Página principal

Sentencia su713/06


Descargar 0.67 Mb.
Página1/11
Fecha de conversión18.07.2016
Tamaño0.67 Mb.
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   11

Sentencia SU713/06


Referencia: expediente T-851356


Peticionaria: INVERAPUESTAS S.A.
Demandado: Lotería de Bolívar.
Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:


SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto de Familia de Cartagena de Indias, en primera instancia, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena -Sala Civil, Familia-, en segunda instancia; dentro del trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por INVERAPUESTAS S.A. contra la Lotería de Bolívar.



I. ANTECEDENTES
1. Demanda, hechos y pretensiones
INVERAPUESTAS S.A., actuando a través de su representante legal, interpuso acción de tutela en contra de la Lotería de Bolívar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la libertad económica, a la buena fe y a la confianza legítima.
Conforme lo expone el accionante, la violación de los derechos fundamentales previamente reseñados, tiene ocurrencia en el desarrollo del proceso de licitación No. 01 de 2003 convocado por la Lotería de Bolívar, para adjudicar en concesión la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” en el citado Departamento.
En atención a dicha circunstancia y dada la diversidad de acusaciones impetradas, esta Corporación procederá a realizar un cuadro ilustrativo de cada una de ellas.


VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO




CARGO

NORMAS VIOLADAS

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

(i) Ilegalidad por ausencia de estudios previos.

LEY 80 DE 1993.

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

(...) 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

(...) 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.// La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.


DECRETO 2170 DE 2002.

Artículo 8°. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y econó-mico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”.


* El proceso licitatorio fue abierto sin haberse realizado los estudios previos exigidos en las normas reseñadas.
* En dicho proceso sólo se mostró un estudio en septiembre de 2002 por la firma CONTROLTECH, el cual careció de todos los elementos exigidos por el artículo 8° del Decreto 2170 de 2002, especialmente, en cuanto a las “condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo”.


CARGO

NORMAS VIOLADAS

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

(ii) Ilegalidad en cuanto al señalamiento del valor mínimo de la propuesta.

LEY 643 DE 2001.

Artículo 23.Derechos de explotación. Los concesiona-rios del juego de apuestas permanentes o “Chance” pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.

Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente período, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación que se declaran.

En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizará con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitación previa a la celebración del contrato de concesión.

Si se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, el pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce (12) meses.


Parágrafo. La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el período anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de explotación a pagar por el período respectivo.

En el evento de que el valor total de los derechos de explotación del período sea inferior al anticipo liquidado por el mismo, procederá


el reconocimiento de compensaciones contra futuros derechos de explotación.


* El pliego de condiciones exige como valor mínimo de la propuesta, la suma futura a pagar de $ 39.063’039.974.oo, en un plazo de 5 años. (Punto 2.2.)
De igual manera, como causal de eliminación de la oferta se establece que la suma de la propuesta económica (derechos de explotación), sea inferior al valor mínimo exigido para participar. (Punto 5.5)
Así las cosas, se vulnera el artículo 23 de la citada ley, pues la Lotería de Bolívar lo que está exigiendo en el pliego de condiciones es que, por ejemplo, durante el primer año se le pague $ 6.247’ 184.473.oo, venda o no venda el concesionario dicho valor, “o sea que si sus ventas brutas ascendieron a esa misma suma deberá entregarlo todo a la Lotería de Bolívar, lo que equivale a exigirle un porcentaje del 100%”, cuando la ley tan sólo admite como tope máximo el 12%.


CARGO

NORMAS VIOLADAS

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

(iii) Ilegalidad por la presentación del pliego de condiciones en forma incompleta.

DECRETO 2170 DE 2002.

Artículo 1°. “Publicidad de proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia. Las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia de los procesos de licitación o concurso público, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones al contenido de los documentos antes mencionados. (...)”.


* Afirma el accionante que el pliego de condiciones incluyó una copia de la minuta del contrato.
Sin embargo, la publicación se encuentra viciada pues el contenido del contrato no corresponde a las exigencias establecidas en el pliego de condiciones, así las cosas, en su opinión, se trata de un pliego cuya revelación se hizo de forma incompleta.
Al respecto, pone de ejemplo, que mientras el pliego exige como derecho de explotación, el señalamiento por los oferentes de la suma de $ 39.063’039.974, por cinco años de contrato (Punto 2.2.); en su lugar, dicho negocio jurídico, en la cláusula cuarta, se limita a exigir el 12% de los ingresos brutos.

CARGO

NORMAS VIOLADAS

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

(iv) Ilegalidad por la exclusión del requisito “experiencia” como factor de selección y, además, extralimitación por su requerimiento en tratándose de socios y/o propietarios.

DECRETO 2170 de 2002. Artículo 4°, numeral 4°. “Del deber de selección objetiva. En desarrollo de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en relación con los procesos de selección, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia, tendrán en cuenta los siguientes criterios

(...) 4. Para la contratación que tenga por objeto la prestación de servicios especializados, se hará uso de factores de calificación destinados a valorar primordialmente los aspectos técnicos de la oferta, así como la experiencia relevante del oferente en el campo de que se trate. (...)”.



* Expone el accionante que en el punto 6° del pliego de condiciones se viola flagrantemente el artículo reseñado, pues se excluye el requisito de la “experiencia” como factor de selección y, por el contrario, se limita su exigibilidad -exclusivamente- a la condición de “factor habilitante” para participar en el proceso de selección.
En su criterio, el juego de apuestas permanentes o “Chance” es un servicio especializado que requiere el conocimiento del medio, del mercado, de la publicidad, de los caprichos y tendencias de los consumidores, etc.; excluir su exigibilidad como factor de selección, “resalta de bulto el interés en favorecer a alguien que no ganaría puntos en la calificación de la experiencia, ese mismo alguien a quien seguramente se quiere proteger con el recurso de añadirle experiencia de socios y/o propietarios, esto es, de no LICITANTES”.
Dice, al respecto, el pliego:
Certificaciones de experiencia en contrato de concesión del juego de apuestas permanentes “Chance”.

Para efectos de determinar el factor identificado como experiencia, se entenderá como CONCESIONARIO, el que ha suscrito contratos de concesión para la explotación del juego de suerte y azar de denominado Apuestas Permanentes “Chance”, con cualquiera de los Departamentos, Beneficiencias, Loterías o Empresas Industriales y Comerciales existentes en el país.

Las personas jurídicas proponentes demostrarán su experiencia de acuerdo con el tiempo en el cual hayan ejercido su actividad como concesionarios del juego de apuestas permanentes “Chance”.

Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la experiencia con certificación expedida por la respectiva entidad concedente de la cual actualmente sea concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercicio como concesionarios del juego de apuestas permanente “Chance”, sus socios y/o propietarios”.


CARGO

NORMAS VIOLADAS

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

(v) Ilegalidad por la comparación de la capacidad financiera de los socios y no de los proponentes.

CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 98. “(...) La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”

* En su opinión, el punto 7.2.5. del pliego de condiciones, referente a la capacidad financiera de los proponentes, permite que la misma se compruebe con el patrimonio de los socios. Lo anterior, a su juicio, rompe el principio de comparación objetiva, toda vez que “en un momento dado no se compara proponente frente a proponente sino proponente frente a los socios o propietarios de otro. En un momento dado se compara a quien va a ser el contratista con quienes no lo van a hacer”.
Por lo anterior, es claro que en las licitaciones sólo deben calificarse a los proponentes y no a quienes no tienen esa calidad, como lo son los socios o los propietarios.
Determina el pliego:
El oferente deberá acreditar poseer un patrimonio mínimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones).

Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”.

CARGO

NORMAS VIOLADAS

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

(vi) Ilegalidad por la inclusión de factores de selección no definidos ni clarificados de forma suficiente.

LEY 80 DE 1993. Artículos 24, numeral 5°, literales b) y E).

Del principio de transparen-cia. En virtud de este principio:

5o. En los pliegos de condicio-nes o términos de referencia:

b. Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. (...)

e. Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”.


* Como factor de selección dentro del pliego de condiciones se exige la “presentación de la certificación de su sistema de gestión de calidad expedida por una entidad debidamente acreditada por el Gobierno Nacional, para el desarrollo del objeto de esta licitación” y de la “presentación del plan de calidad que contenga un modelo de gestión de la calidad, certificable. El plan de calidad debe incluir los procedimientos requeridos por estos modelos y la forma como se cumplirán cada uno de sus requisitos”. (Punto 8.3)
Dice el accionante que además de tratarse de unas exigencias que aparecieron de “sorpresa” con la intención de favorecer a alguien, pues no estaban en los pre-pliegos publicados. No cumplen, bajo ninguna circunstancia, las exigencias de claridad definidas en la Ley 80 de 1993, ya que, en la actualidad, “no existen entidades acreditadas por el Gobierno Nacional para certificar la calidad de operadores de juegos de apuestas permanentes o ‘Chance’(...)”.




VIOLACIONES AL DERECHO A LA IGUALDAD




NORMAS VIOLADAS

EXIGENCIA DEL PLIEGO CONTRARIA AL DERECHO A LA IGUALDAD

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

LEY 643 DE 2001. Artículo 7°.

Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.

La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.

El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años.

La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante”.


* Punto 4 del capítulo 6, el cual dispone que: “las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la experiencia con certificación expedida por la respectiva entidad concedente de la cual actualmente sea concesionario o con el promedio ponderado del tiempo en que hayan ejercido como concesionarios del juego de apuestas permanentes “Chance”, sus socios y/o propietarios”.

* Punto 7.1 “EXPERIENCIA” que repite lo dicho en el punto 4 del capítulo 6.


* Punto 7.2.5. PATRIMONIO, el cual señala que: “El oferente deberá acreditar poseer un patrimonio mínimo de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500 millones).// Las personas jurídicas proponentes que acrediten una existencia inferior a veinticuatro (24) meses, demostrarán la capacidad operacional financiera con los balances de apertura o con los estados financieros de sus socios y/o propietarios a 31 de diciembre de 2002”.



Afirma el accionante que el tope de 24 meses previsto en las exigencias del pliego de condiciones, es arbitrario y conduce a inequidades. Para respaldar su argumento, pone el siguiente ejemplo: “Piénsese en el licitante persona jurídica que tiene 23 meses y 29 días de constituido frente a quien tiene justo 24 meses. Al primero se le permite que sume como suya la experiencia ajena, la de los socios y propietarios; al segundo, no se le permite”.

En su opinión, se trata de un capricho de la entidad accionada, pues al tenor del artículo 7° de la Ley 643 de 2001, tan sólo las personas jurídicas que son distintas de los socios o accionistas, son las que pueden ser objeto de evaluación y comparación para adjudicar la concesión en la explotación del monopolio de juego.


En esta medida, las exigencias del pliego de condiciones, “crean un privilegio en la comparación a favor de las personas jurídicas con menos de 24 meses de experiencia e infringe el principio de igualad en el tratamiento de las personas que deben dispensar las autoridades públicas”.




VIOLACIÓN A LA LIBERTAD ECONÓMICA

Señala el accionante que el pliego de condiciones atenta contra la libertad económica, y en especial, contra el derecho a la libre competencia, pues sin que exista un estudio técnico que respalde dicha decisión, se pretende que todo el territorio del Departamento de Bolívar constituya una única zona, explotada por un sólo operador; desconociendo, caprichosamente, que en la actualidad se manejan siete zonas distintas a cargo de igual número de operadores.


Agrega el demandante que implícitamente en esta decisión se está constituyendo un monopolio de hecho, ya que se elimina a seis actores del mercado del juego.
A este respecto, sostiene que sí bien el juego de apuestas permanentes es un arbitrio rentístico para los departamentos, ello no comporta por sí mismo la obligación de que los entes territoriales lo adjudiquen con criterio monopolístico, cuando por decisiones anteriores de esos mismos entes territoriales, existe pluralidad de agentes operadores en el mercado.


VIOLACIÓN A LA BUENA FE Y A LA CONFIANZA LEGÍTIMA

El conjunto de razones para estimar vulneradas las citadas garantías constitucionales, se expresan en la demanda en los siguientes términos:


“(...) La Lotería de Bolívar no ha obrado con buena fe respecto a los participantes. El proceso licitatorio, a todas luces, está configurándose a la medida de algún oferente que no reúne las exigencias normales y para quien hay que adaptarlas.
En el pre-pliego, como ya se dijo, el factor experiencia tenía calificación, por subrayarse en ese pre-pliego, que la operación del chance es un servicio especializado. En el pliego se omite esa mención para, así tranquilamente, quitar la calificación a la experiencia relevante.
La LOTERÍA DE BOLÍVAR no ha realizado los estudios previos determinados por el Decreto 2170 de 2002. Si ha realizado estudios complementarios al de CONTROLTECH de septiembre de 2002, tales estudios complementarios HAN SIDO OCULTADOS al público en general y a los interesados en participar en esta licitación. En la página web no han sido mostrados.
La confianza legítima de las personas en la administración, que es un derecho fundamental, ha sido menoscabada. Ejemplo diciente de ello, que en el pre-pliego se hubiesen dado unas bases de calificación que se alteran en el pliego y que sólo vienen a conocer los interesados a partir de las 10 de la mañana del día 4 de agosto. Tal es el caso de los requerimientos sobre la gestión de calidad, ya arriba comentados. Los cuales ni siquiera se definen en el capítulo correspondiente del pliego.
Es obvio que ese requisito no es [susceptible de ser cumplido] en tres días hábiles (el 4 de agosto a las 10:00 salen los pliegos a la venta, el martes 5 y el miércoles 6 son laborables, el 7 de agosto es fiesta patria, el 8 de agosto es laborable, el 9 y 10 por ser sábado y domingo no son laborables) y el 11 se cierra la licitación. En un país en que para atender el derecho de petición la autoridad goza de no menos de quince (15) días hábiles (véanse artículos 5°, 6° y 9° del Cogido Contencioso Administrativo), es contrario a la buena fe de la autoridad sorprender a los interesados con requisitos cuyo cumplimiento demandan el ejercicio del derecho de petición, si para llenar ese requisito sólo se deja un margen de 3 días hábiles.
Del mismo modo, en el pre-pliego de condiciones se dijo que se calificaría el número de puestos de venta de que cada oferente dispusiera. En el pliego se suprime esa calificación, muy a pesar de dejar la definición de puestos de venta, ahora inoficiosos”.
Finalmente, el accionante señala que toda actuación de las autoridades públicas que se desenvuelva a través de móviles contrarios al ordenamiento jurídico, es constitutiva de desviación de poder. Y que, en el presente caso, se encuentran probadas las siguientes:
1. Con el inocultable fin de disminuir la posibilidad de intervención de la comunidad, de veedurías y de interesados los 10 días de publicidad del pre-pliego (...) se pusieron entre lunes feriados. Es decir, sólo cuatro días laborales. La ley habla de días comunes, pero sólo la malicia escoge un plazo que inicie en sábado feriado y culmine en lunes feriado.
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   11


La base de datos está protegida por derechos de autor ©espanito.com 2016
enviar mensaje