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Teoria do poder constituinte (*) Zulmar Fachin (**) 1 Introdução


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TEORIA DO PODER CONSTITUINTE (*)
Zulmar Fachin (**)
1 Introdução

O poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimensão: originária e reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas constitucionais.

O poder constituinte produz normas constitucionais tanto ao elaborar a Constituição quanto ao alterá-la. Na primeira hipótese, diz-se originário, primário, de primeiro grau; na segunda, tem-se o poder reformador, derivado, instituído, constituído, secundário, de segundo grau, ou, simplesmente, competência constituinte. “Entende-se por poder constituinte o poder de elaborar (poder constituinte originário) ou de modificar (poder constituinte derivado) a Constituição” (OLIVA, 2002, p. 10).

As normas produzidas pelo poder constituinte – seja o originário, seja o reformador – compõem um texto normativo (a Constituição) localizado em posição de superioridade, em relação às demais normas do ordenamento jurídico de um País.


2 Poder constituinte originário

2.1 Noção

O poder constituinte originário cria o Estado. Pode fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe dá a primeira Constituição, ou a partir de uma ruptura da ordem jurídica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe dá uma nova Constituição, substituindo a anterior.

Nesse sentido, o poder constituinte originário cria o Estado, dando a este sua primeira forma, partejando o que não existia. Contudo, ele pode também recriar o Estado, dando-lhe uma nova forma. Assim, o poder constituinte pode criar ou recriar o Estado.

A manifestação constituinte, ao produzir uma nova Constituição, faz nascer um novo tipo de Estado. “Antes dessa manifestação, o Estado, tal como veio positivado, não existia. Existe, é, a partir da Constituição [...]. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente” (TEMER, 2002, p. 33).

O poder constituinte dá uma constituição ao Estado e à sociedade. Trata-se, sob esta ótica, de uma “vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência política, determinando assim a existência da unidade política como um todo” (SCHMITT, 1996, p. 93-94).

Tem-se entendido, também, o poder constituinte como competência, capacidade ou energia para cumprir um fim. “Se por ‘poder’ entendemos uma competência, capacidade ou energia para cumprir um fim, e por ‘constituinte’ o poder que constitui ou dá constituição ao estado, alcançamos com bastante precisão o conceito global: poder constituinte é a competência, capacidade ou energia para constituir ou dar constituição ao estado, é dizer, para organizá-lo” (BIDART CAMPOS, 1969, p. 161-162).

Nota-se, então, que o poder constituinte originário está localizado fora do Direito e precede o Estado e a Constituição, os quais, tanto aquele quanto esta, são criados por ele.
2.2 Natureza

É bastante controvertida a natureza do poder constituinte. Para alguns, de formação jusnaturalista, é poder de direito. Para outros, em regra positivistas, trata-se de um poder de fato.

De acordo com a primeira tese, o poder constituinte originário é um poder de direito, tendo por fundamento o Direito natural, que é anterior e superior ao Direito do Estado. “Deste Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 23).

O poder constituinte originário é compreendido também como um poder de fato. Encontra-se vinculado à realidade concreta da vida social em determinado espaço territorial. Sob esse enfoque, dizer que é um poder de fato equivale a dizer que é um poder político. “Mais até, estamos a falar de um poder exclusivamente político, porque originariamente imbricado em toda a polis, naqueles raros instantes em que a polis se sobrepõe ao Estado para dizer, por ela mesma, sob que tipo de Direito-Constituição quer viver” (BRITO, 2003, p. 31).


2.3 Titular

A titularidade do poder constituinte tem mudado de acordo com as circunstâncias históricas. Primeiro, pertenceu a Deus; depois, ao monarca; mais tarde, à nação; atualmente, ao povo. No futuro, essa titularidade poderá pertencer a outro.



Deus. Na tradição judaico-cristã, Deus é a única fonte de todo o poder que já existiu. Assim, toda autoridade provém de Deus. É ao Seu poder (supremo no Universo) que os homens devem estar submetidos. É o que se pode encontrar na Epístola de São Paulo aos romanos: “Cada qual seja submisso às autoridades constituídas, porque não há autoridade que não venha de Deus; as que existem foram instituídas por Deus(APÓSTOLO PAULO, 1997, p. 1462). Se todo o poder advém de Deus, a titularidade do poder constituinte a Ele pertence.

Monarca. O monarca, concentrando em suas mãos todo o poder terreno, colocava-se como intermediário entre o povo e a divindade: “o príncipe é admitido como soberano legítimo porque sendo à imagem de Deus, ele não pode por definição contrariar a vontade divina”. Mas a luta travada contra o absolutismo “deslocou a soberania do príncipe para a comunidade política a fim de romper com a divinização da autoridade real” (BERTRAND, 2000, p. 24).

Os monarcas exerciam o poder de modo absoluto. Foi o caso, por exemplo, de Luís XIV na França pré-revolucionária. Quando o Rei Sol dizia “o Estado sou eu”, estava, em verdade, afirmando que o poder constituinte originário lhe pertencia, pois ele detinha em suas mãos todo o poder terreno.

Os revolucionários franceses, sob a influência do pensamento de Emmanuel Sieyès, substituíram o titular da soberania. Esta passou a residir essencialmente na Nação, ficando proibido a qualquer órgão ou indivíduo, especialmente ao monarca, exercer sem responsabilidade algum tipo de autoridade que não tivesse sua origem na Nação.

Nação. Na concepção do abade Sieyès, a titularidade do poder constituinte pertencia à nação, única fonte legítima capaz de fazer uma Constituição. “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Antes dela e acima dela só existe o direito natural “. Quando se desejar construir os fundamentos da ordem jurídica, deve-se recorrer a ela. “Em toda nação livre – e toda nação deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças, que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria nação. Se precisamos de Constituição, devemos fazê-la. Só a nação tem direito de fazê-la” (SIEYÈS, 1997, p. 91 e 94).

Povo. Nos tempos atuais, tem-se entendido que o titular do poder constituinte originário é o povo, um dos elementos constitutivos do Estado. Nesse sentido, afirma-se que “a soberania primária, o poder constituinte, reside essencialmente no povo, na totalidade e em cada um dos seus membros” (MALBERG, 2001, p. 1.163).

Mais recentemente, em face da elaboração de um Projeto de Constituição para a União Européia, a titularidade do poder constituinte originário vem enfrentando um processo de transformação. Não obstante haver divergências quanto à titularidade do poder constituinte europeu, pode-se afirmar que, nesse específico contexto, ela já não pertence tão-somente ao povo. Os cidadãos europeus e os Estados membros da União Européia devem ser considerados nessa mutação de titularidade, que parece atingir o poder constituinte.


2.4 Agente

O agente do poder constituinte originário é aquele que elabora a Constituição. O agente não é órgão do Estado ou da Constituição; é órgão da sociedade, imbuído da tarefa de fazer uma Constituição e (re)criar o Estado. Esse órgão costuma ser a Assembléia Nacional Constituinte ou a Convenção Constituinte.



Agente e titular do poder constituinte originário: distinção. Não se pode confundir o titular com o agente do poder constituinte originário. O titular jamais deixa de existir, apenas se retira de cena. Seu berço está fora do âmbito da obra que edita. Ao contrário de seu agente, ele, o titular, não morre. “Esse poder não se exaure jamais na obra que edita. Sobrevive ao seu próprio labor (mas sempre do lado de fora) e é assim que pode gestar quantas Constituições quiser. A qualquer tempo” (BRITO, 2003, p. 45).

O agente, assim que é constituído, começa a caminhada lenta para sua própria extinção. Elaborada a Constituição, ele desaparece, morre, deixa de existir. É certo que “no momento em que a Assembléia ou Convenção Constituinte promulga sua obra legislativa (o Magno Texto), ela morre de parto, sem remissão. Tem o destino trágico (ou glorioso) do louva-a-deus, cuja cabeça é devorada pela fêmea durante o acasalamento. Só uma outra Assembléia ou Convenção Constituinte é que pode gerar uma nova Constituição” (BRITO, 2003, p. 43). Em 05 de outubro de 1988, por volta das dezessete horas, promulgada a Constituição, a Assembléia Nacional Constituinte brasileira extinguiu-se. Para sempre.



2.5 Formas de manifestação

Há várias formas de manifestação do poder constituinte originário: a outorga, o bonapartista e a democrática. As duas primeiras não têm compromisso com a legitimação democrática do poder e do ordenamento jurídico. Prescindem da participação popular. Consistem, sob essa ótica, em verdadeira negação do poder constituinte do povo.

A forma democrática de exercício do poder constituinte pode ser classificada em quatro modos, conforme o lugar e o momento histórico em que tem sido utilizada para a elaboração da Constituição (SILVA, 2000, p. 70-72):

a) exercício direto do poder constituinte – um grupo de pessoas que assumiu o poder para governar transitoriamente elabora um projeto de Constituição e submete-o, diretamente, à apreciação popular. O projeto pode ser aprovado por referendo ou, pelo menos em tese, por aclamação. Após tal aprovação, a Constituição é promulgada sem que tenha existido uma Assembléia Nacional Constituinte;

b) exercício indireto do poder constituinte – o poder constituinte é exercido por um órgão cujos membros são eleitos pelo povo. Esse órgão – Assembléia Constituinte ou Convenção Constituinte – elabora a Constituição e a promulga. Exemplo: Assembléia Nacional Constituinte de 1988;

c) forma mista de exercício do poder constituinte – o poder constituinte é exercido por um órgão – Assembléia Constituinte ou Convenção Constituinte. Elaborada a Constituição, esta é submetida à aprovação popular;

d) exercício pactuado do poder constituinte – o poder constituinte é exercido de forma consensual. O pacto celebrado entre forças antagônicas faz nascer, de forma consensual, a Constituição. O equilíbrio de forças, embora precário, gera a Constituição pactuada.

2.6 Características

Podem ser apontadas várias características para identificar o poder constituinte originário. No âmbito desse estudo, entende-se o poder constituinte como sendo inicial, incondicionado e ilimitado.



Inicial. O poder constituinte originário inicia, instaura, inaugura, implanta uma nova ordem jurídica. Como já afirmado anteriormente, ele pode fazer isso a partir do nada, quando cria o Estado e lhe dá a primeira Constituição, ou a partir de uma ruptura da ordem jurídica existente, quando estabelece um novo tipo de Estado e lhe dá uma nova Constituição, substituindo a anterior. Na primeira hipótese, ele cria o fundamento de validade do ordenamento jurídico. Na segunda, ele substitui esse fundamento.

Com a obra do poder constituinte, algo nasce e algo morre, visto que, a um só tempo, o poder constituinte cria e mata, parteja e sepulta. No instante, em que o velho e o novo se encontram mortalmente, o poder constituinte realiza o féretro de uma Constituição e, ao mesmo tempo, o partejamento de outra. Nesse sentido, ele é, a um só tempo, poder constituinte e poder desconstituinte (BRITO, 2003, p. 25).

Sob tal perspectiva, reconhece-se que, “no fundo, o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política” (CANOTILHO, 2002, p. 65).

O momento de ruptura – em que o velho morre e, em seu lugar, nasce o novo – representa um ponto alto do constitucionalismo. A nova Constituição, fundamento de validade da ordem jurídica, substitui um Estado por outro. Porém, “só uma Constituição pode trocar o Estado por outro. Não um Estado a trocar sua Constituição por outra. E mais: o Direito feito para o Estado tem de permanecer o referencial do Direito feito pelo Estado, durante todo o tempo de vigência da obra que uma dada Assembléia Constituinte vier a promulgar” (BRITO, 2003, p. 48).

Desse modo, em 1988, no Brasil, não houve apenas a substituição de uma Constituição por outra. O que ocorreu, na verdade, foi a substituição do fundamento de validade do ordenamento jurídico. A nova Constituição, fruto do poder constituinte originário, criou um novo tipo de Estado, passou a ser o núcleo irradiador de legitimidade para todo o ordenamento jurídico.

Incondicionado. A incondicionalidade refere-se ao procedimento. O poder constituinte cria as regras de acordo com as quais, em seguida, irá trabalhar. Não está condicionado a nenhuma regra jurídica pré-existente, podendo expressar-se por meio da forma que escolher. Cria suas próprias regras (regimento interno), as quais irá observar para elaborar a Constituição (a primeira ou uma nova). Criadas as regras, ele passa a atuar balizado por elas para elaborar a Constituição. É incondicionado, assim, porque não precisa observar as regras jurídicas que existem e regulam o nascimento de normas infraconstitucionais ou de normas constitucionais de reforma.

Isso já foi constatado pelo teórico do poder constituinte: “Qualquer que seja a forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são boas, e sua vontade é sempre a lei suprema” (SIEYÈS, 1997, p. 96).

Pode-se mencionar o exemplo de 1987, quando, ao dar início aos trabalhos de elaboração da Constituição, a Assembléia Nacional Constituinte aprovou seu Regimento Interno, com base no qual passou a trabalhar (ANAIS, v.2, 1988, p. 871-884).

Ilimitado. O poder constituinte originário não conhece limites para atuar. É livre para escolher os valores que pretende assegurar na Constituição. Por exemplo, pode estabelecer o Estado federal ou o unitário, instituir ou proibir a pena de morte, restringir o direito adquirido etc.

O poder constituinte originário, por ser ilimitado, não fica submetido à Constituição que edita. Ao contrário, poderá substituí-la, quando entender necessário. “Não só a nação não está submetida à Constituição, como ela não pode estar, ela não deve estar, o que equivale a dizer que ela não está” (SIEYÈS, 1997, p. 95).

Compreendendo a radicalidade do poder constituinte, tem-se afirmado que há dois poderes que tudo podem: o poder de Deus no Céu e o poder constituinte na Terra. O poder de Deus dá início ao mundo em geral, cuja obra terá seqüência com a natureza e os seres humanos. Mas há outro poder – o poder constituinte – que dá início à criação do mundo jurídico em particular, prescrevendo o modo pelo qual esse mundo jurídico irá receber seus complementos, que são necessários e infinitos (BRITO, 2003, p. 26).

O poder constituinte, em razão de sua ilimitabilidade, pode tudo. Todavia, esse poder tudo necessita ser mais bem compreendido.

A tese, segundo a qual o poder constituinte é ilimitado, tem sido rejeitada. Fala-se, por conseguinte, em uma ‘vontade de constituição’ capaz de condicionar a vontade do criador. A doutrina (CANOTILHO, 2002, p. 81) mostra a existência de algumas condicionantes, assim resumidas:

a) se a Constituição a ser elaborada deve ter por escopo organizar e limitar o poder, então o poder constituinte, ao fazer sua obra, estará condicionado por esta “vontade de constituição”. Deseja-se o poder organizado e limitado e esta circunstância condiciona a vontade do criador;

b) o poder constituinte é “estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade” (CANOTILHO, 2002, p. 81). Esses valores condicionam sua atuação;

c) certos princípios de justiça, impregnados na consciência de homens e mulheres, são condicionantes incontornáveis da liberdade e onipotência do poder constituinte. Se pode tudo, já não lhe é permitido contrariar os princípios de justiça, como, por exemplo, o de que não se deve lesar a outrem;

d) o poder constituinte, embora seja a expressão máxima da soberania popular no âmbito do Estado-nação, não pode simplesmente ignorar princípios de Direito Internacional. Ao contrário, deve estar vinculado a alguns desses princípios, tais como o princípio da independência, o princípio da autodeterminação dos povos, o princípio da prevalência dos direitos humanos, o princípio da igualdade entre os Estados, o princípio da defesa da paz e o princípio da solução pacífica dos conflitos.
3. Poder reformador
3.1 Noção

O poder reformador tem vários nomes: poder constituinte reformador, poder de reforma constitucional, poder constituinte de segundo grau, poder constituinte secundário, poder constituído, poder instituído, poder de emenda constitucional, poder de emendabilidade, poder constituinte derivado, competência reformadora e competência constituinte derivada.

Utilizar-se-á a terminologia poder reformador. Trata-se do poder que, previsto na própria Constituição, é encarregado de fazer alterações que esta necessita. Sob tal ótica, ele “visa, em última análise, permitir a mudança da Constituição, a adaptação da Constituição às novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originário”. Seu objetivo é “permitir a modificação da Constituição dentro da ordem jurídica, sem uma substituição da ordem jurídica, sem a ação, quase sempre revolucionária, do Poder Constituinte originário” (FERREIRA FILHO, 1999, p. 124).

O poder reformador atua por meio de duas formas, para alterar a Constituição: emenda ou revisão. A emenda deve ser utilizada quando se pretende fazer mudanças específicas, pontuais, localizadas (art. 60). A revisão, quando o objetivo for realizar alterações gerais na Constituição (ADCT, art. 3º). Frise-se que, no Brasil, já se fez uma revisão constitucional, não mais sendo possível utilizar este mecanismo para alterar a Constituição.


3.2 Natureza

O poder reformador é um poder de Direito. Tem, portanto, natureza jurídica, estando submetido às regras estabelecidas na Constituição Federal.


3.3 Titular

Pode-se identificar diferentes titularidades do poder de reforma, conforme o olhar do estudioso: a) um órgão estatal, em regra o Parlamento, sendo que, no caso brasileiro, seria o Congresso Nacional; b) o próprio titular do poder constituinte originário, que é o povo. Se este detém a titularidade do poder de fazer a Constituição, nada impediria que a detivesse para reformá-la.


3.4 Agente

O agente do poder reformador é um órgão estatal, indicado pelo poder constituinte originário, devendo estar previsto na própria Constituição. No caso brasileiro, é o Congresso Nacional (art. 60, § 2º). Mas não se deve olvidar que o agente do poder de reforma constitucional será aquele que o poder constituinte originário disser que é. Por exemplo, a Constituição francesa de 1958 atribuiu ao presidente da República a competência para reformar a Constituição.



3.5 Formas de manifestação

O poder reformador, ao alterar a Constituição, pode atuar de duas formas: a) aprova a Emenda à Constituição e a promulga; b) aprova a Emenda à Constituição e, em seguida, submete à votação popular, para ser ou não referendada. Fala-se, nesse caso, em referendo constitucional.


3.6 Características

O poder reformador é derivado, condicionado e limitado. Trata-se, portanto, de um poder localizado no campo do Direito que o Estado produz, não existente por si, visto ter sido criado pelo poder constituinte originário.



Derivado. O poder de reforma da Constituição deriva do poder constituinte originário, que o inseriu na Constituição. Ao contrário do seu criador, ele não inaugura, não instaura, não implanta uma nova ordem jurídica. Apenas atua no sentido de modificá-la.

Condicionado. O exercício do poder de reforma constitucional deve observar os critérios estabelecidos na própria Constituição (art. 60). O processo de iniciativa, elaboração, discussão, votação e promulgação da Emenda à Constituição será aquele estabelecido pelo poder constituinte originário, completado, quando for o caso, por normas regimentais.

Limitado. Há limites ao poder de reforma constitucional. Ele não é livre para agir. As limitações a ele impostas são de várias espécies: processuais, circunstanciais, temporais e materiais:

a) limitações processuais – são limitações de forma, de procedimento, de modo de fazer. O poder reformador, ao produzir normas constitucionais, terá que observar o procedimento estabelecido na Constituição. Assim: 1) o projeto de emenda constitucional deve ser subscrito pelo Presidente da República; por um terço, no mínimo, de Deputados Federais ou Senadores; ou por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação (art. 60, incisos I, II e III); 2) a aprovação da emenda constitucional deve obter, por duas vezes, os votos favoráveis de três quintos dos parlamentares, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ou seja, são necessários três quintos dos votos, duas vezes na Câmara dos Deputados, e três quintos dos votos, duas vezes no Senado (art. 60, § 2º);

b) limitações circunstanciais – são, por óbvio, limitações de circunstância. Quando estiver presente uma das circunstâncias previstas na Constituição (art. 60, § 1º), esta não poderá ser emendada à Constituição. Desse modo, o poder reformador está impedido de atuar quando estiver em vigência o estado de sítio, o estado de defesa ou a intervenção federal. Presente uma dessas circunstâncias, não pode ser protocolado novo projeto de emenda constitucional e as que estiverem tramitando têm seu curso paralisado. Superada a circunstância, no entanto, o poder de emendabilidade pode retomar seu curso natural;

c) limitações temporais – O poder de reforma constitucional permanece imobilizado por certo lapso de tempo. Em dois momentos, o poder constituinte originário criou tais limitações na Constituição de 1988: 1) proibiu que a Constituição fosse alterada nos primeiros cinco anos, contados da data de sua promulgação pela Assembléia Nacional Constituinte (ADCT, art. 3º); 2) proibiu que a matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada ou havida por prejudicada seja objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, ou seja, no mesmo ano em que foi rejeitada ou tida por prejudicada (art. 60, § 5º).

A Constituição de 1824, por exemplo, também estabeleceu uma limitação temporal ao poder reformador, impedindo que a Constituição pudesse ser alterada nos quatro primeiros anos de vigência (art. 174);

d) limitações materiais – são limitações impostas ao poder reformador que dizem respeito a certas matérias. Há determinadas matérias sobre as quais não pode haver emenda constitucional com o escopo de suprimir ou restringir. Há limitações materiais explícitas e, também, implícitas.

As limitações materiais explícitas são as do art. 60, § 4º. Não pode haver emenda constitucional tendente a abolir (total ou parcialmente) qualquer das matérias ali referidas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes e os direitos e garantias individuais.

Todavia, há outras limitações que, embora não estejam expressas na Constituição (daí serem chamadas de implícitas), incidem sobre o poder de reforma constitucional. Podem ser relacionadas as seguintes limitações implícitas ao poder reformador: 1) não pode mudar o titular do poder constituinte originário; 2) não pode substituir o titular do próprio poder reformador, ou seja, substituir-se a si mesmo por outro; 3) não pode alterar o processo de elaboração da emenda constitucional, quando o objetivo for facilitar alterações constitucionais; 4) não pode alterar a cláusula que instituiu as cláusulas pétreas, ou seja, não pode alterar (revogar total ou parcialmente) o art. 60, § 4º da Constituição Federal e 5) não pode extinguir o Estado.



4 Poder constituinte: fazer e alterar a Constituição

As normas constitucionais são obra do poder constituinte. Tanto o originário quanto o reformador têm legitimidade para fazê-las. Aquele está localizado fora do âmbito jurídico; este, o reformador, encontra sua legitimidade no Direito, especificamente na Constituição Federal. Porém, entre ambos há distinções que precisam ser clareadas.

A doutrina tem traçado os limites entre o poder reformador e o poder constituinte originário: “O primeiro, como poder jurídico, é o poder constituinte do Direito Constitucional; o segundo, como poder extrajurídico, é o poder constituinte da Ciência Política. Um se manifesta em ocasiões de relativa normalidade e paz, sempre abraçado aos preceitos jurídicos vigentes; o outro, ao contrário, chega na crise das revoluções e Golpes de Estado e se exercita quase sempre sobre as ruínas de uma ordem jurídica esmagada” (BONAVIDES, 1996, p. 128-129).

Insiste-se na necessidade da distinção entre poder constituinte originário e poder reformador, embora tanto um quanto outro produzam normas jurídicas de natureza constitucional: a) o primeiro tem legitimidade para fazer uma nova Constituição; o segundo não pode elaborar uma nova Constituição, mas apenas alterá-la; b) o primeiro não está submetido a vínculos jurídicos; o segundo está vinculado às normas constitucionais; c) o primeiro é livre para tratar de qualquer matéria, inclusive revogar, sem limites, a ordem jurídico-constitucional em vigor; o segundo está impedido de abolir certas matérias (cláusulas pétreas) explícitas ou implícitas.


5 Poder constituinte e poderes constituídos: normas constitucionais e normas infraconstitucionais

Coube ao abade Sieyès fazer a distinção entre poder constituinte e poder constituído. Confundi-los seria grave erro. Um elabora normas constitucionais. Outro, submetido à Constituição, produz o direito infraconstitucional. Desse modo, “a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte. Nenhuma espécie de poder delegado pode mudar nada nas condições de sua delegação. É neste sentido que as leis constitucionais são fundamentais” (SIEYÈS, 1997, p. 94). E se as normas constitucionais são fundamentais, as normas infraconstitucionais devem estar em consonância com elas.

As normas constitucionais não se confundem com as normas infra constitucionais: “O princípio consiste em distinguir logicamente e separar organicamente, por uma parte, o poder que faz a Constituição, e por outra parte os poderes criados pela Constituição. Aos poderes ordinários, legislativo, executivo e judiciário, pois, se opõe e se superpõe um poder supremo e extraordinário, o qual, tendo por objeto instituir todos os demais, domina-os e deve, diz-se, ser distinto deles” (MALBERG, 2001, p. 1184-1185).

É necessário distinguir as normas de procedimento de elaboração das leis ordinárias das normas de procedimento para a elaboração de normas constitucionais originárias. As normas infraconstitucinais não se confundem com poder constituinte, pois elas “seguem as regras da forma jurídica e o poder constituinte não tem nada a ver com esse processo formal de reprodução das normas” (NEGRI, 2002, p. 13).

Em síntese, os poderes constituídos não podem contrariar o poder constituinte. A norma infraconstitucional não pode afrontar a norma constitucional elaborada pelo poder constituinte (originário ou reformador). Tem sido comum, entre os estudiosos do tema, afirmar que a criatura não pode se voltar contra o criador, o que significa dizer que o legislador infraconstitucional não pode contrariar o legislador constituinte.
6 Cláusulas pétreas e bloco de constitucionalidade

As limitações materiais que o poder constituinte originário impôs ao poder reformador são denominadas cláusulas pétreas. Por cláusulas pétreas devem-se entender as disposições que se encontram fora de incidência do poder reformador. Este não tem legitimidade para tocar em tais cláusulas, no sentido de aboli-las total ou parcialmente. Mas não está proibido de ampliar o âmbito de tais cláusulas.

Todavia, falar em cláusulas pétreas já não é o suficiente. Melhor seria falar em bloco de constitucionalidade. Por bloco de constitucionalidade pode-se entender o amplo conjunto formado por matérias axiologicamente importantes, consistam ou não cláusulas pétreas, estejam ou não inscritas na Constituição Federal. “O bloco de constitucionalidade compõe-se essencialmente da reunião de textos ou de princípios relativos aos direitos fundamentais e de um texto que organiza o regime de poder e a elaboração das normas jurídicas” (OLIVA, 2002, p. 129).

Nesse sentido, dentre outros, compõem o bloco de constitucionalidade as seguintes matérias: a) o preâmbulo da Constituição; b) diversas matérias inseridas no corpo da Constituição; c) alguns direitos que, apesar de estarem fora da Constituição, distinguem-se pela sua importância superior; d) alguns direitos decorrentes de Tratados Internacionais (BESTER, 2005, p. 78-80).

Desse modo, o que não pode ser objeto de emenda constitucional abolidora não são (apenas) as cláusulas pétreas, mas o bloco de constitucionalidade. Então, o espaço material interditado à atuação do poder reformador fica alargado.

7 Poder constituinte decorrente

Entende-se por decorrente o poder que, no Estado federal, é concedido aos seus membros de elaborarem suas próprias constituições. Torna-se importante estudá-lo, na medida em que o Brasil é um Estado federal.

O poder constituinte originário assegurou a cada Estado, como unidade da Federação, o poder de organizar-se e de reger-se pela Constituição e pelas leis que adotar, dentro dos limites da Constituição Federal (art. 25). Ao prever o poder de o Estado-membro organizar-se, concedeu-lhe o poder de criar sua própria Constituição, ou seja, criar normas constitucionais estaduais.

Por outro lado, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o constituinte originário fixou prazo para a elaboração das constituições estaduais: “Cada Assembléia Constituinte, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta” (art. 11).



8 Poder constituinte e Poder Judiciário

Os juízes e os tribunais exercem, com freqüência, poderes constituintes, na medida em que podem criar normas jurídicas que acabam tendo status constitucional. A norma que instituiu o bem de família constitucional (art. 5º, inciso XXVI), antes de ser constitucionalizada pelo poder constituinte originário de 1988, foi obra da atuação de magistrados progressistas, especialmente no Rio Grande do Sul. O mesmo se pode afirmar em relação à união estável, norma constitucional criada pela jurisprudência e pela doutrina e que passou a ter assento constitucional em 1988.

Não se ignora que os juízes e os tribunais, no exercício da função jurisdicional, podem criar normas constitucionais, quando decidem ou sentenciam. Desse modo, produzir normas constitucionais não é exclusividade do poder constituinte originário ou reformador, devendo-se reconhecer ao magistrado legitimidade para criá-las.

Por outro lado, deve-se esperar e, mais do que isso, exigir-se dos juízes e dos tribunais a concretização dos valores inseridos na Constituição da República. É o primeiro documento a ser consultado na busca incessante de realização da Justiça. O magistrado deve aplicar prioritariamente a Constituição, fundamento de validade de todas as normas jurídicas que, expressa ou implicitamente, compõem o ordenamento jurídico nacional.


9 Poder constituinte transnacional

Há um núcleo de poder capaz de produzir normas jurídicas que, não raro, se sobrepõem às normas da Constituição do Estado-nação. Em razão do nascimento de blocos regionais, cujo exemplo principal é a União Européia, normas jurídicas são produzidas no âmbito da comunidade regional, sobrepondo-se às normas das Constituições dos Estados-membros daquela comunidade. Em outras palavras, as normas jurídicas produzidas por organismos que transcendem os limites territoriais de um Estado acabam se impondo sobre as normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte, nos moldes aqui estudados. Poder-se-ia, então, falar na existência de um poder constituinte transnacional ou supranacional.

O fenômeno é visível no campo dos direitos humanos, tendo-se discutido a possibilidade da supremacia de normas jurídicas que se sobrepõe a dispositivos da Constituição nacional. Após a Segunda Guerra Mundial, cujo marco foi a criação da ONU, esses direitos foram sendo estudados em sua dimensão internacional. Passou-se a falar, por exemplo, em internacionalização dos direitos humanos.
10 Reforma constitucional e controle de constitucionalidade

O poder reformador, como já foi estudado, também produz normas constitucionais. Cabe indagar se é admissível haver controle de constitucionalidade das normas constitucionais criadas pelo poder reformador. Parece não haver dúvida que sim. Basta imaginar um exemplo: o projeto de emenda constitucional introduziu na Constituição brasileira a pena de morte para os delitos de homicídio. Ora, nesta hipótese, por meio de emenda constitucional, praticou-se um ato inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal, além de proteger o direito à vida, proíbe expressamente a existência da pena de morte (art. 5º, inciso XLVII). Declarar a inconstitucionalidade, em hipóteses como esta, é um imperativo incontornável, já que o poder reformador violou a Constituição.


11 Críticas às reformas constitucionais no Brasil

Reformar a Constituição. Eis uma espécie de projeto-comum dos governos brasileiros. De direita ou de esquerda, civil ou militar, eleito ou nomeado, popular ou rejeitado pelo povo, tudo, sob tal ótica, fica em plano secundário. Uma vez no exercício do poder, elegem sua prioridade: alterar a Constituição da República. No mais das vezes, fazem-no apoiados em discursos tão antigos quanto falaciosos, afirmando, por exemplo, que não é possível governar de acordo com a Constituição.

Se o discurso for tomado como verdadeiro, não poderá haver declaração mais expressa de despreparo para o exercício do cargo ou do mandato. Mas, diante da incompatibilidade (ou incompetência?) alegada pelo governante, outra é a solução que se impõe: a renúncia, pura e simples, ao mandato popular e, em seguida, a convocação de novas eleições livres, chamando-se o povo, fonte de todo o poder estatal, para escolher por quem deseja ser governado. Governado com base na Constituição da República.

Nesse contexto, o Direito Constitucional passou a ser “o maior foco de ataques orquestrados pelas forças da globalização, no que toca à alteração de nosso modelo normativo” (GODOY, 2004, p. 57). A Constituição é alterada a qualquer momento e, na maioria das vezes, sem nenhuma razão que justifique. Apesar disso, pouco tem-se refletido sobre as conseqüências desta conspiração implacável, porém silenciosa e dissimulada, que aniquila a lei mais importante da República. “Se tais modificações se acumulam em pouco tempo, a conseqüência inevitável será a quebra de confiança na inviolabilidade da Constituição e a debilitação de sua força normativa. Condição básica da eficácia da Constituição é que seja modificada o mínimo possível” (HESSE, 1992, p. 69).

Desde a promulgação da Emenda Constitucional de Revisão n. 1, de 2 de março de 1994 até a Emenda constitucional n. 49, de 8 de fevereiro de 2005, a Constituição Federal foi alterada 55 vezes!
Referências

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(*) Trata-se de capítulo do livro “Curso de Direito Constitucional” (Ed. Método, 2008).
(**) Zulmar Fachin é Doutor em Direito Constitucional (UFPR), Mestre em Direito (UEL) e Mestre em Ciências Sociais (UEL). Pós-doutorando em Direito Constitucional (Universidade de Coimbra), sob a orientação do Prof. Dr. J. J. Gomes Canotilho e do Prof. Dr. Paulo Bonavides. Professor de Direito Constitucional na UEL, na PUCPR Londrina, na Escola da Magistratura do Paraná (Maringá, Londrina e Curitiba) e na Escola do Ministério Público do Paraná (Maringá e Londrina). Professor nos Cursos de Mestrado da Universidade Estadual de Londrina, do Centro Universitário de Maringá e da Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (Jacarezinho). Coordenador da Escola Superior de Advocacia (Regional Londrina), Vice-Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB Paraná e Presidente do IDCC - Instituto de Direito Constitucional e Cidadania. Autor de vários livros, entre os quais “Curso de Direito Constitucional” e “20 Anos da Constituição Cidadã” (Ed. Método, 2008).


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