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Secuestro extorsivo y o


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Quinto cargo

La tesis sobre la cual fundamenta el casacionista este cargo son de suyo insustanciales.


Aduce que debió reconocerse la duda a favor del procesado JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO porque en declaración rendida por Lilia Dávila de Flórez, Giovanni Ferrari, rebeca Corzo Ilera, Gerardo Flórez Gómez, Diego Fernando Naranjo González Palacios, Fernando Buitrago Holguín, Laureano Andrés Caviedes, Uriel Velasco Sepúlveda y Francisco José Florez, pasajeros y tripulación del avión, manifestaron que no volvieron a ver a las personas que durante el vuelo tomaron el mando de la aeronave para desviarla hasta el sitio donde finalmente aterrizó.
En este sentido, desconoce el censor, que en esencia, el delito de secuestro consiste en que la privación de la libertad de una persona, bien a través de conductas como arrebatar, sustraer, retener u ocultar, se produce necesariamente contrariando la voluntad de la víctima, como ocurrió en este caso.
En efecto, desde el mismo momento en que BALLESTAS TIRADO, junto con otros miembros del ELN tomaron el mando del avión y tras amenazarlos con armas de fuego los obligaron a cambiar la ruta de navegación haciendo aterrizar el avión en un lugar distinto al destino que originariamente llevaba el aludido vuelo comercial, se cometió el delito de secuestro.
A este respecto, importa tener en cuenta que una vez descendieron del avión los pasajeros y su tripulación, quedaron a merced del grupo de hombres armados que los organizó en grupos y los transportaron a diversos lugares en donde permanecieron en cautiverio.
Por lo anterior, la escueta apreciación del demandante, según la cual debe resolverse como duda a favor del procesado porque Lesly Kally López primero dijo que le pareció ver en el aeropuerto, previo a abordar el avión, a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, y después que no, no genera duda. Es simplemente un elemento más de juicio que no corresponde a yerro apreciativo del fallador, y mucho menos constituyó el único sustento probatorio del fallo en lo que corresponde a la participación de este procesado en los delitos investigados, pues en el expediente obran pruebas que con suficiencia permitieron llegar al grado de certeza al respecto, como ocurrió con las verificaciones llevadas a cabo a partir de las informaciones recogidas por los organismos de seguridad.
Así las cosas, este cargo no prospera.


Sexto Cargo

Este reproche, se reduce básicamente a elaborar un índice de los diferentes informes de policía y de inteligencia allegados a este proceso desde que se tuvo conocimiento del secuestro del avión Fokker de avianca, únicamente con el propósito de señalar que se trata de prueba ilegal, que por lo mismo, no puede controvertirse.


Siendo ello así, forzoso resulta dejar en claro que es cierto que en este asunto fueron múltiples los informes que se obtuvieron por parte del DAS, SIJIN, CTI, GAULA y Ejército Nacional, pero todos ellos obedecen a labores de inteligencia y verificaciones ordenadas por el Juez instructor, cuyos contenidos fueron confrontados y corroborados durante el desarrollo de la pesquisa a través de diversos medios de prueba que daban fe de la veracidad de sus contenidos.
Es decir, tales elementos de juicio cumplieron la función que les asigna la ley en cuanto a servir de criterios orientadores de la investigación.
Varios de ellos realizaron un análisis pormenorizado de cada uno de los pasajeros que abordaron el avión en la ciudad de Bucaramanga, pues no se olvide que según los relatos de las víctimas los secuestradores habían embarcado como pasajeros, y una vez iniciado el vuelo cubrieron sus rostros con capuchas o pasamontañas, empuñaron armas y se levantaron de sus sillas para advertir que se trataba de un secuestro.
En desarrollo de esas labores se pudo establecer que al menos 5 pasajeros, número coincidente con el que refrieron los testigos, presentaban inconsistencias en sus identificaciones y lugar de residencia, pero al tiempo había coincidencia entre ellos sobre las fechas en que llegaron a la ciudad de Bucaramanga y se hospedaron en diferentes hoteles, encontrándose que en varios de ellos estuvo JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, quien en la audiencia pública se negó a llevar a cabo la prueba manuscritural para el cotejo con los registros de COTELCO.
Adicional a lo anterior, obtenido el informe 210 del 18 de mayo de 1999 procedente de la Escuela de capacitación Técnica, en el que se hizo un estudio detallado de la lista de pasajeros, concluyendo que los nombres que aparecían como sospechosos por inconsistencias, eran los de Andrés Cadavid Valencia, José Fernando Gutiérrez, Carlos Rodríguez Gómez, y Manuel Ramírez, lográndose establecer que el primero y los dos últimos mencionados viajaron de Bogotá a Bucaramanga el 30 de marzo de 1999 en el vuelo de las 7:30 a.m., y que por tierra lo hizo Luis Alfonso Velásquez, sin aclarar aún la manera en que BALLESTAS TIRADO también se trasladó desde Bogotá a esa ciudad, en resolución del 31 de mayo de 1999 la Fiscalía dispuso la práctica de varias pruebas tendientes a corroborar dicha información (f. 178, c.3).
Ordenó entonces el instructor oficiar a Protécnica para establecer los datos de BALLESTAS TIRADO, verificar los hospedajes de dichos sujetos en los hoteles Morgan, Andino, Ruitoque, Mar Azul, D’león y ciudad Bonita, todos de Bucaramanga, a través de inspecciones judiciales, escuchar el testimonio a los empleados de dichos establecimientos, habiéndose evacuado todas.
Desde esta perspectiva, entonces, acertado resulta el raciocinio del Tribunal al referirse sobre este tema de la siguiente manera:
Por consiguiente, si en autos a través de verdaderos medios de prueba se determina la estadía de BALLESTAS TIRADO en la ciudad de Bucaramanga en los días anteriores al apoderamiento del avión de AVIANCA (registro de hoteles, recepción de testimonios de empleados de los mismos, inspecciones judiciales), ya se está confirmando la veracidad de la información de inteligencia. Si a través de videos, noticieros u otros efectos semejantes, una de las personas plagiadas puede identificar a esta persona como una de quienes estaban en el aeropuerto el día de los hechos y que en efecto sube al avión, surgen nuevos elementos de juicio que vienen a confirmar los datos del informe. De la misma manera, cuando se sabe que ha usado esta persona un nombre ficticio, y se puede determinar su ubicación como pasajero dentro del avión, y esto se relaciona con relatos de los secuestrados que dan cuenta que dicho pasajero fue uno de los que se dirigió a la cabina de la aeronave, simplemente se logra ratificar con pruebas las inferencias que ya ofrecía el informe. Si finalmente se guió la ruta del avión y se sabe de sus conocimientos en aviación, termina por confirmarse que ciertamente fue uno de los activos intervinientes de estos comportamientos punibles” (f. 72, c.T).
Por tales razones, este cargo no prospera.

Casación oficiosa

Una situación particular encuentra la Sala en este asunto, que la convoca a acudir a las facultades oficiosas a que se refiere el artículo 216 del Código de la Ley 600 de 2000, con el propósito de restaurar garantías fundamentales de todos los procesados, que resultaron vulneradas en la sentencia, así:




José María Ballestas Tirado

Tal como quedó consignado en la reseña procesal de este asunto, la presencia de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO en este proceso fue consecuencia directa del trámite de extradición adelantado por el Gobierno colombiano ante la República de Venezuela, en donde fue capturado por autoridades de INTERPOL.


Es de precisar, entonces, que la extradición entre Colombia y Venezuela se rige por el Acuerdo Bolivariano sobre extradición, suscrito entre las Repúblicas de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, en Caracas el 18 de julio de 1911, el cual fue incorporado a la legislación interna de Colombia mediante la Ley 25 del 8 de octubre de 1913.
Conforme a lo anterior, en decisión del 10 de diciembre de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela acordó conceder al Gobierno de Colombia la extradición del ciudadano colombiano JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO únicamente en relación con los delitos de secuestro extorsivo y apoderamiento y desvío de aeronave.
Tal como se desprende del texto de dicha providencia, los hechos en que se basó el Gobierno colombiano para tramitar la aludida solicitud elevada el 14 de marzo de 2001, fueron los consignados en la resolución mediante la cual la Fiscalía resolvió la situación jurídica de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y su posterior adición, y conforme a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Venezuela así los aprehendió:
Los hechos por los cuales el Gobierno de Colombia solicitó la extradición del ciudadano JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO son los siguientes:
...el 12 de abril de 1999, el avión de Avianca, que cubría la ruta Bucaramanga-Bogotá, fue secuestrado junto con toda su tripulación y desviado a San Pablo (Bolívar), hechos de conocimiento público y atribuidos al grupo subversivo del E.L.N....’
La Sala deja constancia de que la Unidad Nacional de Derechos Humanos, Dirección nacional de Fiscalías de la Fiscalía General de la Nación (de Colombia), a cargo de la Fiscal Especializada MARYBELL PARDO GONZÁLEZ, el 23 de octubre de 2000 resolvió dictar una ‘medida de aseguramiento’ consistente en la detención preventiva del ciudadano JOSÉ MARÚA BALLESTAS TIRADO, sindicado de los delitos de REBELIÓN, SECUESTRO EXTORSIVO Y HOMICIDIO CULPOSO.

...

...

El 26 de marzo de 2001 la Unidad de Derechos Humanos, Dirección Nacional de Fiscalías de la Fiscalía General de la Nación (de Colombia), reforzó la medida de aseguramiento o detención preventiva de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO y la solicitud de extradición, porque adicionó a la supuesta conducta de los involucrados en este proceso el delito de APODERAMIENTO Y DESVIACIÓN DE AERONAVES” (f. 8, c.20).


En ese orden, entonces, transcribió el contenido de los artículos 125, 268 (del Decreto 100 de 1980, con las modificaciones introducidas por el Decreto 1857 de 1999 y la Ley 40 de 1993) y 329, remitidos por el Gobierno de Colombia como “la Ley aplicable al caso”.
Como se ve, bajo ese marco fáctico y jurídico sobre el cual el Gobierno de Colombia solicitó formalmente la extradición de dicho ciudadano, las autoridades Judiciales de Venezuela estudiaron la procedencia de dicho instituto frente al principio de la doble incriminación “exigido en el artículo 6 del Código Penal Venezolano” (f. 22, íd.) concluyendo que no procedía por el ilícito de rebelión, por su naturaleza política, y tampoco por el delito de homicidio culposo, respecto del cual hizo la siguiente consideración:
...pues a pesar de que en principio el homicidio debiera siempre dar lugar a la extradición y se trata en este caso de un presunto delito conexo con el de SECUESTRO, porque según la acusación penal que opera en Colombia, la muerte del pasajero fue causada por la angustia que sintió durante los meses que duró su SECUESTRO, la relación de causalidad aparece tan intrincada que prácticamente se desvanece y sería llegar al extremo, ya superado en la ciencia penal, de que ‘qui causa causal est causa causatum’; ‘la causa de la causa es la causa del mal causado’”...”.

Concedida en tales términos la extradición de JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO, se imponía acatar, por parte del Gobierno colombiano, y desde luego, de las autoridades judiciales de este país las limitantes impuestas, en virtud de lo dispuesto en el artículo XI del Acuerdo Bolivariano de 1991, cuyo texto es el siguiente:


El extraditado no podrá ser enjuiciado ni castigado en el Estado que lo reclama, sino por los hechos mencionados en la solicitud de extradición, ni tampoco ser entregado a otra Nación, a menos que haya tenido en uno u otro caso la libertad de abandonar dicho Estado durante un mes después de haber sido sentenciado, de haber sufrido la pena o de haber sido indultado. En todos estos casos el extraditado deberá ser advertido de las consecuencias a que lo expondría su permanencia en el territorio de la Nación” (subraya la Corte).
Así las cosas, encuentra la Corte que en relación con este procesado en particular, no podía la Fiscalía introducir modificaciones fácticas con la pretensión de corregir jurídicamente la acusación, pues al solicitar la extradición con base en los hechos que consideró probados a la hora de definir la situación jurídica, a esos limitó la investigación y juzgamiento, por manera que los términos en que la República de Venezuela acordó entregar en extradición a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO para que respondiera en Colombia por los delitos tipificados con base en los hechos por los que se pidió su entrega, tienen fuerza vinculante en el proceso, pues se trata de un compromiso previamente aceptado por el propio Gobierno Nacional en el concierto de la comunidad internacional, ya que, no obstante que pudiera calificarse de deficiente la enunciación de los hechos efectuada por la Fiscalía al momento de afectar a BALLESTAS TIRADO con medida detentiva, a esos, que así valoró jurídicamente, debía sujetarse para la investigación de este ciudadano.
Aquí, es claro que las razones de la muerte de uno de los secuestrados mientras permanecía en cautiverio, no dieron mérito para que se otorgara la extradición por parte de la República de Venezuela, y en esa medida, no podía imputársele al extraditado bajo ninguna consideración, como lo hizo la Fiscalía al solicitar la variación de la calificación jurídica para trasladar ese hecho como circunstancia específica de agravación del secuestro extorsivo, y retirarla en su condición de delito concursante. Por ese mismo motivo tampoco era viable incorporar otras circunstancias específicas de agravación, cuyo sustento fáctico no fue siquiera enunciado al momento de pedir la extradición.
Lo anterior, por cuanto, no podía desconocerse que la imputación por el delito de secuestro extorsivo, con base en los hechos que sirvieron de apoyo a la solicitud de extradición, no contenían ninguna causal específica de agravación, como se constata en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de situación jurídica (f. 133, c.15) y se desprende del texto de la determinación emitida por el Tribunal Supremo de Venezuela al cotejar la doble incriminación, pues al respecto anotó que “el artículo 268 del Código Penal de la República de Colombia (según copia legalizada que acompaña la solicitud de extradición) sanciona el delito de secuestro extorsivo con pena de veinticinco a cuarenta años, es decir, que el límite máximo estipulado (para la pena) es mayor al establecido como límite máximo en Venezuela”.
Así las cosas, y dado JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO fue extraditado para que se le juzgara únicamente por un concurso de delitos de secuestro extorsivo, simple, y el de desvío y apoderamiento de aeronave, sólo podía enjuiciársele y castigársele por los hechos que dieron lugar a esas imputaciones.
Ahora bien, como en este evento el Juez acogió varias de las pretensiones elevadas por la Fiscalía al momento de solicitar en la audiencia pública la variación de la calificación jurídica provisional, pues consideró admisibles algunas de las circunstancias de agravación para el delito de secuestro extorsivo, procediendo a dosificar la pena con base en lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 733 de 2002, aduciendo criterio de favorabidad, a la Sala no le queda alternativa distinta a la de individualizar la sanción que le corresponde a BALLESTAS TIRADO, por los hechos por los cuales se concedió su extradición, teniendo en cuenta desde luego la favorabilidad que necesariamente concurre en razón al tránsito de leyes que rigieron este asunto.
Bajo tales premisas, entonces, debe precisarse en primer lugar que la disposición aplicable por favorabilidad en relación con el delito de secuestro extorsivo –simple- no es la Ley 733 de 2002, como lo consideró el A quo, sino el texto original del artículo 169 de la Ley 599 de 2000, si se tiene en cuenta que, dicha preceptiva señalaba para ese punible, pena de prisión de 18 a 28 años, es decir, parte de un mínimo inferior al previsto en la primera disposición citada, que es de 20 a 28 años.
Siguiendo los criterios dosificadores aplicados por el Juez, que tuvo como referencia el mínimo de 28 años (por el secuestro extorsivo agravado), incrementado en un año más por razón a la naturaleza y gravedad del delito y la circunstancia de mayor punibilidad, en esa misma proporción deberá intensificarse la sanción con respecto a la pena prevista para el secuestro extorsivo simple, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 169 (original) de la Ley 599 de 2000.
Por lo anterior, la pena que corresponde para el delito de secuestro extorsivo se fijará proporcionalmente en 18 años, 7 meses y 21 días, pues el año por encima del mínimo en que el juez intensificó la pena para tasar la del secuestro extorsivo corresponden al 3.57%.
De la misma manera, el incremento por razón del concurso de delitos, que fue establecido razonablemente por el Juez en 8 años, es decir en un 27.58% de la pena establecida para el secuestro, corresponde en la misma proporción a 5 años 1 mes y 20 días, para un total definitivo por imponer en 23 años 9 meses y 20 días de prisión, por los delitos de secuestro extorsivo y apoderamiento y desvío de aeronaves.
Similar raciocinio corresponde hacer con respecto a la pena principal de multa, como quiera que la más favorable es la prevista en la Ley 40 de 1993, vigente para cuando ocurrieron los hechos, pues allí estaba fijada entre 100 y 500 salarios mínimos, mientras que el la Ley 599 de 2000 y la Ley 733 de 2002, su monto es de 2.000 a 4.000 salarios mínimos.
Como el Juez de primer grado impuso el máximo de pena de multa prevista para el secuestro extorsivo agravado, la Sala la fijará ahora en 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por favorabilidad.
En estas condiciones, JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO será condenado a las penas principales de 23 años, 9 meses y 11 días de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo y apoderamiento y desvío de aeronave.

Herlinto Chamorro Acosta, Israel Ramírez Pineda y Eber Castillo Chinchilla y/o Ever Castillo Sumaleva
También en lo que respecta a estos procesados, encuentra la Sala la vulneración del principio de favorabilidad desde dos puntos de vista. La primera, en lo que concierne a la circunstancia específica de agravación del secuestro extorsivo agravado a que se refiere el artículo 3º de la Ley 733, esto es, “cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevenga a la víctima la muerte” en los términos en que fue acogida por el Juez de primer grado; y la segunda en lo que respecta a la pena aplicable a esta misma infracción, ya que, como se dijo en precedencia en relación con este punible resultaban de mayor beneficio los textos originales del artículo 169 y 170 de la Ley 599 de 2000.
En efecto, en lo que tiene que ver con la circunstancia mencionada, tal como lo mencionó el propio Fiscal en la solicitud de cambio de variación de la calificación jurídica, no fue prevista en el texto original del artículo 170 de la Ley 599 de 2000, mientras que si lo estuvo en la ley 40 de 1993 (art. 3º. 11) y posteriormente en la Ley 733 de 2002 (art. 3º.11), lo que significa que la mayor benignidad se encuentra necesariamente en la Ley intermedia.
De igual manera, de conformidad con el citado artículo 170 de la Ley 599 de 2000, como ya se refirió atrás, la pena oscila entre 18 y 28 años de prisión, y se incrementa, por razón de las circunstancias de agravación específica entre una tercera parte y la mitad, por manera que los extremos punitivos del delito de secuestro extorsivo, acorde a lo dispuesto en tales disposiciones y lo regulado en el artículo 60.4 de la misma normatividad se establece entre 24 y 40 años de prisión.
Por lo anterior, lo que le corresponde ahora a la Corte es suprimir la circunstancia específica de agravación del secuestro extorsivo, consistente en que como consecuencia de dicho ilícito le sobrevenga a la víctima la muerte; y redosificar, por favorabilidad la pena impuesta haciendo además, un disminución proporcional sobre el quantun en que por encima del mínimo fijó el fallador de primer grado la pena para esta infracción.
Siguiendo, así, el mismo criterio dosificador del fallador de primer grado, los incrementos que proporcionalmente corresponde en razón de la gravedad de este delito es 3.57% (10 meses y 8 días) por encima del mínimo, quedando para esta infracción fijada la pena en 24 años 10 meses y 8 días, a los que a su vez, se les debe reducir una mínima proporción debido a la supresión de la circunstancia específica de agravación mencionada, para lo cual se tendrá en cuenta el número de circunstancias agravantes de este ilícito, incluída la de mayor punibilidad que también sirvió de criterio para ese aumento.
Lo anterior significa que si para valorar la gravedad y modalidad del delito deben considerarse todas las circunstancias concurrentes que permiten su concreción jurídica, el descuento que razonablemente se debe hacer por la que se elimina no puede ser superior a 61 días, quedando establecida la pena para el secuestro extorsivo agravado en 24 años, 8 meses y 6 días.
Asimismo, el aumento proporcional que debe hacerse por razón de los demás delitos concursantes, no puede superar el 34.48% de la pena base, o lo que es lo mismo 8 años y 17 días, para un definitivo de 32 años y 8 meses y 29 días de prisión.
En cuanto a la pena de multa, también procede aplicar por favorabilidad, el máximo establecido en la ley 40 de 1993, que para el caso es también de 500 salarios mínimos, si se tiene en cuenta que por razón de las circunstancias específicas de agravación solo se intensificaba la sanción privativa de la libertad (art. 3º íb).
En éstos términos se casará oficiosa y parcialmente el fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:
1. No casar la sentencia recurrida por razón de los cargos formulados en la demanda presentada a nombre de los procesados.
2. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado en el sentido de condenar a JOSÉ MARÍA BALLESTAS TIRADO a las penas principales de 23 años, 9 meses y 11 días de prisión y multa de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de secuestro extorsivo, en concurso homogéneo y apoderamiento y desvío de aeronave.
3. Condenar a los procesados HERLINTO CHAMORRO ACOSTA (alias Antonio García), ISRAEL RAMÍREZ PINEDA (alias Pablo Beltrán) y EBER CASTILLO CHINCHILLA y/o EVER CASTILLO SUMALEVA a las penas principales de 32 años y 8 meses y 29 días de prisión, y multa equivalente a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
4. En lo demás queda incólume la sentencia impugnada extraordinariamente.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.


MAURO SOLARTE PORTILLA

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Permiso

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Comisión de servicio

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

Teresa Ruiz Núñez

Secretaria




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