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Sala Tercera de Decisión


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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Tercera de Decisión



Neiva, agosto treinta (30) de Dos mil diez (2010).

Actor : José Antonio Muñoz

Demandado : Fondo Nacional de Vivienda –Fonvivienda y otros

Asunto : Auto resuelve incidente.

Mag. Ponente : Dr. Enrique Dussán Cabrera

Rad. : 41 001 23 31 000 2010 00262 00.



Aprobado en Sala de la fecha. Acta No. 091.




1. ASUNTO.
Resolver la solicitud elevada por el señor José Antonio Muñoz, en cuanto que se disponga por parte de la accionada dar cumplimento al fallo de tutela de junio 21 de 2010, proferido por ésta Corporación.

2. ANTECEDENTES.
Esta Corporación el 21 de junio de 2010 emitió fallo de Tutela propuesta por el señor José Antonio Muñoz, que le amparó los derechos fundamentales a la vivienda digna, al debido proceso y a la vivienda digna, ordenando al Director de Fonvivienda incluir al señor José Antonio Muñoz y su grupo familiar dentro de los postulantes calificados para que le sea asignado un subsidio familiar de vivienda de interés social en la modalidad de adquisición de vivienda nueva o usada y se le ordenó informar sobre el cumplimiento de la decisión a la Corporación.


  1. EL TRÁMITE DADO A LA PETICIÓN.

El Despacho dispuso que a la solicitud elevada por el actor, se le diera el trámite de incidente indicado en el numeral 2º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se dio traslado a la accionada del escrito presentado por el actor.


Igualmente, se les solicitó explicar las razones por las cuales no se había dado cumplimiento al fallo de junio 21 de 2010 y de ser necesario darse el trámite efectivo a la decisión referida.



  1. ACTUACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE VIVIENDA –FONVIVIENDA-.

Mediante oficio remitido vía fax el 5 de agosto de 2010, el apoderado judicial de la entidad, remitió copia de la resolución No. 0974 de agosto 3 de 2010 por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado y otorgó el estado CALIFICADO al hogar del señor JOSE ANTONIO MUÑOZ, y al cual se le remitió comunicación al actor. Allega copia de la Resolución 0974 de 2010 y copia de la página de consulta donde ya aparece el Estado Calificado (fs. 36 a 54).




  1. AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCION SOCIAL Y LA COOPERACION INTERNACIONAL.

No presentó escrito alguno.


6. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
6.1. Asunto jurídico a resolver.
Corresponde determinar si el Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA- y qué persona responsable incumplió el fallo proferido por ésta Corporación el día 21 de junio de 2010.
6.2. Del fondo del asunto.
El Decreto 2591 de 1991 en el artículo 27 dispone que, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde al responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable, según el artículo 52 ibídem, con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de otras, sanción que deberá ser impuesta por el juez que impartió la orden, la cual debe ser consultada al superior jerárquico.
El Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo en su sección tercera, al conocer por vía de consulta el auto del 13 de febrero de 2001 que desató un incidente de desacato, así hubo de referirse, al respecto:
(...) De acuerdo con esos supuestos jurídicos para sancionar se advierte de la norma el carácter personal - subjetivo del incidente en cuestión; así lo ha sostenido la Sala desde el 14 de febrero de 2000; ha dicho que para sancionar el desacato se requiere de la existencia de dos requisitos: uno objetivo, que refiere al simple incumplimiento de la orden y otro subjetivo, sobre la culpabilidad de la persona en ese incumplimiento.
Como dicha sanción se causa no sólo con el incumplimiento objetivo sino, además, por la conducta culposa o dolosa de quien la incumple, es indispensable siempre verificar ese comportamiento cualitativo- irregular- en la persona que tiene a cargo el incumplimiento de la orden.
Sobre el mismo punto, también la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 7 de diciembre de 1998 ha expresado: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.
(...) En segundo término esta probado por confesión del demandado que no ha cumplido totalmente con el pago de todos los salarios al demandante; pero para la Sala las causas que adujo el demandado para no cumplir, de un lado, una de ellas - como es la iliquidez - no fue demostrada y la otra causa de justificación no la exonera de no haber cumplido, pues no tiene recibo el hecho que alegó, concerniente a que está en espera de que el juez laboral decida si los salarios no cubiertos al demandante deben o no pagársele” 1
En el súb-lite se observa que dentro del término concedido por el Consejo de Estado no se acató el fallo, se dio cumplimiento antes de iniciarse el trámite de desacato, conforme a la Resolución remitida por la apoderado judicial de la entidad que remitió copia del acto administrativo que incluyó al actor y a su núcleo familiar en el estado “CALIFICADOS” –Resolución 0974 de agosto 3 de 2010-, observándose que se supera el hecho objeto de la presente tutela.
Así las cosas, si bien extemporáneamente se dio respuesta, y se podría inferir la existencia de una responsabilidad objetiva de la entidad al no haber acatado el fallo en el término concedido por el superior, no existen fundamentos para establecer la responsabilidad subjetiva que conlleve a dar por establecido radicar un desacato en funcionario de la entidad.
Lo anterior no significa que el Juez no pueda hacer cumplir el fallo, pues la principal obligación es que esto suceda, es decir, que se cumpla, situación que se consumó tal y como se realizó en el presente caso.
Ha dicho la Corte Constitucional al respecto:
2. La obligación principal del juez de tutela es hacer cumplir los fallos
Las órdenes contenidas en los fallos de tutela deben cumplirse. La autoridad o el particular obligado lo debe hacer de la manera que fije la sentencia. Si el funcionario público o el particular a quien se dirige la orden no la cumple, se viola no solo el artículo 86 de la C. P., sino la norma constitucional que establece el derecho fundamental que se ha infringido, y la eficacia que deben tener las decisiones judiciales. De ahí las amplias facultades otorgadas al juez de tutela para concretar el respeto al derecho fundamental.
El término para el cumplimiento figura en la parte resolutiva de cada fallo. Es perentorio. Si fenece el plazo fijado, transcurren 48 horas y el juez tiene conocimiento del incumplimiento, entonces, el juez encargado de hacer cumplir la sentencia, se dirigirá al superior del incumplido y requerirá al superior para dos efectos:
A. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela,

B. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el funcionario remiso.
Pasadas esas otras cuarenta y ocho horas, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que efectivamente se cumpla lo ordenado en la sentencia de tutela11. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso y, por supuesto, sin que el trámite del desacato sea óbice para hacer cumplir lo ordenado”2
En la misma sentencia estableció las diferencias entre el cumplimiento y el desacato, expresando:
5. Diferencias entre cumplimiento y desacato
Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato:
Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes:
i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque

v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.
En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho.3
Se tiene entonces que en el presente caso el hecho, objeto del presente incidente se encuentra superado.

7. DECISIÓN.
Por lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila,

RESUELVE:
PRIMERO: Abstenerse de sancionar a funcionario alguno de la entidad Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA- respecto de lo ordenado en el fallo de junio 21 de 2010, por encontrar que a la presente lo ordenado se ha acatado.
SEGUNDO: En firme la presente decisión archívese la actuación previa anotación en el software de gestión.
Notifíquese.

ENRIQUE DUSSAN CABRERA GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA


Magistrado Magistrado

En incapacidad




JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ


Magistrado (E)


1 Consejo de E. Auto del 22 de marzo/01. Mag. Pon. Maria Elena Giraldo Gómez.

11 En las órdenes de tracto sucesivo, pueden promoverse desacatos por el reiterado incumplimiento y puede exigirse el cumplimiento en cualquier instante, inclusive el juez oficiosamente debe estar atento a hacer cumplir la orden de tutela, dijo la sentencia T-744/03 (Pie de página original del texto)

2 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

3 Idem



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