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Santiago, cinco de Junio de dos mil tres


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Santiago, cinco de Junio de dos mil tres.

VISTOS:


En estos antecedentes Rol Único 0200081656-9 del Juzgado Oral de Calama el Ministerio Público representado por el Fiscal don Cristián Aliaga Ayarza presentó requerimiento en contra de Juan Flores Soza y Eduardo Flores Soza por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes, previsto en el artículo 5º de la ley 19.366 y sancionado en el artículo 1º inciso 1º de dicha ley, perpetrado el día 6 de Julio de 2002, llevándose a cabo la audiencia del juicio oral con fecha 1º de Abril de 2003 relativa a los autos Rol Interno Nº 4-2003; después de realizada la audiencia oral, con fecha 6 de Abril de 2003 se dictó sentencia condenatoria en contra de ambos imputados, condenándose a cada uno de ellos a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, a las accesorias legales correspondientes, eximiéndoseles del pago de la multa que contempla el artículo 1º de la referida ley 19.366, pero condenándoseles al pago de las costas de la causa, negándoseles, asimismo, beneficios de la ley 18.216 atendido a lo dispuesto por el artículo 40 de la ley de drogas. Consta asimismo, por la certificación correspondiente, que con la misma fecha del fallo, se realizó la audiencia de lectura de sentencia.

En contra de este fallo la defensa del imputado Eduardo Flores Soza dedujo recurso de nulidad basado en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, en cuanto en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido substancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.

A su vez, en contra de la sentencia del Tribunal Oral la defensa del imputado Juan Flores Soza también dedujo recurso de nulidad, el primero fundado en la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, y el segundo, subsidiariamente, sustentado en la causal del artículo 374 letra f) del Código Procesal Penal, esto es, cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción de lo prescrito en el artículo 341 de igual texto.

A fs 100 y 101, con fecha 17 de Abril de 2003, se concedieron los recursos de nulidad y por resolución de esta Corte de fecha 13 de Mayo pasado se declararon admisibles, verificándose la audiencia pública el día 19 de Mayo del año en curso, con los alegatos de los defensores de ambos imputados y del Ministerio Público.

Concluido el debate, se citó a los recurrentes para oír sentencia a la audiencia del día 5 de Junio de 2003.

TENIENDO PRESENTE.



En cuanto al recurso de nulidad de Eduardo Flores Soza.

1.- Que en el recurso de nulidad que se analiza se sostiene por el recurrente que se han infringido los derechos constitucionales de su defendido, por las siguientes razones: a) Por haberse negado el Tribunal Oral a pronunciarse sobre la ilicitud de una prueba, consistente en el testimonio del agente encubierto Carabinero Juan Sepúlveda Riffo, por habérsele designado en forma irregular y sin cumplir con las exigencias del artículo 34 de la ley 19.366; b) Por haberse infringido las garantías constitucionales del imputado contenidas en los Nºs 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, el respeto y protección a la vida privada y pública y la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; y c) Por haberse infringido la garantía de un debido proceso, contenida en el inciso 5º del número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al haberse aceptado una prueba ilegítima.

2.- Que en cuanto a la alegación señalada en a) del motivo precedente, debe tenerse presente que el Tribunal Oral en su sentencia de 6 de Abril, considerando Décimo Quinto, estableció que era el Juez de Garantía, en la preparación del juicio oral, el único con competencia para pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de una prueba ofrecida si resuelve que proviene de actuaciones o diligencias que hubieren sido obtenidas con inobservancia de las garantías fundamentales, lo que es concordante con lo dispuesto en el artículo 276 inciso 3º del Código Procesal Penal, lo cual no es óbice para que el juzgador pueda no considerarla idónea para lograr su convicción y, en este caso concreto, no la estimó ilícita en la libre apreciación que le entrega la ley, y en este sentido no ha existido la infracción que se denuncia, como se expresará más adelante;

3.- Que en relación con esta misma materia, cabe tener presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la ley 19.366, por agente encubierto se entiende al funcionario policial que, debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal, y se encuentra debidamente acreditado, fuera de toda duda, que al haber recibido Carabineros de Chile una denuncia en la Segunda Zona Policial de Antofagasta de que existía una red de tráfico de estupefacientes en la localidad de San Pedro, el Teniente de ese cuerpo policial don Marcos Arancibia Olivera informó de ello a la Fiscalía de Calama con el objeto de iniciar una investigación, designando él mismo, en su calidad de Jefe de OS-7 de Calama, al Carabinero Julio Sepúlveda Riffo, recién llegado a la zona, y poco conocido por lo tanto, como Agente Encubierto para que viajara a San Pedro de Atacama con las finalidades establecidas en el artículo 34 de la ley 19.366.

4.- Que debe tenerse presente que el agente encubierto puede introducirse en las organizaciones delictivas, -que no son necesariamente las asociaciones ilícitas a que se refiere el artículo 22 de la ley-, mostrarse interesado en la comisión del delito de tráfico, identificar a los partícipes y recoger las pruebas que servirán de base al proceso penal, diligencias todas que el Agente Julio Sepúlveda Riffo realizó después de ser comisionado para tal efecto por la Resolución Nº 2, de 4 de Febrero de 2002, contactándose con el imputado Eduardo Flores Soza, a cuyo servicio entró a trabajar en una pensión que mantenía en San Pedro de Atacama, y donde éste último le informó que proveía de droga a diversos restaurantes y hoteles de esa localidad, mostrándose interesado el Agente en la adquisición de droga, quedando Flores de comunicarle con posterioridad cuando recibiera una cantidad importante.

5.- Que finalizada su relación laboral con Flores Soza a partir del 25 de Febrero, el Agente informó a sus superiores y posteriormente, al recibir una llamada de Eduardo Flores Soza para la venta de 2 kilos, aproximadamente, de pasta base de cocaína, se organizó el operativo que culminó con la detención de éste y de su hermano Juan Flores Soza que fue el encargado de entregar el estupefaciente por encargo de su consanguíneo.

6.- Que en consecuencia, adicionalmente fuera de no ser competente el Tribunal Oral para declarar la improcedencia de una prueba, ésta cumplía con todas las exigencias que el artículo 34 de la ley 19.366 establecía, por lo que el primer motivo de nulidad debe ser rechazado.

7.- Que el segundo motivo invocado por la defensa del imputado dice relación con la infracción a las garantías constitucionales que los Nºs 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República le confieren, esto es, el respeto y protección a la vida privada y pública y la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, la que se hace consistir en haber ingresado a la vivienda del imputado y haberse enterado de su vida familiar para los fines de la investigación que realizaba.

8.- Que no resulta efectiva esta afirmación, pues como el propio voto de minoría del Tribunal Oral reconoce que Juan Carlos, o el Agente Encubierto, no dormía, o sea, no vivía en el referido domicilio, sirviendo solamente como empleado al imputado en el trabajo de una pensión que administraba en el pueblo de San Pedro de Atacama. En consecuencia, no existía intrusión en la vida privada del imputado, y por lo tanto, no existe infracción a las garantías constitucionales reclamadas.

9.- Ahora bien, si una de las funciones primordiales del Agente Encubierto es infiltrarse en las organizaciones delictivas, qué manera entonces podría investigar mejor a un presunto narcotraficante que empleándose a su servicio?

De esta sola interrogante resulta evidente que el accionar del Carabinero Julio Sepúlveda Riffo designado como Agente Encubierto resultó legítima, pues, adicionalmente, no provocó ni indujo a la venta de la droga, sino que solo demostró interés-lo que la ley considera lícito- cuando el imputado le comentó que abastecía de droga a los restaurantes y hoteles de la localidad, lo que llevó al condenado a ofrecerle un cargamento de dos kilos de estupefaciente para su adquisición.

10.- Que el tercer aspecto que plantea la defensa de Eduardo Flores Soza en la infracción de las garantías constitucionales es la del debido proceso, contenida en el inciso 5º del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución, al aceptar una prueba viciada en el juicio oral.

11.- Que, como se ha establecido con anterioridad, la prueba objetada como ilícita era absolutamente legítima pues el nombramiento y la actividad del Agente Encubierto cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 34 de la ley 19.366.

En cuanto al recurso de nulidad de Juan Flores Soza.

12.- Que en el recurso de nulidad que se analiza se sostiene por el recurrente que se han infringido sus derechos constitucionales por las siguientes razones: a) Por haberse infringido la garantía de un debido proceso, contenida en el inciso 5º del número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al haberse aceptado una prueba ilegítima, consistente en la que aportó el Agente Encubierto, y b) Que se infringieron las garantías constitucionales establecida en los números 4 y 5 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el respeto y protección a la vida privada y pública y la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.

13.- Que en orden a la infracción de la primera garantía señalada en el acápite precedente, esto es, haber aportado al juicio oral una prueba ilegítima e ilícita en relación con la actuación del Agente Encubierto, pues no se habrían cumplido con las exigencias que establece el artículo 34 de la ley 19.366, este tema ya se ha resuelto en las consideraciones 2) a 6) precedentes, donde se demostró que el accionar del funcionario policial cumplió con todas las exigencias establecidas por la normativa legal, y que éste en ningún momento actuó como agente provocador.

14.- Se agrega, adicionalmente, que el Tribunal Oral debió haberse hecho cargo de la alegación de la ilicitud de la prueba, pero como se ha analizado en el motivo 2) de este fallo, correspondía al Juez de Garantía hacer la declaración que señala la defensa del imputado, ya que al primero solo le correspondía valorar la prueba rendida en conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Código Procesal Penal y no declarar la ilicitud de una prueba ya aprobada por el Juez de Garantía, por lo que este motivo de nulidad debe rechazarse.

15.- Que en cuanto a la segunda alegación sobre la misma causal, en el sentido de haberse infringido las garantías constitucionales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no existe ninguna explicación de que manera pudo ella producirse, ya que como aparece de la sentencia Juan Flores Soza no era conocido del Agente Encubierto, tenía su domicilio y residencia en el pueblo de Toconao y el Agente supo de su existencia cuando Eduardo Flores Soza le informa que la droga la tenía su hermano en la localidad ya señalada y que debía ir a retirarla desde ese lugar, a lo que el Agente se negó por temor a una quitada del dinero que portaba. Posteriormente, en horas de la noche, nuevamente Eduardo Flores Soza se comunica con él, informándole que su hermano había llegado con la droga desde Toconao y que debían encontrarse en las inmediaciones de la sede vecinal de la Población Licancabur, y presentándose Juan Flores en ese lugar, le indicó que la droga no la llevaba pero que estaba en una casa cercana, negándose el Agente a concurrir a dicho lugar por el peligro ya señalado, retirándose Juan Flores quién regresó nuevamente al poco rato, ahora con la droga, siendo detenido.

16.- Que como puede colegirse de los hechos del proceso, el Agente encubierto no conocía a Juan Flores Soza, nunca visitó su casa y menos pudo haberse involucrado en su vida privada, por lo que esta alegación también debe desestimarse.

17.- Que subsidiariamente la defensa de Juan Flores Soza recurre de nulidad por la causal del artículo 374 letra f) del Código Procesal Penal, esto es, en que la sentencia se hubiere dictado con infracción del artículo 341 del mismo cuerpo legal, por habérsele acusado como autor del delito de tráfico de estupefacientes en conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 Nº 3 del Código Penal y se le condenó como autor del mismo ilícito de conformidad con lo establecido en el artículo 15 Nº 1 del Código Penal, decisión que iría contra el principio de congruencia.

18.- Que tampoco podrá acogerse esta alegación, pues la acusación se le hizo como autor y se le condenó en la misma calidad, sin que ello pueda significar infracción a lo señalado en la disposición del artículo 341 del Código Procesal Penal.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 376 y 384 del Código Procesal Penal y demás disposiciones citada, SE RECHAZAN los recursos de nulidad interpuestos por don Fernando Mardones Vargas a fs 136 (fs 38) en representación del imputado Eduardo Flores Soza y don Fernando Centellas Contreras a fs 197 (fs 69) en representación de Juan Cancio Flores Soza, en contra de la sentencia de seis de Abril de dos mil tres dictada por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Calama en la causa Rol Unico 0200081656-9 escrita a fs 87 (fs 1) y siguientes, la que no es nula.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu.

Pronunciada por los Ministros señores, Enrique Cury U., José Luis Pérez Z., Milton Juica A., y los abogados integrantes señores Fernando Castro A. y Emilio Pfeffer P. No firma el abogado integrante señor Castro no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente.



Nº 1496-03.


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