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Sala primera de Decisión


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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala primera de Decisión

Neiva, siete (7) de febrero del año dos mil siete (2007).


NOMBRE DEL MAGISTRADO : DR. JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO

CLASE DE ACCION : REPARACION DIRECTA

CLASE DE PROVIDENCIA : SENTENCIA

ACCIONANTE : NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE Y OTROS

DEMANDADA : NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

PROCESO NUMERO : 410012331001-1999–00429

ACTA NUMERO : 008 DE LA FECHA


  1. LA DEMANDA

Por intermedio de mandatario, en acción de REPARACIÓN DIRECTA contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACION, los señores NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE, JOSE IGNACIO ARCE GARCIA, NELLY ESMERAL ARCE MONTOYA, MARISOL ARCE MONTOYA, JOSE IGNACIO ARCE MONTOYA y HECTOR FABIAN MONTOYA HENAO solicitan a esta jurisdicción se acojan las siguientes pretensiones:


"1.- Que la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, es responsable de la totalidad de perjuicios de todo orden, tanto morales como materiales, de los señores NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE, JOSE IGNACIO ARCE GARCIA, NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, MARISOL ARCE MONTOYA, JOSE IGNACIO ARCE MONTOYA y HECTOR FABIAN MONTOYA HENAO, como consecuencia de los hechos delictuosos de acceso carnal abusivo y violento, contra la niña de diez años de edad, NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, cometidos por los agentes de policía JOSE ALVARO CASTRO CASTRO y NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA, estando en servicio activo, en las circunstancias que se expresan en los hechos de esta demanda.
2.- Que en consecuencia a la anterior declaración se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL, a reconocer y pagar a cada uno de los demandantes, y a quienes represente legalmente sus derechos, las siguientes cantidades por concepto de daños y perjuicios, causados por hechos narrados en esta demanda y que determino así:
2.1. DAÑOS MORALES

Con el equivalente en pesos, de la fecha de ejecutoria de la sentencia y o conciliación si la hubiere, de cinco mil gramos oro fino para la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, dado los traumas físicos y sicológicos que sufrió a causa del acceso carnal abusivo por parte de los agentes de la POLICIA NACIONAL. Para la señora NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, dos mil quinientos gramos oro fino en consideración al dolor y traumas sicológicos que tuvo que afrontar a consecuencias de los hechos de que fue victima su hija por parte de los agentes de la POLICIA NACIONAL. Para el señor JOSE IGNACIO ARCE GARCIA en su condición de padre de la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, dos mil quinientos gramos oro fino, en consideración del dolor y traumas sicológicos que tuvo que afrontar a consecuencia de los hechos de quien fue victima su hija por parte de los agentes de la POLICIA NACIONAL. Para los señores, JOSE IGNACIO ARCE MONTOYA y MARISOL ARCE MONTOYA, dos mil gramos oro fina, en consideración del dolor y traumas sicológicos que tuvo que afrontar a consecuencia de los hechos de que fue victima su hermana por parte de los agentes de la POLICIA NACIONAL. Y para el señor HECTOR FABIAN MONTOYA HENAO en su condición de tío de la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, mil gramos oro fino, en consideración del dolor y traumas sicológicos que tuvo que afrontar a consecuencia de los hechos que fue victima su sobrina por parte de los agentes de la POLICIA NACIONAL. Es de anotar que la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA tiene en total de más de quince (15) tíos; pero es el señor HECTOR FABIAN MONTOYA HENAO, quine desde el momento mismo de su nacimiento ha estado muy cerca de ella, brindándole afecto y amor propio de un tío hacia una sobrina y soporta económicamente algunos gastos de manutención, estudio, vestuario y crianza de NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA.
2.2. DAÑOS MATERIALES
Para los efectos de la tasación o Liquidación de los perjuicios materiales y los morales objetivos, se tendrá en cuenta las siguientes bases:


  1. Indemnización Debida: Desde la fecha de los perjuicios (19 de Abril de 1997) hasta la de la sentencia y/o conciliación si la hubiera, que ponga fin al proceso, ajustándola al valor presente las debidas sumas, con aplicación del valor correspondiente de las tablas del valor presente – matemáticas financieras, según el índice de pérdida del valor adquisitivo del peso Colombiano, teniendo en consideración que para la fecha del abuso sexual abusivo –sic- de la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, esta desarrollaba la labor de venta de chance en unión de su señora madre que le reportaba ingresos aproximados de un salario mínimo legal mensual vigente.


Igual condena por concepto de perjuicios materiales deberá reconocerme a favor de la señora NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE y el señor JOSE IGNACIO ARCE GARCIA, quienes desarrollaban la labor de venta de chance, que les generaba un ingreso superior a los tres salarios mínimos legales vigentes.


  1. Indemnización Futura: desde –sic- la fecha del fallo o conciliación si la hubiere, que decida esta demanda hasta la fecha de la respectiva muerte presunta de la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, quien después de haber sido víctima del acceso carnal violento abusivo por parte de los agentes de la POLICIA NACIONAL anteriormente mencionados, quedo con secuelas y traumas de orden sicológicos que la han llevado a una pérdida total de su autoestima, el temor a relacionarse con los demás y a la pérdida total del interés por su actividad laboral de venta de chance, que le permitía los ingresos relacionados en el literal a) del numeral 2.2 de los perjuicios. Este reconocimiento estará determinado con base en las tablas de mortalidad aprobadas oficialmente y con aplicación, también, del factor que corresponda de las tablas del valor presente – matemática Financieras, según el índice de perdida del valor adquisitivo del peso Colombiano.




  1. Actualizada en todo caso la condena según la variación porcentual del índice de precios del consumidor existentes entre el 19 de Abril de 1.997 y el que exista cuando se produzca el fallo y/o conciliación si la hubiere.




  1. Intereses bancarios corrientes, liquidados entre la totalidad de las sumas a que fuere condenada la NCION COLOMBIAN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, de conformidad con las peticiones 1, 2, 2.1, 2.2; liquidando tales intereses a la tasa vigente al momento del fallo y/o conciliación si la hubiere que resuelva la presente demanda, o el acto que liquide los perjuicios.


EN SUBSIDIO
Se les pagara el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia y/o concili8ación si la hubiere, de cinco mil gramos oro fino para la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, cinco mil gramos oro fino para los señores NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE y JOSE IGNACIO ARCE GARCIA, padres de la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, dos mil gramos oro fino para sus hermanos JOSE IGNACIO ARCE MONTOYA y MARISOL ARCE MONTOYA, mil gramos oro para su tío HECTOR FABIAN MONTOYA HENAO, dándole aplicación a los artículos 4 y 8 de la ley 153 de 1.887 y 107 del Código Penal.
LA NACIÓN COLOMBIAN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo”.


  1. HECHOS DE LA DEMANDA

Se resumen así:


La señora NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE conforma un hogar con su esposo JOSÉ IGNACIO ARCE GARCÍA, donde procrearon a JOSÉ IGNACIO ARCE MONTOYA, MARISOL ARCE MONTOYA y a NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, esta última es quien acompaña a su señora madre a vender chance en cercanías del CAI del barrio Timanco, como actividad generadora de ingresos económicos familiares.
La niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, quien para la época de los hechos contaba con escasos 10 años de edad, conoce al agente JOSÉ ÁLVARO CASTRO CASTRO, quien seguía constantemente a la menor y le ponía citas para abusar de ella, en una vivienda abandonada. Tiempo después trasladan al agente Castro Castro, no sin antes comentarle a su compañero, el agente NÉSTOR EDGAR VIGOYA OLAYA, lo sucedido con la menor.
El agente Vigoya Olaya, continua con el abuso que venía haciéndole su compañero a la infante en el mismo inmueble, transportándola en una patrulla de propiedad de la Policía Nacional conducida por el también agente MARIO OCAMPO RÍOS.
La familia Arce Montoya al enterarse de lo ocurrido entre la niña NELLY ESMERALDA y los agentes, instaura la correspondiente denuncia penal contra aquellos, quienes ofrecieron a la familia una suma de dinero por su silencio.
Por la gravedad de los hechos ocurridos con la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, la infante pese a haber tenido asistencia sicológica en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sufre las secuelas de esta tragedia tales como que en momentos de desespero se arranque el pelo y “una actitud de sensible baja autoestima” (fl.12,); sin contar con las consecuencias físicas como la transmisión de una enfermedad venérea.
Las consecuencias de orden psíquico-emocional, también fueron sufridas por la familia de la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, pues los padres y hermanos de la menor se han visto afectados, tal es así, que el esposo de su hermana MARISOL ARCE MONTOYA se separó de ella porque consideraba que: “...ella era una prostituta a igual –sic- que su hermana Nelly ...”.
Se afirma en los hechos de la demanda, que los agentes Vigoya Olaya y Ocampo Ríos, están siendo juzgados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva; y el agente Castro Castro por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

La pretensiones indemnizatorias formuladas en esta demanda tienen sus fundamentos en las siguientes normas: Artículos 2, 5, 6, 12, 42, y 90 de la Constitución Nacional; Artículos 106 y 107 del Código Penal; Artículos 1615, 2341 y 2356 del Código Civil; Artículo 86 del Código Contencioso Administrativo; y Artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887.




  1. ADMISIÓN Y TRÁMITE DE LA DEMANDA

Mediante auto de fecha 28 de mayo de 1999, se admitió la demanda, dándosele la tramitación establecida en los artículos 207 y ss. del C. C. A.


Las notificaciones y traslados se surtieron debidamente a partir del folio 29.


  1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado judicial de LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICIA NACIONAL descorrió en oportunidad el traslado de la demanda, oponiéndose a lo pretendido por la actora, desmintiendo la veracidad de los hechos aludiendo que se atiene a lo probado en el expediente.


Argumenta el apoderado judicial de la parte demandada, que el Estado Colombiano es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, aclarando que no todo perjuicio que sufra un particular deba ser resarcido por el Estado, máxime cuando la conducta de que despliegan sus servidores es de carácter personal y realizada fuera de sus funciones y tiempo de servicio.
Así las cosas no tiene el Estado porqué resarcir situaciones que corresponden a actividades personales por fuera del “servicio público” y que ejercen sus miembros en forma liberada, de tal forma –sic- que esa responsabilidad personal del agente público por sus actividades ajenas a la misión constitucional en la cual no tiene que ver la teoría de la falla presunto –sic- por la ejecución al trabajo público o actividad peligrosas (por ejemplo el uso del arma de dotación oficial), no tocan el fuero de lo contencioso administrativo y debe ser, como en efecto lo es (sic) l enfoque desde la responsabilidad personal en las otras ramas del derecho (fl.37).


  1. LA PRUEBA

Del orden documental, se allegaron con la demanda los que se relacionan a folio 19 y que obran a folios 24 al 27, y del 36 a 40 del cuaderno principal, además de tres cuadernos de pruebas de 564, 524 y 477 folios.


A solicitud de la Secretaría del Tribunal, se arrimaron las pruebas obrantes a folios 68 al 108 del cuaderno principal.
De orden testifical, se tienen las versiones siguientes:

ROSAURA MUÑOZ CORTES, ama de casa con 50 años de edad, natural de Pereira: "Conozco a la niña ESMERALDA desde su nacimiento, porque nosotros hemos sido viejas amigas con la mamá de la niña, (...) me refiero a NELLY MONTOYA , y llorando me saludó y le pregunté que le pasaba, ella me dijo que le había pasado algo muy –sic- horrible, le pregunté que pasó murió su mamá?, me respondió que no, es mucho más grave que eso y se puso a llorar y me dijo que unos policías le habían violado la niña (.....)Cuando la niña estaba en el problema se miraba muy triste, cuando Nelly iba a la casa porque gustaba ir a reuniones o así, cumpleaños –sic-, notaba que la niña estaba muy triste, muy alejada de la reunión (...) todos se pusieron muy triste por esa situación, le dio mucha rabia de saber que eran policías, encargados de cuidar de la ciudad, los niños ellos se aprovecharan –sic- de la inocencia de una niña que no tenia malicia de nada, era una niña. Y todos en la casa no podían creer que o mejor lo que esos policías habían hecho con la niña. (...) (fls.109 a 111).


JAVIER ADAMES, casado con 41 años de edad, de profesión independiente le consta que en una oportunidad observó como al pasar una patrulla de la policía la menor ENLLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, que estaba jugando con su hija salió corriendo y luego su hija se dio cuenta que más adelante se subió a la misma (fls. 112 a 114 ).

REINA CECILIA RODRÍGUEZ GUAQUETA, Ama de casa con 51 años de edad, natural de la Plata: “Yo escuché a unas niñas menores del barrio que comentaban que la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, era novia de un Agente de la Policía que prestaba sus servicios en el CAI de Timanco. Se me hacia raro porque una niña de nueve años de novia?, no le cabe a uno en la cabeza. (....) fue un día mi casa la mamá de la niña NELLY DEL SOCORRO y no pusimos a hablar, yo le notaba la vista roja, colorada, irritada, le pregunté que qué le pasaba o que tenía y ella irrumpió en llanto, no podía casi contarme lo que había pasado...” ( fls.116 a 118).


WILMAN ANCIZAR PUERTAS, albañil con 29 años de edad, natural de Florencia: “Para la niña: un trauma porque la niña ha cambiado denitivamente –sic- tanto en el Colegio como en la casa, porque la niña era muy alegre, hiperactiva y ahora tiene un cambio muy distinto, es una niña a la que la hicieron madurar muy joven, a la fuerza, causándole un trauma. (...) Es una niña que ya no tiene amigos, se mantiene encerrada en la casa, muy tímida. En relación con la familia ha tenido mucho desequilibrio a como eran ellos...” (fls. 118 a 120).
ROBERTO CORTES POLANIA, psicólogo con 41 años, casado, natural de Palermo: Yo tuve la oportunidad de conocer la niña cuando estábamos trabajando en lo que se llamó el equipo terapéutico de la Secretaria de Salud Departamental, (....) La niña iba con un trauma muy severo, que se reflejaba en un aislamiento en su casa, algo recuerdo que la mamá comentaba eso de ella, no quería ir al Colegio, vivía como muy retraída, muy aislada del medio en que ella vivía; algo recuerdo que la niña tenía dificultad para dormir ...” (fls. 121 a 124).
LUZ LENY SALAZAR CASTAÑO, terapeuta ocupacional con 33 años, natural de Yarumal (Tolima): “La conozco cuando fue atendida en el año de 1998, cuando yo hacia parte del equipo terapéutico de la Secretaría de Salud Mental, corrijo equipo terapéutico de Salud Mental de la Secretarial del Departamento. El equipo manejaba casos de violencia intra familiar, maltrato infantil y abuso sexual. (...) La menor llegó muy temerosa, muy introvertida, era una niña que se veía asustada, con poca capacidad de expresar sentimientos y con una baja autoestima. Estas son consecuencias de un abuso sexual entre muchas otras (...) Inestabilidad emocional, depresión, dificultad para relacionarse. Son muchísimos. En el caso de abuso sexual todo depende del niño o la persona que ha sido abusada. Hay unos que los superan no del todo, pero con mejor pronóstico, en cambio hay otros que no superan el trauma a consecuencia de un abuso, independientemente de que sea cualquier tipo de abuso. (...) En concreto la familia fue atendida por trabajo social quien era la encargada dentro del equipo de manejar el grupo familiar(fls. 125 a 127).
DEICY BEATRIZ RONCANCIO GUALDRON, trabajadora social con 30 años de edad, natural de Bucaramanga: “A NELLY la conozco, no sé aproximadamente la fecha, pero me parece que fue en el año de 1998, cuando asistió al equipo terapéutico remitida por abuso sexual, pero no recuerdo por qué instancia fue enviada. Ella estaba visiblemente afectada por la situación, tenía dificultad para relacionarse con otras personas para expresar sus emociones, prácticamente la persona que en primera instancia dio la información fue la mamá.(...) Hay varias consecuencias que se están presentando en NELLY ESMERALDA, en los últimos meses, pues por cercanía de casa de mi mamá con la de la madre de Esmeralda, varia s veces me abordó y me ha comentado que la niña ha presentado varios intentos de suicidio. En los casos de abuso sexual normalmente la consecuencia directa es la depresión y una depresión mayor puede llevar a intentos de suicidio. (...) Inicialmente la familia presentó una disfunción. Todos los intereses familiares empezaron a mantenerse en al abuso sexual. La madre estaba completamente angustiada, desconfiada del género masculino lo cual le producía mucho temor y finalmente la familia se aisló socialmente. Las consecuencias futuras son la ruptura de los lazos familiares dado la estigmatización social.” (fls. 127 a 129).


  1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

a). Parte actora.


Guardó silencio.
b) Parte demandada
Reitera los planteamientos relacionados con ocasión de la respuesta a la demanda incoada y que conllevan a reafirmar la ausencia de responsabilidad absoluta del Estado, toda vez que éste no debe resarcir los daños ocasionados por las acciones personales de sus servidores públicos, exentas de las labores desarrolladas en cumplimiento del servicio.
c) Ministerio Público
No emitió concepto alguno.


  1. CONSIDERACIONES

Pretende la parte actora que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL, con ocasión a los perjuicios causados a la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA y a su familia, como consecuencia de los hechos delictuosos cometidos por los agentes de policía JOSE ALVARO CASTRO CASTRO y NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA.



Del acervo probatorio se tienen como ciertos los siguientes hechos:
En cercanías al CAI del barrio Timanco, la señora NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE laboraba vendiendo chance en compañía de su hija NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA. En este CAI, laboraban los agentes JOSE ALVARO CASTRO CASTRO, NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA y MARIO OCAMPO RIOS.
Siendo una niña de once (11) años de edad, NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA fue inducida por el agente JOSE ALVARO CASTRO CASTRO, a realizar actos sexuales con él, haciéndole creer que entre ellos existía una relación sentimental.
Más tarde, luego del traslado del agente Castro Castro, nuevamente es víctima, esta vez del delito de acceso carnal abusivo por parte del agente NESTOR EDGAR VIGOYA OLAYA, quien se desplazaba con la infante en una patrulla de la Policía conducida por su compañero, el agente MARIO OCAMPO RIOS, a una vivienda abandonada a cometer el ilícito, tal como en su tiempo lo hiciere el agente Castro Castro.
Enterados los padres de la niña de tal situación, interpusieron la correspondiente denuncia penal contra los mencionados agentes, pese a que estos les habían ofrecido una suma de dinero a cambio de su silencio.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva condena al agente Castro Castro a catorce (14) meses de prisión por el delito de Acto Sexual Abusivo con Menor de Catorce Años (fls. 201 a 213 Cuad.. de pruebas Nº 1), decisión que es confirmada el H. Tribunal Superior de Neiva Sala Penal de decisión (fls. 275 a 287 ibídem), igualmente Honorable Tribunal Superior Distrito Judicial de Neiva – Sala Penal, al revocar la sentencia de primera instancia proferida por el , el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva( fls 355 a 368 Cuad. de pruebas Nº 2), condena a los agentes Vigoya Olaya y Ocampo Ríos, el primero a cinco (5) años y ocho (8) meses de prisión por Acceso Carnal Abusivo con Menor, y el segundo a dos (2) años y diez (10) meses de prisión por Complicidad en Acceso Carnal Abusivo con Menor (fls. 98 a 110 Cuad. de pruebas Nº 2)..
Con el propósito de que la menor se restablezca de lo sucedido, la señora NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE, acude al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que su hija recibiera el tratamiento psicológico adecuado. Allí fue atendida por un equipo asistencial compuesto por psicólogo, trabajadora social, y terapeuta ocupacional; estos profesionales coinciden en decir que la niña presenta problemas para relacionarse con los demás, no expresa sus sentimientos, y tiene tendencias suicidas.
Es de resaltar que familia de la menor quedó muy afectada con la tragedia acontecida, pues “Inicialmente la familia presentó una disfunción. Todos los intereses familiares empezaron a mantenerse en al abuso sexual. La madre estaba completamente angustiada, desconfiada del genero masculino lo cual le producía mucho temor y finalmente la familia se aisló socialmente. Las consecuencias futuras son la ruptura de los lazos familiares dado la estigmatización social.” (F 129, C1). Hasta el matrimonio de su hermana MARISOL ARCE MONTOYA se vio afectado.
Igualmente se deber resaltar que la más afectada fue la víctima de estos atroces delitos, la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, quien se encuentra aislada socialmente, con muy baja autoestima, bajo su rendimiento escolar, se deprime profundamente, tanto así que ha intentado suicidarse. Es inevitable llegar a la triste conclusión de que la niña ha sido marcada por ese acontecimiento para toda la vida, y lo peor de todo es que no se tiene conocimiento de que haya recibido un tratamiento psicológico mayor a seis meses de duración.
El parentesco invocado en la demanda se encuentra acreditado en relación la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, con su registro civil (folio 24); el de sus padres NELLY DEL SOCORRO MONTOYA HENAO y JOSDE IGNACIO ARCE GARCÍA con el registro civil anteriormente mencionado y el Registro Civil del matrimonio de los cónyuges (fl. 27); igualmente el de MARISOL ARCE MONTOYA, en su condición de hermana de la ofendida, con su Registro Civil (fl. 25); no así el de JOSE IGNACIO ARCE MONTOYA, de quien no se aportó ninguna prueba, ni el de JOSE IGNACIO ARCE MONTOYA, porque se anexó una certificación del Notario Quinto del Círculo de Bogotá sobre su nacimiento, en la que no consta quienes son sus padres.
Se dispone la Sala al concerniente análisis de la presunta responsabilidad de LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL en los perjuicios ocasionados por las acciones de los agentes de policía Castro, Vigoya y Ocampo, realizadas en contra de la integridad física y emocional de la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA. Teniendo en cuenta que tal responsabilidad sería endilgable a titulo de “Falla del Servicio”, para lo cual consultamos la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, que al respecto manifiesta lo siguiente:
... la falla del servicio es entonces la violación del contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función genérica del Estado que se encuentra plasmada prioritariamente en el articulo 16 de la Constitución Política. Estas dos maneras de abordar el contenido obligacional en lo que al Estado respecta y que permitirá concluir que hay falla del servicio cuando la acción o la omisión estatal causantes de perjuicio lo ha infringido, lejos de excluirse se complementan1".
Conforme a lo anterior, la responsabilidad civil con el alcance patrimonial resarcitorio que le fija el artículo 90 de la Carta Política, conlleva la preexistencia de los siguientes factores:


  1. Un daño o perjuicio, cierto especial, anormal (antijurídico), lesivo de estatus jurídico protegido;




  1. Un acto, activo u omisivo, de la administración, que le sea imputable; y.

  2. Un nexo causal entre el acto de la administración y el daño causado, esto es, que el daño sea efecto de dicha actuación.

Para que tal nexo de causalidad se dé, la omisión o el acto administrativo ha de ser actual o próximo, determinante, como se ha dicho, del daño,-capaz de producir el efecto dañino.


La secuela imperiosa de este nexo apareja que si el daño no es imputable al acto u omisión de la administración, devenga la extinción de su responsabilidad, y, por atracción forzosa, la obligación indemnizatoria.
Ello ocurre cuando el daño es producido por hechos de fuerza, mayor, caso fortuito, intervención de un tercero, o culpa de la propia víctima.
Muestran los autos que efectivamente, con ocasión a los daños ocurridos consecuencia de los hechos delictivos de los agentes de policía, la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONOTOYA sufre todo tipo de secuelas, que le han marcado de por vida. Se cumple así la existencia del daño o perjuicio, ahora analicemos los elementos restantes que configuran la responsabilidad estatal.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha acogido el llamado Text de conexidad, para establecer si la conducta de un agente de la administración puede hacerla responsable por los daños que pueda producir a terceros:

En efecto, ha dicho la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público2. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera:


“…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.
Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”3.
Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”4.
En el caso sub judice se acreditó que el arma utilizada por el agente no era de dotación oficial; se desconoce la motivación del hecho, por lo tanto, no puede afirmarse que el agente inculpado actuó frente a la víctima prevalido de su condición.
En el test de conexidad acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, elaborado por la doctrina extranjera para establecer el nexo con el servicio de la falla personal de los agentes de la administración, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?”5
En el caso que nos ocupa se tiene que la niña NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA fue víctima de los delitos de acto sexual y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cometidos por agentes de policía; quienes en algunas oportunidades actuaron estando con sus uniformes de dotación oficial y utilizando una radiopatrulla de la institución. Así se consigna en la denuncia formulada por la menor ante el Cuerpo Técnico de Investigación Fiscalía Cuarta Unidad Piloto, que obra en fotocopia auténtica a folio 15 del cuaderno de pruebas Nº 1, la cual, si bien es prueba trasladada, del proceso penal, fue aportada al expediente por solicitud tanto de la parte demandante (fls. 20 y 21) como de la demandada (fl.38 ), quien, al contestar la demanda igualmente anexa copia de la denuncia en fotocopia simple y cita apartes de ella (fl.38).
En efecto la menor sobre este punto expresa: “PREGUNTADO.: En las dos ocaciones (sic) que hizo lo anterior con el Agente Vigota se transportó en la patrulla y él estaba uniformado. CONTESTADO: Si señor en la patrulla y uniformado. PREGUNTADO: Quien conducía la Patrulla y si el conductor sabía lo que usted y Vigota hicieron. CONTESTADO: La conducía Ocampo porque vive cerca y volvía. PREGUNTADO: Ha tenido experiencia sexuales con otros hombres. CONTESTADO: Si señor con Castro, también fue agente del cai de Timanco y al él lo trasladaron para el comando, el maneja una patrulla, fueron dos veces, la primera en el mes de diciembre en el mismo sitio, también en patrulla y uniformado y la segunda vez de civil y por los lados de postobón…” (fl.16 Cuad. de prueba Nº 1).(Negrilla fuera de texto).

Esta versión de la ofendida, se encuentra corroborada, entre otras, por la rendida por el señor AJVIER ADAMES, ya citada, cuando manifiesta:


...Me encontraba esa noche fuera de la casa sentado, la noche de los hechos pero no recuerdo la fecha, estaba viendo jugar a mi hija junto con NELLY ESMERALDA y otras amigas. En ese momento vi pasar la patrulla y la niña NELLY ESMERALDA salió corriendo, como estaban jugando y se le perdió a mi hija, como jugando al escondite; cuando los policías pasaron más adelante en la cancha de fútbol y la niña vio que uno de los Policías bajó y se detuvo ahí y la niña arrimó a donde ellos y se fue junto con ellos en la patrulla, entonces la niña me informó a mí asustada de que a NELLY ESMERALDA se la había llevado la policía. Le comuniqué al hermano de ESMERALDA o sea a IGNACIO, el mayor, de lo que me había contado la niña y él fue a informarle a la mamá que se encontraba trabajando vendiendo chance (...) la niña ESMERALDA estuvo en tratamiento psicológico. (...) Sobre los padres siempre se sintieron mal, se sintió el ambiente familiar uno nota que las cosas ya no eran como antes, vivían siempre pendientes de que la niña no tomara ninguna decisión no conveniente para la familia. (...) PREFUNTANDO: Dígale al Tribunal, por el conocimiento que usted tiene de la familia de la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA y del medio de donde vivían, porque razón pudo haber ocurrido ese hecho? CONTESTO:”Creo de pronto por la sugestión, el susto o timidez de ella, porque nunca le vimos cosas especiales a ellas –sic-. Sobre la pregunta concreta no se porque ocurrió, si la asediaban o algo. Creo por la timidez de ella, del susto que le tenían a los uniformados. (...)(fls. 112 a 114 ). (Negrilla fuera de texto).
Si bien no se puede afirmar que los policías al momento de cometer el o los ilícitos se encontraban en cumplimiento del servicio público que prestan, si está probado que actuaron en ocasiones con el uniforme y utilizando la Patrulla de la Institución, por lo que no obstante desarrollar una actividad privada, si actuaron con instrumentos del mismo, por lo que el vínculo o nexo con el servicio a que alude el text de conexidad en la jurisprudencia citada, se presenta en el caso de autos, abriéndose paso en principio las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda.
En la demanda se solicita por perjuicios morales la suma de 5.000 gramos oro para la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA; 2.500 gramos oro para cada uno de los padres; 2000 gramos oro para cada uno de los hermanos y 1.000 gramos para el señor HECTOR FABIAN MONTOYA HENAO.
La condena en perjuicios morales se limitará a la ofendida NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, a sus padres NELLY DEL SOCORRO MONTOYA ARCE y JOSE IGNACIO ARCE GARCIA y a su hermana MARISOL ARCE MONTOYA, por cuanto como ya se expresó, se acreditó su parentesco con la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, así como el dolor sufrido por cada uno de ellos, con el hecho dañoso, solo que para la tasación de los mismos, se tendrá en cuenta como medida, los salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de la sentencia y de acuerdo a los parámetros señalados por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y no el gramo oro como se solicita en la demanda:
La reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole. Este postulado básico, que proviene del derecho romano, y podría inferirse de varias normas legales, entre ellas los artículos 1494, 1546, 1613 a 1616, 2341 y 2356 del Código Civil, y 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo, fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:
Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
No puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones. En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión.
Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000.oo), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción. Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para condenar al Instituto Nacional de Vías, a pagar por ese concepto, a la señora Belén González, en su condición de madre de la víctima, la suma de dinero equivalente, en la fecha de esta sentencia a cien salarios mínimos legales mensuales, y a cada uno de los demás demandantes –abuela y hermanos del fallecido, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales.” 6
De acuerdo a lo anteriormente conceptuado por el Consejo de Estado, se fijará para los perjuicios morales el equivalente a ochenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA y para sus padres NELLY DEL SOCORRO MONTOYA ARCE y JOSE IGANACIO ARCE GARCÍA y veinte salarios mínimos mensuales vigentes para su hermana MARISOL ARCE MONTOYA.
Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Hulla, Sala Primera de Decisión, administrando justicia en nombre -de la República de Colombia y por autoridad de la-ley,
F A L L A :
PRIMERO: Declarase a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, patrimonialmente responsable del daño causado a la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, hechos ocurridos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que da cuenta la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la citada entidad pública a pagar:
Por concepto de perjuicios morales en favor de la menor NELLY ESMERALDA ARCE MONTOYA, la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($34.696.000), la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL PESOS ($34.696.000), para cada uno de los padres, señores NELLY DEL SOCORRO MONTOYA DE ARCE y JOSE IGNACIO ARCE GARCIA y la suma de OCHO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL PESOS ($8.674.000) para la señora MARISOL ARCE MONTOYA.

TERCERO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 176 y 177 del C.C.A., para lo cual por secretaria se expedirán copias de los fallos correspondientes a las partes y con observancia del art. 115 del C. P. C.
Cópiese y notifíquese

JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO RAMIRO APONTE PINO


Magistrado Magistrado
JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ

Magistrado





1 Sentencia de marzo 30/90, Exp. 3510, Consejero Ponente Dr. Antonio José de Irrisarri Restrepo. Providencias, Ediciones Doctrina y Ley, 199I. pág. 293.

2 La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blum- ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”.

3 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

4 ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit.

5 Sección Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Rad. Nº 05001-23-26-000-1993-3303-01(13303) Ponente Dr. RICARDO HOYOS DUQUE.

6Sección Tercera, 01/09/06, Exp. 13232-15646, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Actor: Belén González y otros



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