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Sala de casacion penal


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Rad. 12821. Casación

Alba Ruth Ortega Tobón




Proceso Nº 12821
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL


Magistrado Ponente

Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 004

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil uno (2001).



V I S T O S
Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por la procesada ALBA RUTH ORTEGA TOBÓN y su defensor contra la sentencia emitida por el del Tribunal Superior de Medellín, el 20 de septiembre de 1996, en la que al confirmar integralmente la del Juzgado Veinte Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 18 de julio de esa anualidad, la condenó a la pena principal de 42 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y al pago de los perjuicios, por el delito de homicidio agravado, en calidad de determinadora, en concurso con estafa.
H E C H O S
Fueron sintetizados por la Fiscalía General de la Nación de la siguiente manera:
Luz Adriana Agudelo García y Rafael Antonio Colorado Henao eran amigos y compañeros de estudio. A principios del mes de abril del año próximo a terminar (1995), Rafael necesitaba remitir un dinero a los Estados Unidos de Norteamérica, concretamente el equivalente en moneda colombiana a diez mil dólares (US10.000). Enterada de ello, LUZ ADRIANA le comentó a su amiga ALBA RUTH ORTEGA TOBÓN quien por haber laborado en el aeropuerto José María Córdoba podía tener contactos para enviar con facilidad el dinero y,4 al efecto, aseguró poder hacerlo a través del señor Norbey Molina, funcionario de la aerolínea Tampa en cuyo favor se debía girar un cheque de gerencia, pues la operación se ejecutaría previa consignación del valor en la cuenta de Molina. Así procedió Rafael, emitiendo el cheque N° 0284080 por $7.150.000.oo de la cuenta 0639999994 de la Caja Social de Ahorros, sucursal Belén, el 10 de abril, mismo que entregó a Alba Ruth para que a su vez ella lo entregara a Norbey. Como el dinero no llegó a su destino Luz Adriana le reclamó a su amiga quien no le dio una explicación satisfactoria. Ya el diecisiete de abril, luego de anunciar a Norbey Molina que iría al aeropuerto por el dinero, Luz Adriana Agudelo García fue atacada por un individuo a eso de las ocho y media de la mañana frente a su residencia ubicada en la cra, 65 N° 42-72, recibiendo varios impactos de arma de fuego que le produjeron la muerte cuatro horas más tarde cuando era atendida en la Clínica Medellín”.

ACTUACIÓN PROCESAL
Por lo anteriores hechos, la Unidad de Fiscalía Primera de Reacción Inmediata, Turno Uno de Medellín, mediante resolución del 17 de abril de 1995, dispuso investigación preliminar, etapa en la que se recaudaron plurales medios de convicción.
El Fiscal 189 de la Unidad Segunda de Reacción Inmediata de la misma ciudad, el 8 de junio de 1995, declaró abierta la instrucción, ordenando la vinculación de Alba Ruth Ortega Tobón.
Escuchada en diligencia de indagatoria y allegados plurales medios de convicción, la situación jurídica le fue resuelta, el 31 de agosto del mismo año, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio, estafa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
La investigación se cerró el 15 de noviembre de 1995 y el 21 de diciembre siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de la procesada, por los delitos de homicidio agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y estafa, decisión que fue confirmada, el 31 de enero de 1996, por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de Antioquia y Medellín.
El expediente pasó al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín que, luego de celebrar la audiencia de juzgamiento, dictó la sentencia de primera instancia, el 18 de julio de 1996, en la que condenó a Alba Ruth Ortega Tobón a la pena principal de 42 años de prisión y a la accesoria de rigor, por el delito de homicidio agravado, en calidad de determinadora, en concurso con el de estafa.
Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Medellín, el 20 de septiembre del mismo año, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Al amparo de las causales primera y tercera de casación, el defensor del procesado, presenta tres cargos contra la sentencia, de la siguiente manera:
Primer cargo:
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa.
Advierte que desde el día en que la Fiscalía General de la Nación practicó la diligencia de levantamiento del cadáver y ordenó investigación preliminar, siempre hubo señalamiento de que Alba Ruth Ortega había sido la determinadora del homicidio y, sin embargo, sólo se le vinculó meses después, cuando la prueba en su contra se encontraba incorporada a la actuación.
Como elementos de juicios “levantados a espaldas” de la procesada cita los testimonios de Marta Cecilia Agudelo, Luz Estela Ortega Tobón, Rafael Antonio Colorado, Jorge Arturo Patiño, Cecilia Restrepo, Norbey de Jesús Molina, Benjamín Torres Jaramillo y Luis Jiménez, el acta de necropsia, la experticia de balística, la “interceptación telefónica”, el informe de la Unidad Investigativa y los extractos bancarios, medios de prueba con relación a los cuales no pudo ejercer el derecho de contradicción, vulnerándose lo preceptuado en los artículos 7°, 8°, 20 y 22 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, asegura que su defendida no tuvo la oportunidad de “la vigilancia de la prueba en el momento mismo de su aducción, ejerciendo la facultad de interrogar y contrainterrogar a los testigos. Prácticamente a la imputada se le negó en esta fase toda iniciativa probatoria, a lo menos no tuvo oportunidad de vigilar en el momento de la aducción la prueba testimonial que la sentencia prohija en su contra”.
Finaliza citando a un doctrinante y copiando una decisión de esta Corporación.

Cargos con base en la causal primera:
Con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al fallador de haber cometido ostensibles errores de hecho por falso juicio de identidad, que lo condujeron a aplicar indebidamente los artículos 66, numerales 1°, 2° y 7°, 324, numerales 2° y 7°, y 356 del Código Penal, y a dejar de aplicar el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, en razón a que en el proceso existen dudas que “pugnan” con el estado de certeza.
En el capítulo que denominó “DEMOSTRACIÓN”, asevera que en el proceso persisten dudas de gran trascendencia, las que debieron ser resueltas a favor de la procesada, tal como lo exige el artículo 445 citado, por lo que presenta los siguientes cargos:
Primer cargo:
Asegura que el sentenciador distorsionó el testimonio de Cecilia Agudelo García, pues no fue valorado en toda su dimensión objetiva y subjetivamente, sino que se le otorgó valor probatorio a la declaración rendida el 17 de abril de 1995.
En efecto, dice que este testimonio para ser estimado debió ser cotejado “con sus actuaciones posteriores, comparándolo con el dicho de su señora madre y evaluando su contenido mismo”.
Desde el punto de vista subjetivo, considera que es defectuoso, pues fue rendido el mismo día en que murió su hermana, primando “más el sentimiento que la razón”. Además, agrega, la deponente no estaba presente en el lugar de los hechos, por lo que “poco puede aportar sobre el desarrollo mismo del incidente sangriento”.
Así mismo, resalta que de su contenido no puede inferirse que la procesada haya visitado la casa de la víctima momentos antes de su atentado. Todo lo contrario, califica como una equivocación del Tribunal que hubiese afirmado que se encontraba en el lugar del hecho, toda vez que debió apreciarse como una totalidad, “evaluando las distintas actuaciones procesales de la declarante”, por cuanto incurre en protuberantes contradicciones que hacen que su dicho pierda credibilidad “o a lo menos genere serias dudas racionales”.
Anota que en su primera versión sostuvo que su hermana y Alba habían salido “juntas hasta la puerta”. En la segunda, que aquella salió sola de su casa, reconociendo, igualmente, que cuando rindió su primera declaración se encontraba bajo el efecto del alcohol y que no sabe cómo ocurrieron los hechos.
Luego de transcribir otras expresiones de la testigo en sus diferentes intervenciones procesales, concluye que no genera certidumbre respecto a la “relación entre determinador y determinado”, sino dudas racionales.
A continuación agrega:

“Pondérese, además, el dicho de doña Herminia García de Agudelo, testimonio que tampoco ha sido apreciado correctamente. La madre de Luz Adriana dice que su hija salió sola de la residencia y que no vio a nadie cerca de ella. Esta deponencia coincide con el dicho de Marta Cecilia, desvirtuando que Alba Ruth Ortega hubiese estado momentos antes en el sitio del incidente sangriento. Se distorsiona la prueba y se incurre en error de hecho por falso juicio de identidad cuando no se coteja el testimonio de Marta Cecilia con el dicho de su señora madre”.


Se pregunta si la señora Herminia y Marta Cecilia fueron amenazadas para que no dijeran la verdad, interrogante que no tiene soporte probatorio. “Puede haber dudas racionales sobre ese particular, dudas racionales que deben resolverse a favor de la condenada”.
De otro lado, añade que el testimonio de Benjamín Torres Jaramillo no fue apreciado “en toda su dimensión”, pues él tuvo la oportunidad de observar a la víctima antes de que fuera agredida, la que se encontraba sola, esto es, sin percibir la presencia de la otra dama.
Así mismo, acota que el testimonio de Juan Alberto Agudelo, hermano de la víctima, quien se hallaba cerca de su residencia y aseveró no haber visto a la procesada en el lugar de los hechos, fue ignorado por el Tribunal.
Seguidamente enfatiza:

“Se distorsiona la prueba, vulnerando el artículo 254, cuando se aprecia en forma segmentada, sin tener en cuenta el conjunto de la misma. Por ejemplo, el dicho de Jorge Arturo Patiño Rivera no se ha apreciado correctamente, cuando el testigo dice que vio a Adriana, momentos antes de su lesionamiento, sola…”.


En síntesis, afirma que no puede sostenerse que la procesada hubiese estado presente en el lugar de los hechos, señalando a la víctima, conforme lo dan a entender los fallos de instancia, presencia de la cual se dedujo la relación entre determinador y determinado, por lo que no se le pudo haber atribuido el homicidio por el cual fue condenada, pues no existe medio de convicción que así lo indique.
Agrega que si la prueba testimonial analizada hubiese sido apreciada correctamente, sin ninguna distorsión, sin ignorar la que exculpa a su defendida, se habría concluído que no se demostró la relación causal entre el determinador y el determinado en el delito de homicidio y que lo único que aflora es una duda racional.
Se pregunta:

“Quien fue el autor material del hecho criminoso?. Cuál fue el aporte causal de Alba Ruth al resultado lesivo?. Existe relación entre Alba Ruth y el autor material?. Intervino como determinador Rafael Antonio Colorado al ver perdido su dinero?. Sospechó Rafael Antonio Colorado de Luz Adriana?. Fue determinador Norbey Molina, persona que se apropió del dinero?. Cuál la relación entre Rafael Antonio Colorado y Norbey Molina?. Quien obligó a Norbey Molina a devolver el dinero?. Intervino Rafael Antonio Colorado en el comportamiento extorsivo contra Norbey Molina?, Fueron utilizadas las damas hábilmente por Norbey Molina?. Sí se apropió Alba Ruth Ortega del dinero consignada en la cuenta de Norbey Molina?.


Finaliza afirmando que la investigación no profundizó respecto de la personalidad de Rafael Antonio Colorado y Norbey Molina, por lo que aun persisten las dudas racionales que deben resolverse a favor de la acusada.
Segundo cargo:

Dice que el Tribunal no estudió profundamente las declaraciones de Norbey de Jesús Molina y Rafael Antonio Colorado, “ para descubrir el comportamiento sospechoso de esos dos personajes, tratando de clarificar la trama misma del proceso”.


Acota que el comportamiento de Norbey no resulta claro cuando acepta consignaciones en su cuenta por valor de $7.000.000, “provenientes de una dama sin mayores recursos”.
Manifiesta que tampoco es claro el comportamiento de Rafael Antonio Colorado, cuando su secretaria aparece asesinada, lo mismo que su señora madre.
Sostiene que la sentencia acepta que el deponente “monta todo un mecanismo extorsivo, mediando amenazas de muerte, para recuperar el dinero consignado en la cuenta de Norbey”.
Se pregunta sobre las razones que tuvo Norbey para no dar a la Fiscalía el nombre de la persona que le exigió la devolución de los siete millones de pesos, y el porqué no se investigó la afirmación de éste, según la cual tan pronto entregó el dinero cesaron las amenazas. Sin embargo, si el Tribunal aceptó que el dinero fue recibido por Rafael Antonio Colorado, entonces se podría predicar que éste suele utilizar la amenaza de muerte y la extorsión, y sí intervino en la muerte de Luz Adriana Agudelo.
Por tal motivo, advierte que si el sentenciador hubiese analizado a fondo los citados testimonios, habría notado que en el proceso persisten las siguientes dudas racionales: “Quién se apropió de los dineros realmente?. Quiénes realmente recibieron esos dineros?. Por qué a Norbey se le exigió en forma violenta la devolución de los siete millones de pesos?. Se había apropiado Norbey de esos dineros, abusando de las dos damas?. Fueron las dos damas amenazadas por parte de Norbey?. El hilo criminoso parte de Norbey?. Parte el hilo criminoso del Rafael Antonio Colorado?. Quién se apropió de los dineros?”.
Insiste que las anteriores dudas llevaron al Tribunal a incurrir en “ostensible antinomia, legalizando el comportamiento extorsivo de Rafael Antonio Colorado. En lo atinente a los perjuicios condenó a Alba Ruth a pagarle siete millones ciento cincuenta mil pesos a favor de Norbey Molina, más los intereses bancarios corrientes, cuando lo correcto era indemnizar a Rafael Colorado”.
Luego de reiterar la duda que, según su personal perspectiva, existe en torno a la relación causal entre la acción desplegada por la procesada y con el resultado muerte, asevera que debe ser resulta a su favor, por lo que eleva las siguientes peticiones:
1.- Frente al cargo formulado con apoyo en la causal tercera, que se declare la nulidad, ordenando que se practiquen las pruebas con intervención de la defensa.
2.- En cuanto atañe a los presentados con base en el causal primera, que se absuelva a la procesada y, en consecuencia, se ordene su libertad inmediata.

CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO

DELEGADO EN LO PENAL
Primer cargo:

Afirma que el cargo de nulidad adolece de errores técnicos que imponen su desestimación.


Inicialmente advierte que el censor no señaló el momento a partir del cual se debe decretar la nulidad, con el fin de que se practiquen las pruebas con la intervención de la defensa y, además, porque se están cuestionando todas las probanzas allegadas en la investigación preliminar, cuando es sabido que fueron incorporadas al proceso con todos lo requisitos legales, por lo que a la acusada no se le violó el derecho de defensa.
De otro lado, resalta que el censor no sólo no demuestra sus afirmaciones en lo atinente a que no pudo ejercer el derecho de contradicción en el momento en que las pruebas fueron incorporadas, sino que tampoco evidencia la trascendencia del aludido vicio, quedando el cargo en un simple enunciado.
Estima que la prueba recaudada en la investigación preliminar fue allegada al diligenciamiento cumpliendo el principio de publicidad, así la sindicada no hubiera estado presente ni representada por un abogado.
Reconoce que si bien el derecho de defensa surge desde el momento mismo de la imputación en la etapa preliminar, “el Estado no puede designar de oficio un defensor al imputado, pues es facultad de éste, así que si esta etapa se desarrolla en ausencia de una defensa formal, no se vulnera la garantía fundamental aludida”.
Agrega:
“En el caso que nos ocupa, se recaudan pruebas y se imputan hechos punibles investigados a Alba Ruth Ortega, pero esta no se hace presente, sino hasta el 24 de agosto de 1995 cuando la capturan, a partir de allí el derecho a la defensa no es cuestionado por el censor, pero es de clarificar, una vez más, que los medios de convicción obtenidos con anterioridad a su vinculación al proceso, siempre fueron susceptibles de contradicción, pues no es solamente estando presente al momento de su aducción que se hace tangible el derecho a la defensa, pues aquellos medios de convicción se podían controvertir solicitando nuevas pruebas, objetando las existentes si era el caso, pidiendo ampliación de las declaraciones a las que se refiere el censor, o impugnando las decisiones que se tomen con fundamento en ellas así se podía ejercer a plenitud el contradictorio”.
Por lo expuesto, solicita que se desestime el cargo.
Frente a los reproches formulados con apoyo en la causal primera, conceptúa de la siguiente manera:
Primer cargo:

De entrada advierte que el testimonio de Martha Cecilia Agudelo García no fue distorsionado, sino que el sentenciador le otorgó credibilidad a su primera versión. Igual sucedió con el de Herminia García de Agudelo que fue descartado, tal como se lee en los fallos de instancia.


Concluye:

“Así no se incurre en el yerro que alega el actor, porque además explica el juzgador que el hecho de tratarse de un testimonio indirecto o de oídas, no lo demerita en tanto que analizado de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y cotejándolo con los testimonios de Jorge Arturo Patiño Rivera, Ligia Escobar de Yepes y Luz Estella Ortega Tobón, encuentra pleno respaldo.

“Sobre los testimonios de Benjamín Torres Jaramillo y Juan Alberto Agudelo, tampoco encontramos distorsión o tergiversación, simplemente estas declaraciones consideró el fallador no aportaban elementos de juicio a la decisión que debía adoptar, si de impugnar estos testimonios se trataba, el demandante ha debido escoger una vía de ataque diversa al falso juicio de identidad”
Por lo expuesto, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
Sin embargo, aclara: “El aspecto que genera reflexión en este asunto, es el relacionado con la relación determinador – determinado, y compartimos con el demandante que no existe ningún elemento de convicción que permita afirmar una relación entre Alba Ruth y los autores materiales del homicidio, aspecto que analizaremos más adelante”.
Segundo cargo:

Dice que tampoco este reproche tiene vocación de éxito, toda vez que el mismo carece de fundamentación, al presentar simples conjeturas como si se tratara de una alegato de instancia, “sin mostrar cuál fue el yerro en el que supuestamente incurrió el fallador, lo cual como se ha manifestado en innumerables oportunidades, no es de recibo en esta sede extraordinaria”.


Así, entonces, conceptúa que el cargo debe ser desestimado.

Casación oficiosa


Sostiene el Procurador que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto que se vulneró el principio de derecho penal de acto, en lo que atañe al delito de homicidio, al haberse condenado a la procesada en calidad de determinadora.
A continuación procede a transcribir parte del concepto de casación que rindió dentro del proceso radicado bajo el número 11.134, en el que dice que al vulnerarse el derecho penal de acto se conculca el debido proceso, “como quiera que la instrumentalización procesal, en orden al proceso de conocimiento encaminado a la verificación o infirmación de una hipótesis de responsabilidad penal singularizada, sólo puede dinamizarse, y se debe, a la precedente existencia de un acto humano, de una conducta humana, susceptible de ser ubicada dentro de una estructura singular de hecho punible”.
Luego de hacer algunos comentarios sobre el tema argumenta:

“En este caso, consideramos que se llegó a la condena de Alba Ruth Ortega Tobón como determinadora del homicidio de Luz Adriana Agudelo, sin atender la conducta de ésta frente a este determinado punible, pues como se observó en líneas precedentes, no se encuentra probado ningún acto de determinación, en consecuencia, se puede predicar una violación al Derecho Penal de Acto, que genera nulidad por violación al debido proceso”.


Asevera que en la condena impuesta a la procesada, los falladores de instancia tuvieron en cuenta los siguientes hechos:

1.- Que se apropió del dinero. 2.- La mala justificación de su conducta frente al dinero. 3.- La mentira sobre la existencia de Sergio y Gustavo Rincón. 4.- La huida del escenario del crimen y su ocultamiento. 5.- Las amenazas posteriores a los familiares de la víctima y los homicidios de la madre de Rafael y su secretaria. 6.- La afirmación de Luz Estella Ortega Tobón, según la cual Alba había recibido una llamada de que la iban a matar, por lo que empacó un poco de ropa y se fue. 7.- Su presencia en el apartamento de la familia Agudelo García antes de salir para Rionegro. 8.- El haber dejado a la víctima en la puerta del edificio mientras el sicario le quitaba la vida, con el pretexto de hacer una diligencia. 9.- El haber llegado a manos de Norbey Molina los dos cheques, cuando uno de ellos estaba girado a su nombre. 10.- El “haber recibido dos millones de ese título valor la primera semana de abril y luego con el cheque de 7 millones ciento cincuenta mil pesos, cancelar esos dos millones el miércoles 12 de abril y Norbey entregarle un millón quinientos mil pesos, quedándole un saldo de tres millones seiscientos cincuenta mil pesos que reclamó al día siguiente de cometido el crimen”.


Enseguida copia un segmento del fallo y califica lo concluido por el Tribunal como “típicamente conjetural en que lo simplemente imaginativo o supositivo, es lo que otorga contenido a la afirmación, pero desposeída de soportes objetivos”.
Así, conceptúa que lo conjetural no puede dar soporte a la doble presunción de acierto y legalidad, pues ésta debe obedecer al principio de necesidad de la prueba, al tenor del artículo 246 del Código de Procedimiento Penal, es decir, que la decisión debe estar apoyada en pruebas, “y lo cierto es que en ninguno de los apartes probatorios del expediente, se cuenta con las evidencias en las que se proyecten acciones típicas de determinación del homicidio de Luz Adriana, por parte de Alba Ruth Ortega”.
Posteriormente pasa a definir el concepto de determinador e instigador, y se pregunta. “¿dónde están los actos de creación del dolo homicida en otro, realizados por la sindicada?, o ¿dónde están los actos de fortalecimiento del dolo ya existente, efectuados por Alba Ruth Ortega?, para predicar como lo hace el Ad quem que Alba Ruth ideó y determinó la causación de la muerte de su amiga?”.
Agrega:
En efecto los actos de ideación y los actos de contratación de los dos sicarios, actos realizados por la sindicada a juicio del juzgador, no puede ser como realidad el fruto de una simple íntima convicción o de un simple acto de pensar. El idear un homicidio y el contratar a dos sicarios para que consumen el homicidio tienen que obedecer a un espacio de acción – conducta, ubicada y/o ubicable temporo espacialmente al menos en expresiones objetivas inacabadas o fracciones objetivas de actos de ideación y de actos de contratación; ideaciones y contrataciones, de los que la prueba entendida como necesidad de la prueba no da noticia alguna; ausencia ésta de la que colegimos la violación al principio de necesidad de prueba y violación al principio de derecho penal de acto.

“Será posible acaso, Honorables Magistrados, y repítase, respetando la prueba y sin controvertirla, hablar de acciones de determinador, sin tener siquiera noticia de los sujetos supuestamente determinados por un contrato?


“Desde el derecho penal de acto, sin tener al sujeto supuestamente determinado, sin saber de su voluntad de determinado, y de expresiones del mismo acerca de quien, cómo y cuándo fue determinado, persuadido, o incidido por otro, no podremos hablar jamás de agente ‘determinador de un homicidio’, como para el caso ocurre”.

Asevera que la dialéctica determinador – determinado, respecto de la inducción entre éstos y frente al dolo o al fortalecimiento al ya existente, tiene que ser una realidad probatoria y no una simple conjetura.


Reitera que en el presente asunto se vulneraron el derecho penal de acción y el principio de necesidad de la prueba, toda vez que no se fijó el alcance de los elementos de juicio en los que se soporta la imputación de “determinación”, en razón a que no puede ser una simple afirmación, “ni una simple imaginativa del juzgador, así disfrace lo imputado en deducciones indiciarias…”.
Enfatiza que la doble presunción de acierto y legalidad no puede ser un principio cerrado, por lo que no puede ser contraria al derecho penal de acto, “de la acción, como quiera que ésta es la que llena de contenidos las categorías adjetivables de la misma, y que se imputan conforme a existencia y necesidad de las pruebas”.

Estima que en el proceso no existe evidencia que relacione “ni en lo más mínimo” a la procesada con los autores materiales del homicidio, “de los que nunca se supo quienes fueron, porque sobre ello no se indagó; ausencia probatoria que, reiteramos, resquebraja el postulado de la determinación”.


Concluye:

“En síntesis pues, en este proceso, a juicio de la Delegada se viola el derecho penal de acto, en tanto que se ha realizado una imputación de ‘determinadora de homicidio por fuera de la teoría de la conducta; esto es, el proceso no revela, no proyecta, no refleja, no contrae evidencias probatorias de las que objetivamente se pueda imputar actos de determinación; en los siguientes sentidos:


a) En sentido de que Alba Ruth hubiese hecho tomar a otro u otros la determinación de actuar homicida, por la vía de la contratación de sicarios, del error invencible, o de la insuperable coacción ajena.
b) O, en sentido de haber suscitado en otro u otros el impulso criminal, o que se hubiese fortalecido el ya existente.”

Por lo expuesto, sugiere desestimar la demanda y, de manera oficiosa, casar parcialmente la sentencia, absolviendo a la procesada del cargo de homicidio, de acuerdo con lo reglado en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo:

Con apoyo en la causal tercera, el censor acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, toda vez que desde el mismo instante en que ocurrieron los hechos y se ordenó la correspondiente investigación preliminar, se señaló a la procesada como determinadora del homicidio y, sin embargo, solo se le vinculó meses después, cuando la prueba en su contra ya se había aducido, sin que, por lo tanto, hubiese podido ejercer el derecho de contradicción.

El cargo no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:


  1. Adolece de confusión, pues no aparece claro si el censor quiso referirse a un error in iudicando, por aducción ilegal de la prueba, o un vicio in procedendo, por vulneración del derecho de defensa.

2. Si se entiende que orientó el reproche por la segunda modalidad, se encuentra que no demostró cómo esa incorporación de pruebas en la investigación preliminar afectó la garantía del derecho de defensa, ya que no evidenció cómo si la procesada hubiese participado e intervenido en su práctica, las conclusiones del fallo habrían sido favorables a sus intereses.


2.- Igualmente, como lo destaca la Procuraduría, el censor no señaló el momento a partir del cual debe invalidarse la actuación, dejando incompleto el desarrollo del reproche.
3.- Por otra parte, tampoco es cierto que la investigación previa se haya adelantado sin darle a la procesada la oportunidad de intervenir en ella y con violación del derecho de defensa, ya que si se revisa esa actuación se encuentra que el mismo día en que se inició, a saber, el 17 de abril de 1995, y considerando las imputaciones que se le hacían, se dispuso su inmediata localización, pero solo se consiguió la de su hermana Luz Estela Ortega Tobón, quien declaró el 21 de abril siguiente y manifestó que Alba se había ausentado de la casa en razón a que la habían llamado a decirle que la iban a matar.

Por lo demás, cumplidas las finalidades de este estadio pre-procesal y antes de vencerse el plazo de los dos meses señalados en el artículo 324 del C. de P. Penal, se dispuso, el 8 de junio del mismo año, la apertura de la instrucción y la captura de la procesada.


Así mismo, tampoco le asiste razón al impugnante cuando sostiene que el derecho de contradicción se reduce a la intervención en la práctica de las pruebas, ya que como lo ha sostenido la Sala1, también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc.
Finalmente, si la defensa tuvo la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas allegadas en la investigación previa, para lo cual contó con el sumario y el juicio, no se entiende que ahora venga a alegar que no pudo ejercer la defensa con relación a ellas.
Cargos formulados con base en la causal primera:
Primer cargo:

Acusa al Tribunal de haber cometido ostensibles errores de hecho por falso juicio de identidad, que lo llevaron a aplicar indebidamente los artículos 66, numerales 1°, 2° y 7° , 324, numerales 2° y 7°, y 356 del Código Penal, y a inaplicar el 445 del Código de Procedimiento Penal.


Como testimonios mal apreciados cita los de Cecilia Agudelo García, Herminia García Agudelo, Benjamín Torres Jaramillo y Juan Alberto Agudelo, los que habrían demostrado, según su personal estimativa, que no había relación causal entre la procesada – determinadora – y los autores materiales – determinados – del homicidio, pues lo único que aflora es una duda racional.
Este reproche tampoco tiene vocación de éxito, en razón a los desatinos técnicos en que incurre el libelista, así:
1.- No señaló la vía de transgresión de la ley sustancial, esto es, si fue de manera directa o indirecta, aunque del desarrollo de la censura se infiere que se trata de esta última modalidad.
2.- Aunque denuncia que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar los testimonios citados en precedencia, no lo desarrolla, pues en vez de enseñar en qué consistieron las distorsiones del contenido material de la prueba, es decir, cómo no hay correspondencia entre lo que los testigos dijeron y el sentenciador consideró que su texto revelaba, así como su trascendencia frente a la parte conclusiva del fallo, dedica el discurso a oponerse a la credibilidad otorgada a unos y negada a otros. Así, con relación a Cecilia Adugelo García, las instancias le asignaron mérito a su primera versión y, de manera motivada, se la negaron a las otras, pretendiendo el impugnante que el Tribunal ha debido proceder de manera contraria. En cambio, a Herminia García Agudelo no se le otorgó credibilidad como tampoco a los demás testigos citados.
Ignora el casacionista que otorgarle mérito a unos medios de convicción y negárselo a otros no configura yerro demandable en casación, sino que constituye el ejercicio de una facultad conferida al legislador por la propia ley, dentro del método de la persuasión racional que para apreciar la prueba nos rige, sólo limitada por los postulados de la sana crítica, cuyo quebrantamiento deberá acusarse y desarrollarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio, sin que esta labor hubiera sido emprendida por el censor.
En estas condiciones, la censura no puede prosperar.

Tercer cargo:

Con el mismo enunciado del anterior, acusa al sentenciador de haber cometido errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de los testimonios de Norbey de Jesús Molina y Rafael Antonio Colorado, que lo llevaron a aplicar indebidamente los artículos 66, numerales 1°, 2° y 7°, 324, numerales 2°, 7°, y 356 del Código Penal, y a inaplicar el 445 del Código de Procedimiento Penal, por lo que la procesada debió haber sido absuelta del cargo de homicidio.


Este reproche también está destinado al fracaso, en razón a sus falencias técnicas, así:
1.- Al igual que en la censura anterior, en lugar de indicar cómo fue falseado el contenido material de estos testimonios y su trascendencia, reduce la disertación o oponerse a la credibilidad que les fue otorgada por las instancias, sin acatar que la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre el mérito de las pruebas no configura desatino demandable en casación, prevaleciendo el criterio de aquél, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, a menos que se demuestre que se violaron los postulados de la sana crítica, evento en el cual deberá denunciarse y demostrarse que se incurrió en error de hecho por falso raciocinio, como ya se expresó.
2.- Violando el principio de autonomía, acusa haberse incurrido en deficiencias investigativas, reproche que ha debido postular de manera separada y por la causal tercera.
3.- Dedica buena parte de la disertación a formular interrogantes y a plantear hipótesis, al estilo de un alegato de instancia, olvidando que la casación no es la sede adecuada para ello, sino para denunciar los errores cometidos por el sentenciador, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, demostrarlos y evidenciar su incidencia en la parte conclusiva del fallo.
El cargo no prospera.

PETICIÓN DE CASACIÓN OFICIOSA

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, solicita que se case la sentencia, oficiosamente, por cuanto estima que en el proceso se vulneró el derecho penal de acto, en cuanto hace referencia al delito de homicidio, al haberse condenado a la acusada en calidad de determinadora, lo que condujo a que se transgrediera el postulado del debido proceso.


Dice que en el presente asunto no se encuentra probado ningún acto de determinación, toda vez que los hechos en que se soportó el sentenciador para dictar sentencia, son conjeturales.
Indica que apreciaciones de esa índole no pueden dar firmeza a la doble presunción de acierto y legalidad con que viene amparada la sentencia a esta sede, máxime cuando tal presunción debe obedecer al principio de necesidad de prueba, conforme lo prescribe el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal.
Al respecto es preciso señalar que, como lo ha sostenido la Sala en múltiples ocasiones, la tarea del Ministerio Público dentro del trámite de la casación, si bien no se encuentra limitada a emitir concepto sobre las pretensiones que se formulen en la demanda, sino que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, podrá sugerir a la Corte la invalidación de lo actuado cuando advierta la existencia de violaciones ostensibles de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, pudiendo, por lo tanto, plantear posiciones jurídicas en ese sentido, no le es permitido, so pretexto de su quebrantamiento, complementar o enmendar el libelo objeto del concepto, ni formular sus propios cargos, pues se estaría atribuyendo la calidad de impugnante de la que carece y desnaturalizando la razón de ser del traslado.2
Así mismo, no basta aseverar en abstracto que se quebrantó un principio fundamental, sino que se debe concretar frente al caso, para evidenciar su vulneración.
Lo anterior fue ignorado por el Procurador Delegado quien alegando que se violó la garantía del debido proceso al haberse desconocido, en su criterio, el principio de derecho penal de acto, lo que realmente está planteando es una infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho, por falso juicio de existencia, pretendiendo que la prueba de la determinación fue supuesta por el sentenciador, razón por la cual no solicita la invalidación de lo actuado, al tenor de su inicial aseveración, sino la absolución de la procesada.

Ante lo desatinado de la solicitud de casación oficiosa del representante del Ministerio Público, quien se está atribuyendo la calidad de impugnante de la cual carece, la Sala se abstendrá de considerarla.


En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

EDGAR LOMBANA TRUJILLO


FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO


MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR


ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA


TERESA RUÍZ NUÑEZ



Secretaria

1 Ver, entre otras, casación 11616 del 15 de diciembre de 1999

2 Entre otras, ver, casaciones números 10510 y 11220 del 22 de septiembre y el 15 de octubre de 1999, M.P. Dr, Carlos Augusto Gálvez Argote y 11253 del 2 de febrero del mismo año, M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda.



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