo "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes...".
Y si para algo cuenta la voluntad del reformador, tenemos presente que de la argumentación sustentada por treinta y nueve convencionales que en la Constituyente del 94 debatieron el tema comprendido dentro del denominado paquete del "Núcleo de Coincidencias Básicas" (11) ninguno de los expositores sugirió --siquiera a mayor abundamiento-- que la sola premura por contar con una ley, sin tener en cuenta el procedimiento congresional que es propio de su formación, fuera factor habilitante y autónomo para que el Ejecutivo asumiera potestad legislativa.
La diferencia de este supuesto con el primero de los límites que marca el Alto Tribunal es ostensible. Apreciar que el Congreso no puede sesionar por razones de fuerza mayor es un hecho objetivo de fácil constatación. En cambio, aducir que el presidente legisla al calor de la vertiginosidad que le impone la necesidad de contar con una ley --simplemente porque ella va a demorarse en el Congreso-- importa acceder a un terreno por demás discrecional, donde la oportunidad y conveniencia imponen sus propias reglas.
De manera que, si por un lado la Corte ha demarcado --creemos atinadamente-- el contexto habilitante para la emisión de un decreto de necesidad y urgencia, por el otro --inexplicablemente-- cayó en una innecesaria ambigüedad que conduce a la apertura de una nueva brecha institucional en la materia.
La grieta es autosuficiente para los "usos" del poder y no bastará para contenerla con la prevención que cierra el considerando noveno del fallo, cuando afirma que "...corresponde descartar criterios de mera conveniencia, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".
V. El acto que autoriza el artículo 99 inciso 3° es el de una emergencia
El riesgo que trae consigo esta preocupante creación alimenta la posibilidad de identificar necesidad con estado de necesidad, cuestiones por demás distintas y diferentes. Mas como el acto que autoriza el art. 99 inc. 3° de la Constitución es un acto necesitado que genera una emergencia institucional, indispensable resulta trazar las distancias existentes entre ambas figuras.
En general, enseñaba Bielsa, las normas no se dictan por razón de un estado de necesidad, sino por necesidad o conveniencia (12).
Se sigue de ello que el estado de necesidad es extraordinario, en tanto la necesidad es ordinaria; mientras esta última es permanente y regular, el primero es siempre transitorio y; en tanto para superar la necesidad basta con la legislación común, para conjurar el estado de necesidad es indispensable echar mano a remedios excepcionales (13).
Se explican tales distancias porque la Emergencia autorizada por la Constitución es remedio para curar un acontecimiento extraordinario, generalmente imprevisto, al que el Ejecutivo se ve forzado a apelar, en forma transitoria, para impedir los perniciosos efectos que al Estado acarreará la inexistencia de una ley vital, impedida de dictarse por la dificultad que tiene el Congreso para concretar su hechura.
Admitir --como lo hace la Corte-- que las naturales tardanzas deliberativas del órgano colegiado, sumadas a la urgencia para resolver de modo inmediato un hecho que requiere solución legislativa, son auto-suficientes para que el presidente dicte un decreto de necesidad y urgencia, conllevan a desnaturalizar la flamante regulación constitucional que previó esa competencia, restringida para "...Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes ...".
En otras palabras, la Corte ha fundado un nuevo tipo de decreto de necesidad y urgencia que nada tiene que ver con la previsión constitucional que los regula. Son los decretos que podrán dictarse, mediando estado de necesidad, en razón de las dificultades naturales que tiene en su formación la ley destinada a conjurarlo. Todo ello, sin perjuicio de que el Congreso esté sesionando!!!
Otro obstáculo que traerá consigo esta producción de la Corte estriba en discriminar ¿cuál considera el tribunal que es el trámite normal de las leyes?, para que "a contrario sensu" podamos discernir ¿en qué casos un procedimiento legislativo es anormal?, ya que esa nota de irregularidad permitiría lo que la Constitución no quiere: que el Ejecutivo cree nuevo derecho cuando está en condiciones de hacerlo el Legislativo.
La novel obra del Alto Tribunal parece encuadrar en lo que Sagüés llama "El derecho de emergencia como derecho supraconstitucional", hipótesis referida a una drástica confrontación entre derecho de necesidad y derecho constitucional, en la que prevalecería el primero frente al segundo, pudiendo así producir el nacimiento, la alteración o la desaparición de cualquier norma del ordenamiento jurídico, incluso la Constitución, suscitándose un deber de salir de la legalidad de ser ello indispensable (14).
Tributarios de la fecunda creatividad que tienen nuestros mandatarios para caminar por la cornisa de la ilegalidad, no nos parece apropiado que la Corte haya incurrido en este desacierto. Tal parece un exquisito plato expuesto a las fauces del poder.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Publicado en LA LEY, 1991-C, p. 143, con nota de BIANCHI, Alberto B., "La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica".
(2)Publicado en LA LEY, 1995-D, p. 243, con comentario de GELLI, María Angélica, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia".
(3)Publicado en JA del 18/3/98, p. 20 y sigtes. Con nota de MORELLO, Augusto Mario, "La destrucción del control difuso de constitucionalidad" y LOÑ, Félix, "Supralegalidad de los decretos de necesidad y urgencia".
(4)Esa es la bipartición que, cual lineamiento abecedario para la enseñanza del Derecho Constitucional, propone EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional", t. 1, p. 2, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993.
(5)MIDON, Mario A. R., "La Suprema Emergencia y los decretos de necesidad y urgencia", ED, 147-765. Recordamos que el nudo de esa legitimación se sustentó en estas razones: a) Que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios no adopta decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados y; b) Porque ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.
(6)FERREYRA RUBIO, Delia y GORETTI, Matteo, "Gobierno por Decreto en Argentina (1989-1993)", ED, 158-748.
(7)SAGÜES, Néstor Pedro, "Decretos de necesidad y urgencia: estado actual del Problema", LA LEY, 1992-B, 916 y sigtes.
(8)Ver SAGÜES, Néstor Pedro, "El Derecho de necesidad espurio" (De "Peralta" a "Video Club Dreams"), JA, 1996-I, p. 258.
(9)BIDART CAMPOS, Germán J. "Los decretos de necesidad y urgencia y el control de constitucionalidad" en LA LEY, 1998-B, 287.
(10)MIDON, Mario A. R., "Propuestas en torno a la reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia", en "Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional. Pautas y Sugerencias Fundamentales", ps. 284 y sigtes., Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1996.
(11)"Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994" t. V., Centro de Estudios Constitucionales y Políticos - Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1997. Tampoco en la obra de ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Angel, quien pasa revista a los argumentos centrales del constituyente encontramos algo parecido. Ver "Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional de 1994", ps. 82/93, Ed. Lerner, Córdoba, 1995.
(12)BIELSA, Rafael, "El Estado de necesidad en el derecho Constitucional y Administrativo", p. 57, 2ª Ed. Depalma, Buenos Aires, 1957.
(13)MIDON, Mario A. R., "Manual de Derecho Constitucional Argentino", p. 313, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1997.
(14)SAGÜES, Néstor Pedro, "Derecho Constitucional y Derecho de emergencia", LA LEY, 1990-D, 1036 y sigtes.
Nota a Fallo

TITULO: El federalismo, el control de constitucionalidad y un fallo vergonzoso de nuestra Corte Suprema

AUTOR: Manili, Pablo L.

PUBLICACION: LA LEY, 1999-F, 612


Voces

CONSTITUCION.NACIONAL ~



Generalmente se sostiene que el control judicial de la constitucionalidad ha nacido en los Estados Unidos a principios del siglo XIX, a través del fallo "Marbury vs. Madison" (2). Pero esta es una verdad a medias, ya que encontramos antecedentes de la "judicial review" en Inglaterra varios siglos antes: a comienzos del siglo XVII el celebre fallo del juez Coke en el caso "Bonham" declaró que ciertas leyes del Parlamento eran nulas por contrariar derechos consagrados por el Common Law. Dicha decisión fue ratificada en 1701 por el juez Holdt, citando a Coke, y con ejemplos tales como éste: "Si una ley del Parlamento ordena que una misma persona sea juez y parte, esa ley será nula" (3).
Pero la diferencia de jerarquía entre normas, y la inaplicabilidad de las inferiores por contradecir a las superiores comienza a hacerse más evidente en la organización colonial inglesa, ya que las colonias tenían el derecho de legislar sobre los asuntos locales pero a condición de no contradecir las leyes del parlamento de Westminster. Como consecuencia de ello, el Consejo Privado del Rey declaró nulas más de 600 leyes coloniales entre los años 1696 y 1782 (4). Es decir que, frente a la competencia legislativa de los entes descentralizados (coloniales) existía un ente legisferante superior y centralizado, y un órgano, también central, que actuaba como guardián de la superioridad de las normas emanadas de aquél.
Después de la declaración de la independencia de las ex colonias británcias en norteamérica en 1776, esa práctica se mantiene, y se consagra claramente en el art. VI.2 de la Constitución (5) la cláusula de supremacía del derecho federal sobre el local. Y éste es el punto de partida de la doctrina de la supremacía constitucional y del control de constitucionalidad, la cual se advierte más claramente en estados federales o confederados que en estados unitarios o centralizados, ya que no hay federación posible sin la supremacía de las normas federales: lo contrario implicaría la disgregación. Esta es la versión moderna de la mencionada superioridad jerárquica de las leyes del Parlamento de Westminster sobre las leyes de los parlamentos coloniales ingleses, pero el principio es idéntico. Tenemos entonces que el federalismo fue una de las principales causas del nacimiento del control de constitucionalidad y de la justicia constitucional, para velar por la unidad de los entes federados o confederados y por la superioridad del derecho federal sobre el local.
El control de constitucionalidad de las leyes federales confrontándolas con la constitución federal fue así un segundo paso en la evolución histórica de nuestro tema. Hamilton sostuvo en 1788, es decir varios años antes del fallo "Marbury vs. Madison": "Una Constitución es en realidad una ley fundamental y debe ser considerada por los jueces como tal. A ellos corresponde entonces interpretar su sentido como así también el de todo acto emanado del legislador. Si aparece una contradicción irreductible entre los dos, es el texto cuya fuerza y valor son superiores el que debe ser preferido; en otros términos, la Constitución debe ser preferida a la ley, y la voluntad del pueblo a la de sus representantes"(6). Todos esos antecedentes pesaron seguramente en el razonamiento de Marshall al redactar su genial voto en el juicio de referencia y no le restan méritos a su lógica (7), pero --reiteramos-- no es exacto que ese fallo sea la partida de nacimiento del control de constitucionalidad.
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