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Titulo: Supremacía constitucional, libertad de prensa y censura judicial


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SISTEMAS DE CONTROL
Doctrina

TITULO: Supremacía constitucional, libertad de prensa y censura judicial

AUTOR: Badeni, Gregorio

PUBLICACION: LA LEY, 1992­E, 769.


Voces

LIBERTAD.DE.PRENSA ~ DERECHO.A.REPLICA ~



SUMARIO: I. Antecedentes del derecho de respuesta. -- II. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte. -- III. Análisis constitucional del derecho de respuesta.
I. Antecedentes del derecho de respuesta
La vigencia del llamado derecho de réplica, respuesta, rectificación o replicato compulsivo, resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 7 de julio de 1992 al decidir el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (LA LEY, 1992-C, 543), consideramos que no agota el debate sobre la viabilidad constitucional de esa institución que reconoce lejanos antecedentes.
Los primeros proyectos legales reglamentarios del derecho de respuesta fueron elaborados en Francia a fines del siglo XVIII. Mediante ellos se procuró atemperar las severas críticas publicadas por la prensa opositora que, muchas veces, recaían sobre aspectos personales de los gobernantes. Pero, recién en 1822, fue sancionada una ley que impuso a los propietarios de periódicos la obligación de insertar gratuitamente y dentro de los tres días de su recepción, la respuesta de toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso (1).
En nuestro país, entre otros antecedentes, se registran los proyectos elaborados por Rafael Bielsa (1929), el de los senadores Matías Sánchez Sorondo y José Matienzo (1934), de los diputados Francisco Cheble (1964) y Eduardo Massolo (1965), el proyecto del Ministerio de Justicia de 1977, el del senador Ricardo Laferriere (1984), el del diputado Alberto Maglietti (1985) y el del diputado Jorge Vanossi (1985). A ellos se agregan ciertas leyes provinciales que, en algunos casos, están basadas sobre las normas constitucionales locales que receptaron el derecho de respuesta.
También, en el debate doctrinario, se expresaron variadas opiniones favorables a la implantación del derecho de réplica, avaladas por prestigiosos constitucionalistas (2). Algunas de estas opiniones presentan una sólida fundamentación racional. Otras, en cambio, desarrollan un preconcepto erróneo que evidencia el desconocimiento sobre la operatoria de los medios técnicos de comunicación social y su rol institucional en los sistemas democráticos (3). De todas maneras, la doctrina no es uniforme ya que también fueron expresadas opiniones AUTORizadas destacando la inconstitucionalidad del derecho de respuesta (4).
En la jurisprudencia extranjera, reviste particular importancia el encuadre constitucional que realizó sobre el derecho de respuesta la Suprema Corte de los Estados Unidos al resolver el caso "Miami Herald vs. Tornillo" (5). No solamente por el agudo análisis que efectuó el tribunal del derecho de respuesta a la luz de la libertad de prensa y del derecho de propiedad privada, sino también por la decisión unánime de sus miembros que descalificaron la constitucionalidad del derecho de respuesta (6).
El diario Miami Herald había publicado editoriales criticando severamente la nominación de Pat Tornillo como candidato a miembro de la Cámara de Representantes del Estado de Florida. Tornillo, invocando la ley que consagraba el derecho de réplica en ese Estado, exigió que el diario publicara sus respuestas a esas críticas y, como su reclamo no fue aceptado, accionó ante la Corte de Circuito. El Miami Herald solicitó ante el tribunal que la norma local fuera declarada inconstitucional por ser violatoria de las Enmiendas I y XIV de la Constitución norteamericana, y la Corte de Circuito accedió a su petición. Recurrido el fallo ante la Suprema Corte del Estado de Florida, fue revocado por entenderse que la ley no violaba ninguna libertad constitucional y que, por el contrario, protegía el amplio interés social en la libre divulgación de la información.
Planteado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos (7) ésta, por decisión unánime de sus miembros, declaró la inconstitucionalidad de la ley local que establecía el derecho de réplica. El Presidente del Tribunal, Warren Burger, expresó que "La clara implicancia es que es inconstitucional esa compulsión a publicar lo que la razón dice que no debería ser publicado. Una prensa responsable es sin duda un objeto deseable, pero la responsabilidad de la prensa no está impuesta por la Constitución y como otras tantas virtudes no puede ser legislada. La materia de este caso se refiere a la compulsión sobre los editores o publicistas para publicar lo que la razón les dice que no debería ser publicado. La ley de Florida actúa como una compulsión en el mismo sentido que una ley o reglamentación que prohíba al actor publicar determinado asunto. La ley de Florida establece una penalidad sobre la base del contenido del periódico. El primer aspecto de la penalidad resulta de que la publicación obligada de una réplica se traduce en el costo de la composición e impresión de los materiales, así como del espacio que podría haber sido destinado a otro material que el periódico hubiera preferido publicar. Amenazados por las penalidades que podrían acumularse sobre cualquier periódico que publicara noticias o comentarios controvertibles, de acuerdo con los términos de la ley sobre derecho de intervención, los editores podrían llegar a la conclusión que la salvaguarda consiste en evitar la controversia. En consecuencia, mediante la aplicación de la ley de Florida la discusión política y electoral podría ser obstaculizada o limitada. El derecho del gobierno de intervenir en forma compulsiva ineludiblemente reduce el vigor y los límites de la diversidad del debate público. Pero aun cuando un periódico no tuviera que soportar gastos adicionales para cumplir con una ley de intervención compulsiva y no se viera obligado por ello a renunciar a la publicación de noticias y opiniones por la inclusión de una réplica, la ley de Florida fracasa en salvar las barreras de la enmienda Primera debido a su intrusión en la función de los editores. La selección del material que ha de ir en un periódico y las decisiones que se tomen en cuanto a los límites de la dimensión y contenido del diario, así como el tratamiento a darse a los acontecimientos públicos y funcionarios del gobierno, sea o no imparcial, comporta el ejercicio del control y discernimiento editorial".
En opinión concurrente, el juez White sostuvo que "La Corte establece hoy que la Enmienda Primera impide a un Estado exigir a un periódico que publique la réplica de un candidato a un cargo público, cuya conducta personal había sido criticada por los editores de dicho diario. De acuerdo con nuestra jurisprudencia consagrada, la Enmienda Primera erige una barrera virtualmente infranqueable entre el gobierno y los medios de prensa para que el gobierno no interfiera antes de su publicación, en lo concerniente al contenido de noticias y editoriales. Un periódico o una revista no son un servicio público sujeto a una regulación legislativa razonable en asuntos que afecten el ejercicio de discernimiento periodístico en cuanto a lo que debe ser publicado. Hemos aprendido y continuamos aprendiendo de lo que consideramos experiencias desgraciadas de otras naciones en las que se ha permitido al gobierno tener injerencia en los asuntos editoriales internos de los periódicos. A pesar de los beneficios que puedan tener los propósitos del control de la prensa, preferimos el poder de la razón utilizado a través de la discusión pública, y nos mantenemos profundamente escépticos respecto de aquellas medidas que pudieran permitir al gobierno introducirse en los recintos editoriales de la prensa de la Nación. Cualesquiera sean las diferencias que puedan existir en la interpretación de la Enmienda Primera, existe acuerdo general en que el propósito primordial de aquella Enmienda ha sido la protección de la libre discusión de los asuntos de gobierno; ésta, desde luego, incluye las discusiones de candidatos, estructuras y formas de gobierno y todas las cuestiones relativas a los procesos políticos. La Constitución específicamente ha elegido a la prensa para desempeñar un importante rol en la discusión de los asuntos públicos. Es por eso que la prensa fue concebida para servir de poderoso antídoto de todos los abusos de poder de los funcionarios gubernativos y como un medio constitucionalmente escogido para mantener a los funcionarios elegidos por el pueblo responsables ante el pueblo que los eligió para servirlo. La supresión del derecho de la prensa a elogiar o criticar a los agentes del gobierno y para contender a favor o en contra del cambio amordaza a uno de los verdaderos órganos que los Padres de nuestra Constitución concienzuda y deliberadamente eligieron para desarrollar y mantener libre a nuestra sociedad. Por supuesto que no siempre la prensa es exacta o tampoco responsable y puede presentar un debate incompleto y parcial sobre los acontecimientos públicos importantes. Pero los términos de la alternativa contenida en la Enmienda Primera con relación a la prensa, es que la sociedad debe asumir el riesgo de que a veces el debate no sea comprensivo y que no todas las opiniones puedan ser expuestas. La prensa no debe estar sujeta a permiso, porque, con palabras de Jefferson, donde la prensa es libre y cada hombre es capaz de leer, todo está a salvo. Todo otro régimen, todo otro sistema que sustituya el control privado de la prensa por la pesada mano de la intrusión del gobierno, haría al gobierno censor de lo que el pueblo puede leer y conocer. Para justificar esta ley, Florida invoca su gran interés en asegurar elecciones libres e imparciales por medio de un electorado informado de las opiniones. Pero la compulsión previa del gobierno en cuestiones que hacen al verdadero centro nervioso de un periódico --la decisión acerca del material que será incluido o no en una determinada edición-- se encuentran en colisión con la Enmienda Primera. Insisto a la esencia de la Enmienda Primera se halla el sentimiento ineludible a la vez que permanente, de que la libertad de prensa está en peligro tan pronto como el gobierno intenta presionar sobre lo que debe ir en un periódico. El aspecto constitucionalmente objetable de la ley no es que la legislatura de Florida pueda también haber puesto un gran interés en la protección de la reputación individual; ya que el gobierno tiene ciertamente un profundo y fuerte interés en la prevención y la represión de los ataques a la reputación. Absolutamente por el contrario, esa ley en colisión con la proposición elemental contenida en la Enmienda Primera, de que el gobierno no puede obligar a un periódico a publicar material que, a su discreción periodística, haya decidido desechar. Cualquiera que sea el poder que pueda tener el gobierno para influir en la publicación de algunas categorías de material estrictamente reducidas, nunca hemos pensado que la Enmienda Primera permitiera a los funcionarios públicos imponer a la prensa el contenido de sus columnas o la doctrina de sus editoriales. Pero aunque un periódico pueda publicarse sin censura gubernativa, nunca ha quedado enteramente exento de responsabilidad por lo que escogió para publicar. Entre otras cuestiones, la prensa nunca ha tenido completa libertad para publicar falsedades que afecten la reputación individual. Por lo menos hasta hoy, hemos meritado lo bastante el interés por la reputación del ciudadano común para concederle la oportunidad imparcial para vindicarla, mediante una acción de libelo específicamente establecida por la ley estadual. El ciudadano no ha estado en condiciones de obligar a la prensa a publicar su propia versión de la noticia, ni a publicar una retractación, pero sí ha sido capaz de probar la falsedad de la publicación perjudicial, así como también ha tenido una oportunidad imparcial para obtener una razonable reparación del perjuicio sufrido por el agravio".
II. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte
El art. 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 --Pacto de San José de Costa Rica-- (Adla, XLIV-B, 1250) define al derecho de rectificación o respuesta como la potestad reconocida a toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio por un medio de difusión legalmente reglamentado, y que se dirija al público en general, para efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. Todo ello sin perjuicio de las restantes responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
Esa disposición, en la medida que la Convención fue aprobada el 1 de marzo de 1984 por la ley 23.054 y ratificada por el Poder Ejecutivo, integra el ordenamiento jurídico local siendo la única norma que rige sobre la materia en el orden nacional. Conforme a ella, el ejercicio del derecho de respuesta está condicionado a los requisitos siguientes: 1) emisión pública de informaciones inexactas o agraviantes; 2) a través de un medio de difusión legalmente reglamentado; 3) el titular del derecho es la persona afectada por la información; 4) la respuesta se hace efectiva por el mismo órgano de difusión; 5) la ley local debe establecer las condiciones para el ejercicio del derecho.
¿Cuál fue la postura que adoptó la Corte frente a esta cláusula del Pacto de San José de Costa Rica?
El 12 de marzo de 1987, al resolver el caso "Costa c. Municipalidad" (8), la opinión mayoritaria de la Corte consistió en sostener que el derecho de rectificación no integraba el derecho positivo interno por cuanto el mismo no había sido objeto de reglamentación legal tal como lo prevé la propia Convención. Tal fue el criterio de los ministros Belluscio, Petracchi y Bacqué con los cuales y en este punto, coincidió el voto del doctor Caballero. En cambio, en su voto en disidencia, el doctor Fayt no se pronunció sobre el derecho de respuesta.
Nuevamente, el 1 de diciembre de 1988, la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de respuesta en el caso "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca" (9). Los ministros Belluscio y Bacqué reiteraron la doctrina expuesta en el párrafo anterior, destacando que la ausencia de reglamentación legal impedía tener al derecho de respuesta como derecho positivo interno y que, además, el mismo no puede ser encuadrado entre los derechos que prevé el art. 33 de la Constitución Nacional y que posibilitaría su operatividad. En igual sentido, aunque con fundamentos más profundos, se expidió el ministro Petracchi.
Ese mismo día, la Corte resolvió el caso "Ekmekdjian c. Neustadt" (10) afirmando, por el voto de los doctores Belluscio, Petracchi y Bacqué, que la inexistencia de una ley reglamentaria era un obstáculo insalvable para la aplicación del derecho de respuesta y que, asimismo, no corresponde incluir a ese derecho en la nómina del art. 33 de la Ley Fundamental. Además, en su voto, el doctor Belluscio destacó que el pretendido derecho de réplica no es el medio idóneo para el debate entre personas que sustentan ideas diferentes, sino que requeriría una ofensa o ataque a la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo (11).
Tal fue la doctrina afirmada por la Corte Suprema hasta el 7 de julio de 1992 en que, al resolver el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", varió sustancialmente su criterio afirmando la operatividad del art. 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y admitiendo, respecto del derecho de respuesta, la teoría de los intereses difusos.
En el voto de la mayoría, que suscribieron los jueces Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano, fueron desarrollados los argumentos y consideraciones siguientes:
1) El derecho de rectificación o respuesta fue establecido por el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación integrando su ordenamiento jurídico interno (consid. 15). Su incorporación al derecho interno también fue afirmada en el voto de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor (consid. 13), y en el del doctor Levene (consid. 6°).
2) La interpretación textual del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica permite sostener que se trata de una norma operativa. Esta conclusión está avalada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en la opinión consultiva OC-7/86, declaró que el derecho de rectificación o respuesta es exigible aunque no se sancione una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser ejercido (consids. 20 y 21). Para los doctores Petracchi y Moliné O'Connor la operatividad de aquel derecho resulta de la distinción entre los tratados internacionales sobre derechos humanos de los tratados de otra especie ya que, en el primero de estos casos, existe una presunción de operatividad que solamente cede cuando la norma reviste un carácter nítidamente programático (consids. 14, 15, 16 y 17). En igual sentido se expidió el doctor Levene (consids. 7° a 11).
3) El art. 27 de la Convención de Viena, aprobada por ley 19.865, establece la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, habiendo alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en la anterior jurisprudencia de la Corte (12) según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. De tal manera, el art. 27 de la Convención de Viena impone al Estado asignar primacía al tratado cuando está en conflicto con cualquier norma interna contraria al mismo, o con la omisión de dictar disposiciones que lo tornen operativo, lo cual equivale al incumplimiento del tratado internacional (consids. 18 y 19).
4) La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso importa desconocer la distribución de competencias establecidas por la Constitución, y constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo sobre las atribuciones del Poder Ejecutivo que es quien conduce las relaciones exteriores de la Nación (consid. 17).
5) En virtud de lo establecido por el Pacto de San José de Costa Rica, y teniendo en cuenta la primacía que tienen los tratados internacionales sobre las restantes normas del derecho interno, conforme al art. 27 de la Convención de Viena, el Estado está obligado a instrumentar los mecanismos necesarios para tornar aplicable en el orden interno al derecho de rectificación o respuesta. Entre tales mecanismos están comprendidas las sentencias judiciales, de modo que si el legislador se abstiene de sancionar una ley regulatoria que prevea los aspectos circunstanciales o formales bajo los cuales debe ser ejercido ese derecho, es obligación de los jueces suplir aquella omisión para que las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas (consids. 19, 21 y 22). En sentido similar se pronunciaron los doctores Petracchi y Moliné O'Connor (consids. 17 y 18). A igual conclusión arribó el doctor Levene (consid. 13) sobre la base de la doctrina desarrollada por la Corte en los casos "Siri" y "Kot" (consids. 13 y 14) (13).
6) El derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad permitir la aclaración gratuita e inmediata, frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicación social que los difundieron y que, en el caso concreto, no se trataba de una cuestión vinculada con juicios públicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan su personalidad (consids. 23 y 26).
7) El derecho de respuesta o rectificación protege bienes de naturaleza civil y no política ni electoral. Tampoco puede ser reconocido a partidos o ideologías políticas (consids. 13 y 29).
8) La intensidad del sentimiento religioso ofendido genera un agravio al derecho subjetivo de participar de ciertos valores trascendentales frente a quienes los difaman conmoviendo convicciones arraigadas en el sistema de creencias del peticionario. Ello conduce a circunscribir el reconocimiento de la acción a quien solicita la réplica en su condición de representante colectivo de todos aquellos que pudieron sentirse ofendidos por el mismo agravio. Esa preferencia temporal evita que la réplica se convierta en un multiplicador de respuestas interminables provenientes de las restantes personas que se consideren agraviadas (consids. 24 y 25). En cambio, la legitimación del actor no fue aceptada por los doctores Petracchi y Moliné O'Connor por considerar que el derecho de rectificación o respuesta solamente puede ser ejercido por la persona directamente aludida e individualizada en la noticia (consids. 19, 24 y 25). La legitimación del actor también fue desconocida en su voto por el doctor Levene por entender que el derecho de respuesta o rectificación corresponde frente a informaciones inexactas o agraviantes, y no ante expresiones u opiniones que carecen de las cualidades de una información (consids. 19 a 22).
9) En el voto de la mayoría no existe análisis comparativo alguno entre el derecho de rectificación o respuesta, y los alcances atribuidos por la Constitución Nacional --fundamentalmente en sus arts. 14 y 32-- a la libertad de expresión a través de los medios técnicos de comunicación social, así como tampoco a la relación entre el ejercicio gratuito de ese derecho y el derecho a la propiedad privada. Algo similar se advierte en el voto de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor, quienes se limitaron a reiterar la doctrina de la Corte en orden a que la réplica no está incluida entre los derechos implícitos del art. 33 de la Constitución (consid. 12). Igual temperamento fue adoptado por el doctor Levene (consid. 5°).
Por su parte, el doctor Belluscio, siguiendo la doctrina expuesta por la Corte en los casos "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian c. Neustadt", propició el rechazo de la acción porque:
1) El derecho de rectificación o respuesta no tiene consagración expresa en la Constitución ni se encuentra entre los derechos implícitos que reconoce su art. 33.
2) El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 14, no es operativo pues condiciona su aplicación a los recaudos que establezca la ley. Hasta que ella no se sancione rige el principio de reserva del art. 19 de la Constitución, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.
3) El actor no fue aludido, agraviado ni directamente afectado por las expresiones impugnadas como lo requiere el Pacto de San José de Costa Rica.
4) En la forma planteada en el caso, el reconocimiento del derecho de rectificación o respuesta importaría lesionar la reserva consagrada por el art. 19, la libertad de expresión y el derecho de propiedad previstos en los arts. 14 y 17 de la Constitución.
III. Análisis constitucional del derecho de respuesta
Con tales características, el derecho de respuesta se presenta como un instituto aparentemente eficaz para defender los derechos de las personas y grupos sociales frente a informaciones inexactas o agraviantes que les ocasionan un perjuicio. Sin embargo, y al margen de los inconvenientes prácticos que plantea su aplicación, corresponde verificar previamente su viabilidad constitucional, aspecto este último que no fue desarrollado en el voto mayoritario de la Corte.
La libertad de prensa o expresión, a igual que las restantes libertades constitucionales, no es una libertad absoluta (14). En su dimensión individual está en un plano de igualdad con las restantes especies del género que engloba la libertad. En sus dimensiones institucional y estratégica tampoco es absoluta aunque merezca un trato preferente en salvaguarda no de los particulares que la ejercen sino del sistema democrático constitucional.
Sin embargo, la prohibición de la censura previa prevista en el art. 14 de la Constitución, sí reviste carácter absoluto. Se trata de un concepto que abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento (15) y que se extiende por igual a todos los medios técnicos de comunicación social (16).
Es un acto de censura prohibir la emisión y difusión pública de un pensamiento, y también es un acto de censura obligar a una persona, contra su voluntad, a expresar públicamente lo que no quiere manifestar. Se podrá alegar, en este último caso y a través de una errónea interpretación literal de la Constitución, que ella se refiere a la censura previa y que el acto por el cual se obliga a formular una expresión pública no es, propiamente, una prohibición. Sin embargo, obligar a una persona a decir lo que no quiere decir, significa imponerle la prohibición de manifestar algo diferente o de guardar silencio.
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