Página principal

Sumario I. Introducción. II. El trípode del daño moral III. La legitimación por daño moral. El estado de la jurisprudencia


Descargar 128.09 Kb.
Página1/3
Fecha de conversión21.09.2016
Tamaño128.09 Kb.
  1   2   3
Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral” en m Protección Jurídica de la Persona. Homenaje al Dr. Julio César Rivera, Coordinador Darío J. Graziabile Ed La Ley, Bs As 2010 pag 145
por Jorge Mario Galdós
Sumario

I.- Introducción.

II.- El trípode del daño moral

III.-La legitimación por daño moral. El estado de la jurisprudencia

1.- La limitación normativa.

2. -La expansión interpretativa del art 1078 Cod Civ .

3.-Los criterios interpretativos en la jurisprudencia.

A.- Prescindir del art 1078 Cod Civil. El art 1079 Cod Civil.

B.- Acudir al art 522 Cod Civil.

C.- La tésis del damnificado directo

D.- La tésis de las distintas etapas

E.- La autonomía de los daños a las personas

F. -La inconstitucionalidad del art 1078 Cod Civ. Supuestos particulares. Los concubinos. Los padres .Los hijos. Los hermanos. Los novios

IV.- Consideración conclusiva
I.- Introducción.

La posibilidad de participar en el merecido homenaje al Profesor Dr. Julio César Rivera constituye motivo de singular orgullo por la calidad humana e intelectual del multifacético jurista, cuya actividad científica -desde la magistratura, la doctrina, la docencia, entre otros muchos quehaceres –ha dejado ya temprana y profunda huella en el derecho argentino.

Por ello agradecemos profundamente la invitación del coordinador de ésta obra colectiva y nuestro aporte -modesto, por cierto- consistirá en efectuar algunas reflexiones sobre el estado actual de la jurisprudencia en un aspecto de singular importancia en el estudio del daño moral: la legitimación. Veremos, en el desarrollo de estas consideraciones, que se confirma –muy acertadamente en nuestra opinión- la postura doctrinaria sustentada en diversos trabajo por el Dr. Rivera y que nos atrevemos a sintetizar así: en nuestro sistema de fuentes, y en el marco del derecho privado constitucional 1, el juez no puede prescindir de la aplicación de la ley y la inaplicabilidad de la norma infraconstitucional injusta e incompatible con la Carta Magna requiere de la declaración judicial de su inconstitucionalidad 2.

II.- El trípode del daño moral

En anteriores oportunidades hemos afirmado que son tres los pilares esenciales en los que gira la problemática actual del daño moral: determinar cuándo hay daño (el “quid” del resarcimiento, esto es su configuración), quienes están habilitados para reclamarlo ( o sea, la legitimación activa), y cómo se lo cuantifica (“cuánto” es el resarcimiento) 3.

En lo relativo al primer aspecto medular, esto es a su delimitación conceptual y a su contenido, partiendo de la base de que en el derecho argentino el daño es binario, patrimonial y extrapatrimonial o moral y que no existen terceras categorías resarcitoriamente autónomas, la praxis judicial muestra un marcado crecimiento cualitativo de los supuestos fácticos configurativos del daño moral, individual y colectivo 4. En ese sentido ha descendido notoriamente el “piso” o “umbral” a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos etc. determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. Incluso el eje ha girado desde el inicial “precio del dolor” al actual “precio del consuelo”, llegándose también a sostener la existencia de “daño morales mínimos” 5. La disparidad de criterios uniformes para ponderar la procedencia y cuantificación del daño moral, aspecto que también gravita en la predictibilidad de la sentencias judiciales 6, se refleja en las diferencias del “quantum” que fijan los tribunales, incluso para casos análogos 7.

III.-La legitimación por daño moral. El estado de la jurisprudencia.

1.- La limitación normativa.

La restricción del daño moral extracontractual sólo al damnificado directo y en caso de su fallecimiento “unicamente” a los “herederos forzosos” (art 1078 Cod Civ), y al marido y a los padres por las injurias contra su esposa y los hijos (art 1080 Cod Civ), da origen a un interesante debate sobre la inequidad de la solución legislativa que restringe notoriamente los legitimados activos, excluyendo a los damnificados indirectos. Recalcamos que creemos que la regla especial en caso de daño moral está prevista en el art 1078 Cod Civ que se refiere al “agravio moral” y no en el art 1079 Cod Civ que consagra el principio general para el daño material. De este modo, e injustamente, en caso de sobrevida de la víctima carecen de legitimación un amplio espectro de victimas indirectas: los progenitores por la discapacidad del hijo, el esposo por la afrenta al pudor sexual de su cónyuge o por el contagio de una enfermedad grave, los concubinos -entre otros muchos casos-. Cabe recordar que, por el contrario, el art 522 Cod Civ para la responsabilidad contractual establece que … “el juez podrá condenar al responsable del agravio moral … de acuerdo al hecho generador y circunstancias del caso”, y que art. 29 del Código Penal prevé que: “La sentencia condenatoria podrá ordenar: …2 La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto pudencialmente por el juez en defecto de plena prueba”.

La irrazonabilidad de la restricción del art 1078 del Código Civil no exhibe mayores discrepancias por lo que, con diferentes alcances, los proyectos de reformas del Código Civil postularon la ampliación de esa legitimación, receptando los reclamos de la doctrina 8. El proyecto de Código Civil creado por la Comisión designada por el decreto nº 685/95 (conocido como Proyecto de 1998), en el que tuvo activa participación como coautor el Dr. Julio Rivera, modificó la redacción, la denominación y el alcance del daño moral. El art. 1600 al definir el daño incluye en el inciso b “el daño extrapatrimonial (que) comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera de otras afecciones legítimas” 9. El artículo siguiente -1601- declara indemnizable tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial, fuera directo o indirecto. En cuanto al modo de reparación del daño extrapatrimonial el art. 1621 inc. d) establece que lo es mediante “la satisfacción del valor del daño extrapatrimonial”. Finalmente en los arts. 996 y 1046 se regula la responsabilidad en la órbita contractual. El primero establece que el incumplidor culpable queda obligado conforme lo dispuesto en el título correspondiente a la responsabilidad civil por los actos ilícitos. El segundo, al referirse a la extinción de los contratos y a la reparación del daño por tal circunstancia, remite también a las disposiciones correspondiente a la responsabilidad civil extracontractual. Con relación al ejercicio de las acciones derivadas del daño extrapatrimonial el art. 1689 prescribe que “la persona humana damnificada directa tiene legitimación para accionar por la satisfacción de su daño extrapatrimonial. Si sufre gran discapacidad, o del hecho dañoso resultare su muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda conforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible”. Concluye el art. 1689: “los tribunales tienen atribuciones para otorgar legitimación a otros sujetos, “en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias”.

En suma, el Proyecto de Reformas de 1998 amplía los supuestos en los que procede la reparación del daño moral y los legitimados para reclamarlo y confiere amplitud –a modo de norma abierta- a la facultad judicial para receptar otros casos de procedencia legitimatoria diferente a la reglada expresamente.

2 . La expansión interpretativa del art 1078 Cod Civ .

Superada una etapa inicial en la que predominaba un criterio restringido que entendía que los herederos forzosos a los que alude el art 1078 Cod Civ son únicamente quienes están habilitados según las normas del derecho sucesorio, prevalece -ahora- una tesis amplia. Se sostiene que herederos forzosos en caso de fallecimiento de la victima no son sólo quienes tienen concreta vocación hereditaria en el momento de la muerte del causante, sino también los que resultan legitimarios potenciales, con vocación hereditaria eventual, que podían quedar desplazados en la sucesión del difunto, como es el caso de los padres por la muerte de sus hijos casados o con descendencia (art. 3576 Cód. Civ.). Esta es la interpretación de la Corte Nacional 10, criterio que reiteró al admitir el daño moral de los progenitores de la víctima además del daño moral del esposo e hijo menor 11. Es también la solución de la jurisprudencia plenaria de los tribunales nacionales12, de la Suprema Corte de Mendoza 13, y de la Suprema Corte Bonaerense14. La mayor amplitud exegética de la “condictio iure” de “herederos forzosos” condujo, con beneplácito de la doctrina, a indemnizar al progenitor por “el daño moral causado por la muerte del hijo concebido no nacido, toda vez que dicha muerte implica, la muerte de un hombre, sin otro matiz diferencial con el homicidio que el de que la víctima es un ser humano no nacido, lo que implica que el supuesto encuadra en la última parte del art. 1078 del Cód. Civil (arts. 63, 70, 74 Convención sobre los Derechos del Niño, Pacto San José de Costa Rica”) 15. Igualmente se admitió la legitimación del hijo concebido para requerir el daño moral por la muerte del padre (art. 68 Cód. Civ.) 16.

Debe mencionarse la gravitación del recordado precedente de la Corte Nacional,“Santa Coloma”,del año 1986, que resolvió un caso de daño moral de los padres por el fallecimiento de sus hijas, destacando el carácter resarcitorio de esa reparación, que procedía con abstracción de la holgada capacidad económica de los progenitores , y que la fijación de una suma irrisoria lesiona el art 19 de la Constitución Nacional y el principio del “alterum non laedere” 17.

Cabe anticipar que también es prevaleciente la interpretación judicial que sostiene que la restricción legitimatoria de los damnificados indirectos del art 1078 Cod Civ resulta igualmente aplicable al daño moral contractual, pese a que el art 522 Cod Civil no contiene ese distingo.

3. Los criterios interpretativos en la jurisprudencia 18.

En la praxis judicial, en ciertos supuestos muy particulares y con el propósito de concretar la justicia del caso, se acudió a muy diversos criterios interpretativos para conferir habilitación legal al damnificado indirecto que, en tal caso, puede concurrir con el directo. En esa tendencia, y sistematizando esas posturas, se propició: prescindir –con distintos alcances y variantes exegéticas- de la prohibición del art 1078; acudir a la aplicación de los arts 522 y 1079 Cod Civ en las hipótesis de responsabilidad contractual o extracontractual; otorgar autonomía conceptual y resarcitoria a la categoría daños a las personas ;amplificar la noción de damnificado directo ;y ,finalmente, a la declaración de inconstitucionalidad del art 1078 Cod Civ tanto a pedido de parte como de oficio que es, en la actualidad, la postura que prevalece.

Desarrollaremos suscintamente estas posiciones .

A.- Prescindir del art 1078 Cod Civil. El art 1079 Cod Civil

En ésta categoría amplia podríamos incorporar distintos arbitrios interpretativos, fundados incluso en argumentos disímiles, que incluye variados criterios: dejar directamente de lado el vallado del art 1078 , o desplazar su ámbito por el art 1079, o removerlo por la vía de la declaración de inconstitucionalidad.

Sin embargo, y en una primera acepción, entendemos que la tésis, acotada por cierto, que postula prescindir de la norma, corresponde a la que derechamente soslaya la regla específica. En esa tendencia se otorgó legitimación al esposo por las lesiones sufridas por su cónyuge en un accidente de tránsito “aunque haya resultado ileso pues la mujer integra el círculo afectivo más estrecho del actor quien pudo sentir comprometidas sus legítimas afecciones ”19. También se decidió que es inaplicable la limitación impuesta por el art. 1078 Cód .Civ. y se indemnizaron las afecciones personales que sufrieron los padres de la víctima como consecuencia de la lesión padecida por su hijo menor –amputación de la pierna- por mala praxis médica porque reclamaron por derecho propio el reconocimiento de ese rubro (sus trastornos emocionales por la lesión física y el peligro de vida que sufrió su hijo) 20.

En antecedentes más recientes, retomando en cierta medida esa línea interpretativa, la Sala K de la Cámara Nacional en lo Civil entiende que procede recurrir al marco del art 1079 Cod Civl. Así, se admitió el daño moral de los padres -si bien no medió agravio concreto- además del que sufrió la menor discapacitada , y se decidió que el art. 1078 Cód. Civ para los legitimados activos “es una especie del perjuicio indemnizable que debe se contenido en la pauta genérica del art 1079 Cod

Civ ”, por lo que se otorgó legitimación al damnificado indirecto, acudiendo en apoyo legal a ese artículo. Se admitió, con esos fundamentos, el daño moral de los progenitores por la gran discapacidad del hijo que sobrevivió a una mala praxis en el parto, fijándose el resarcimiento en $ 35.000 para cada uno de los padres. Se añadió que “el reclamo formulado por los progenitores resulta procedente en función de su condición de damnificados directos que, según el art 1079 Cod Civ , reclaman un daño propio” y que resulta injusto excluirlos “ya que el daño moral de los damnificados indirectos puede ser mayor cuando sobrevive la victima que cuando fallece”.21 Ese mismo tribunal también resolvió que no corresponde una interpretación literal del art 1078 y acogió la legitimación de la concubina entendiendo que “procede otorgar una indemnización en concepto de daño moral pues siendo que el sufrimiento espiritual sufrido por la pérdida de su compañero resulta innegable, negar tal reparación en virtud de una interpretación literal del art.1078 del Código Civil resultaría inequitativo y contrario a los preceptos constitucionales de protección integral de la familia, reparación integral del daño y razonabilidad”. Argumentó que “la legitimación que se le reconoce para reclamar el daño patrimonial explica desde el punto de vista axiológico la arbitrariedad de negarle el daño moral (art. 1079 del C.C.)” Así, y sin declarar la inconstitucionalidad del 1078 Cod .Civil, se otorgaron por daño moral $ 40.000 a la concubina ( de 36 años) y $ 60.000 a la hija del causante ( de 7 años) además del resarcimiento del daño material por valor vida en $ 80.000 y 120.000 respectivamente 22.

Ese Tribunal también admitió el reclamo de la concubina con fundamento “en una interpretación amplia del art.1079 del Código Civil, como damnificado indirecto, pues ha quedado acreditada su convivencia con la víctima, y no existe norma como el art 1078 Cod Civ que restrinja la legitimación, siendo materia sometida a la interpretación judicial”. Se le otorgaron por daño moral $ 45.000 y $ 12.000 a cada uno de los dos hijos, además del rubro valor vida cuantificado en $ 80.000 y $ 10.000 para aquellos y para la conviviente, respectivamente. 23

Nosotros, desde otro lugar, nos hemos pronunciado en contra de esta posición porque creemos, acompañando a calificada doctrina, que el art 1078 Cod Civ es la norma específica que regula en particular el daño extrapatrimonial y que esa especificidad desplaza la vigencia del art 1079 Cod Civ que prevé el principio general del damnificado indirecto para el daño material. Desde la magistratura nos hemos expedido en tal sentido, rechazando acudir como fundamento normativo al citado art 1079, en el entendimiento –reiteramos, según nuestro parecer- que se trata de una regla genérica marginada puntualmente en el supuesto del daño moral por el art 1078 Cód Civ 24.

B) Acudir al art. 522 Cód. Civ.

En general prevalece la opinión de que la acción de los progenitores de un paciente contra el médico y la clínica es extracontractual, por lo que “aún cuando la víctima y el posible causante del daño pudiera haber estado vinculada por un contrato y su deceso puede ser consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de éste último, la acción de los herederos es iure proprio y extracontractual ”25.

Empero, otra posición –antes minoritaria- postuló acudir al art 522 Cod Civ particularmente en casos de mala praxis médica. Por ejemplo, en un interesante precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la disidencia resolvió que era arbitraria la sentencia que denegó el daño moral de los padres reclamado por derecho propio y por el incumplimiento del contrato de servicios médicos si sólo se tuvieron en cuenta las normas de la responsabilidad extracontractual y no las contractuales mencionadas en la demanda. De ese modo hizo lugar a un recurso extraordinario y casó la sentencia que rechazó el daño moral de los padres del menor que como consecuencia de una mala praxis médica sufrió ceguera, incontinencia, sordera e imposibilidad para comunicarse 26.

En igual sentido se verifica una jurisprudencia anterior que en la órbita contractual reconoció legitimación a la madre por su perjuicio extrapatrimonial, además del acordado al menor, por su discapacidad (un cuadro de oligofrenia) en un supuesto de responsabilidad médica27. Igualmente de modo excepcional se admitió el daño moral de la progenitora que padeció “uno de los máximos dolores al alumbrar un bebé discapacitado” y por la “directa afectación de sus aflicciones legítimas”28. En un fallo se concedió el daño moral a los integrantes de una familia cuya hija menor había sido sustraída de la maternidad reconociendo que el grupo familiar en su conjunto se había visto afectado. Se basó fundamentalmente en los tratados internacionales, y en la norma particular del art. 522 Cód. Civil por la reparación del agravio moral en el ámbito contractual.29 En la responsabilidad contractual y por la incapacidad total provocada a la menor recién nacida se les concedió indemnización por daño moral (tanto a la madre como a la hija) con fundamento en el art. 522 del Cód. Civ. entendiendo que ambas se hallan legitimadas como damnificadas directas 30.

Empero este punto de vista tiene como objeción la prevalente opinión autoral y judicial de que también rige para la responsabilidad contractual la exclusión de los damnificados indirectos del art 1078 Cod Civ, aún cuando el art 522 Cod Civ no lo dice expresamente. Si bien la cuestión está dividida y algunos tribunales sostienen la unidad del sistema resarcitorio pero para ampliar la legitimación de los damnificados indirectos en las dos órbitas de la responsabilidad 31, siguiendo las opiniones doctrinarias de Pizarro y Kemelmajer de Carlucci, en una interesante sentencia con primer voto del Dr. Bueres se revocó la indemnización de $ 80.000 concedida a los padres del menor 32. Se argumentó que “el art 1078 Cod Civ es aplicable por analogía a los supuestos del art 522 pues no hay razón para ampliar la legitimación en la responsabilidad contractual cuando, por el contrario, la extensión del resarcimiento es más acotada que en el ámbito aquiliano ( arts 520, 521, 901, 903, 904) y rige en ambos casos la idea de victima (damnificado directo) o daño inmediato por sobre el de contratante insatisfecho ( condición que en el caso juzgado revestían los padres que contrataron la atención del hijo menor) que puede o no serlo. Y en tal caso el daño moral es una consecuencia mediata del incumplimiento que perjudicó de modo inmediato al niño.”Estas líneas argumentales fueron posteriormente reiteradas, propiciando la unidad del régimen legitimatorio de la responsabilidad contractual y extracontractual, y se rechazó la legitimación de los padres por resultar victimas indirectas. Empero allí se efectuó la salvedad de que no procede la declaración de inconstitucionalidad de oficio y se ordenó oficiar al Ministerio de Justicia para poner en conocimiento la necesidad de la adopción de las medidas necesarias para la sanción de una ley que permita ampliar la legitimación activa 33.

Sin embargo, en la actualidad se ha retomado una anterior tendencia jurisprudencial para emplazar en el ámbito contractual los supuestos en el que los padres contratan los servicios médicos y asistenciales para sus hijos menores. Se sostiene que “cuando los progenitores actúan en cumplimiento de los deberes que impone la patria potestad no actúan como representantes de sus hijos, sino a título personal, tratándose de una estipulación a favor de terceros o de un contrato que contiene una estipulación”. De ese modo “los padres están habilitados para reclamar a título propio el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, tanto los que afecten a la salud del hijo menor, si continuara con vida, como los daños que sufra personalmente el estipulante por la muerte de aquél” 34. En igual sentido prestigiosos tribunales provinciales resolvieron también que “cuando los progenitores contratan con un médico o una clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad, no lo hacen exclusivamente a nombre o representación de este último y solo por un deber legal, sino por un interés propio; por lo cual el daño que personalmente sufran por el incumplimiento de tal obligación debe ser imputado directamente al contrato –fuente de la obligación- ya que resulta de una consecuencia inmediata y necesaria conforme el art. 520 C.C.” Por ello se aplicó al caso juzgado por la Cámara de Mercedes el plazo de prescripción dispuesto por el art. 4023 del C.Civ 35. Posteriormente esa posición fue adoptada por la mayoría de la Suprema Corte de Buenos Aires. Se decidió que “ cuando -como en el caso-es el padre quien, en ejercicio de la patria potestad y dando satisfacción a uno de los derechos deberes más trascendentes a la misma (como es el brindar asistencia a la salud del menor), contrata con una clínica, sanatorio o centro asistencial privado el servicio de atención médica de su hijo impúber de seis años (incluyéndose todas las prestaciones que involucran y envuelven el acto médico en sí: asistencia médica pura y total, diagnóstico, clínica, quirúrgica, posquirúrgica, medicamentos, hotelería, prestaciones paramédicas, etc.), no es posible reducir la participación paterna al mero ejercicio de la representación legal (resultando el hijo parte sustancial del contrato y el padre  en tanto representante  la parte formal), pues ello importaría prescindir de los plurales intereses, derechos y conductas en juego” 36 . Se concluyó que “la vinculación entre el centro médico privado y los particulares no cede en su naturaleza contractual porque el beneficiario haya sido el hijo menor de seis años de éstos, desde que no sólo se estableció una estipulación de esa índole a su favor o interés, sino que el mentado acuerdo importó el cumplimiento de derechos-deberes legales propios de los progenitores, ejercidos asimismo en su propio interés y título”.
  1   2   3


La base de datos está protegida por derechos de autor ©espanito.com 2016
enviar mensaje