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Sala de casacion civil magistrado Ponente: carlos ignacio jaramillo


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Corte Suprema de Justicia


Sala de Casación Civil



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL




Magistrado Ponente:

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005)

Ref: Expediente No. 7014


Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por GERMAN LERNER CYBULKIEWICS y ABRAHAM JOSE SCHRAER ALEX, contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 1999 por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala-Civil-Familia, en el proceso ordinario promovido por BENSEVA ALTMAN KALICER contra aquellos y JORGE CASTAÑEDA FLOREZ.


ANTECEDENTES
1. En la demanda que provocó este proceso, atendida también su reforma, pretendió la demandante la satisfacción de las siguientes pretensiones:


  1. De manera principal, declarar la nulidad absoluta de los contratos de compraventa celebrados entre los demandados Germán Lerner y Jorge Castañeda, y entre éste y Abraham José Schraer, contenidos, en su orden, en las escrituras públicas Nos. 538 del 24 de febrero de 1989 y 4024 del 7 de diciembre de dicha anualidad, otorgadas ambas en la Notaría Quinta de Barranquilla, en relación con el inmueble ubicado en la calle 14 No. 7-58 del municipio de Maicao (Guaj.), en el primer caso, porque “no existió una causa lícita” (fl. 11, cdno. 1), y en el segundo, “por ser celebrado con un tercero de mala fe” (fl. 52, ib.).

Comunicar al Registrador de Instrumentos Públicos del Círculo de Riohacha, para que cancele la inscripción de tales contratos y así “restablecer la del título del demandante”.


Condenar a los demandados Jorge Castañeda y Abraham José Schraer a restituir el inmueble “a la sociedad conyugal vigente entre el señor Germán Lerner C. y la señora Benseva Altman Kalicer que actualmente se liquida en el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla” (fl. 15, ej.), junto con los frutos que se hayan percibido o hubieren podido percibir desde el 24 de febrero de 1989 hasta el día de la entrega, sin derecho a reconocer mejoras en consideración a que los demandados son poseedores de mala fe, reconociendo la indexación respectiva.

b) En forma subsidiaria suplicó la demandante que se declarara que los aludidos contratos fueron absolutamente simulados “y que en realidad no existió esa compraventa” (fls. 16 y 53, ej.), preservando las señaladas pretensiones consecuenciales.


c) Como segunda pretensión subsidiaria, pero sólo en relación con el contrato de compraventa celebrado entre los señores Lerner y Castañeda, se pidió declarar “que hubo lesión enorme en el contrato de compraventa” aludido.
2. En resumen, los anteriores pedimentos se soportaron en los siguientes hechos:
a) Germán Lerner y Benseva Altman contrajeron matrimonio civil el día 25 de febrero de 1972, para cuya sociedad conyugal se adquirió, por parte del señor Lerner, un predio ubicado en la calle 14 No. 7-58 de esa ciudad, en el cual se encuentra construido el Edificio Natalhie compuesto de 27 apartamentos y dos bodegas adicionales, según consta en la escritura pública No. 53 de 27 de febrero de 1974, otorgada ante el Notario Unico de Maicao.
b) “Teniendo como fundamento la posterior demanda de divorcio a instaurar contra su cónyuge” y con la finalidad de “evitar el pago de los gananciales”, el señor Lerner procedió, “de muy mala fe”, a insolventar la sociedad conyugal “mediante el supuesto o simulado traspaso que hizo a favor del señor Jorge Castañeda Flórez del único bien patrimonial que la constituía”, lo que se realizó a través de la celebración del contrato de compraventa que consta en la escritura pública No. 538 del 24 de febrero de 1989, otorgada en la Notaría Quinta de Barranquilla, debidamente registrada al folio de matrícula inmobiliaria No. 210-0001241, negocio jurídico que, por las razones señaladas, se encuentra viciado de nulidad absoluta, “pues para su celebración no concurrieron…todos los requisitos que se exigen para su validez, pues no existió causa lícita, además de haber obrado los contratantes de mala fe” (fl. 11, cdno. 1).
c) Una vez registrada la mencionada compraventa, el señor Lerner, el 31 de marzo de 1989, instauró demanda de divorcio contra su cónyuge ante el Juzgado 12 Civil del Circuito de Barranquilla, es decir, 24 días después de la supuesta venta, manifestando en el libelo que dio origen a ese proceso, que la sociedad conyugal carecía de bienes.
d) El contrato aludido, además de nulo, es igualmente simulado, “pues no existió por parte del vendedor la intención de transferir el dominio al comprador sino el de insolventar el patrimonio social y eludir, de esa forma, el pago de los gananciales… por la liquidación de la sociedad de bienes existente” entre los esposos Lerner-Altman (fl. 12, cdno. 1).
e) Aunque en la escritura se consignó como precio de compra la suma de $10’000.000,oo que -se afirmó- fueron cancelados, en realidad no existió pago alguno.
f) En el contrato de compraventa también hay lesión enorme, por cuanto el valor comercial del inmueble “excedía suficientemente el doble del precio que se hizo figurar en ésta” (fl. 13, cdno. 1).
g) El señor Jorge Castañeda, siguiendo instrucciones de Germán Lerner y para vulnerar los intereses patrimoniales de su cónyuge, transfirió el inmueble a título de venta al señor Abraham José Schraer Alex, tercero de mala fe, según consta en la escritura pública No. 4024 del 7 de diciembre de 1989, otorgada en la Notaría Quinta de Barranquilla.
3. Admitida la demanda y surtido su traslado, el demandado Germán Lerner la contestó con oposición a las pretensiones.
El demandado Jorge Castañeda fue emplazado, por lo que su curador ad litem se pronunció manifestando que se atenía a lo que resultare probado en el proceso.
4. En oportunidad, la demandante reformó su demanda para incluir como demandado al señor Abraham José Schraer Alex, amén de adicionar las pruebas, los hechos y las pretensiones, que hizo extensivas al contrato de compraventa que sobre el inmueble en cuestión celebró aquel con Jorge Castañeda, tal como quedó reseñado al resumir las súplicas de la demanda, integralmente considerada.
Admitida como fue la reforma, el señor Schraer le dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones.
5. El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla le puso fin a la primera instancia mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 1997, en la cual declaró la nulidad absoluta de los dos contratos de compraventa; ordenó cancelar la inscripción de los mismos en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, al igual que en el protocolo de las respectivas notarías, por haberse dejado sin efecto las escrituras públicas respectivas; condenó a los demandados Schraer y Castañeda a restituir a la sociedad conyugal el inmueble litigado, así como al pago de los frutos civiles “en la forma pedida por la parte demandante”, ordenando que fueran tasados y, finalmente, le impuso a los demandados el pago de las costas del proceso.
6. Inconforme el señor Lerner interpuso contra el fallo de primer de grado el recurso de apelación, que el Tribunal Superior resolvió mediante sentencia de fecha noviembre 4 de 1999, confirmatoria de aquella decisión, salvo lo relacionado con la condena al pago de frutos que fue revocada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Luego de recordar las causales que motivan la declaración de nulidad absoluta, precisó el sentenciador de segundo grado que existía causa lícita cuando el motivo que originaba el contrato no atentaba contra la ley, ni las buenas costumbres.
Refirió en seguida que esa clase de nulidad debía ser declarada oficiosamente por el Juez, para lo cual era necesario que ella apareciere de manifiesto, que el acto o contrato se invocara en el litigio como fuente de derechos y de obligaciones para las partes, y que estas estuvieren presentes como tales.
Señaló a continuación el ad quem que, analizada la escritura pública No. 538 del 24 de febrero de 1989, otorgada en la Notaría Quinta de Barranquilla, se advertía que la venta se realizó “un mes y unos cuantos días antes” de que el señor Lerner iniciara proceso de divorcio contra su cónyuge, la señora Altman; que el precio de venta fue “muy inferior al precio real del bien inmueble, al cual los peritos le dieron un valor de $269’000.000 para el año de 1989” (fls. 39 y 40, cdno. 3); que el supuesto comprador Jorge Castañeda no justificó su inasistencia a rendir declaración de parte; que en el expediente no obraba prueba alguna de que efectivamente se había producido el pago; que dicho comprador, al año de haber adquirido el inmueble, lo vendió al señor Schraer, quien en realidad es el cuñado del señor Germán Lerner.
De todo ello, dedujo el juzgador, no queda duda que la causa que dio origen a la compraventa, fue la intención del señor Lerner de insolventarse para no reconocerle a su cónyuge los gananciales a los que tiene derecho, como quiera que se trata del único bien social, motivo por el cual existe una verdadera causa ilícita.
Precisó que aunque Germán Lerner, Orlando Cuello Cuello, Algemiro Redondo Sierra, Robinson González Ramírez y Billy Castro Polanco, habían declarado que el bien inmueble objeto del proceso no podía formar parte de la sociedad conyugal, por cuanto de lo único que era dueño el primero era del terreno, mas no de la edificación que había levantado Salomón Lerner, ello no podía ser cierto puesto que en la escritura que contiene el supuesto contrato de compraventa celebrado entre los demandados, se consignó que lo vendido era el lote junto con las mejoras en él levantadas.
Tras concluir que debía declararse la nulidad absoluta del contrato, se ocupó el Tribunal de las restituciones mutuas, para señalar que el juez acertó en sus decisiones, salvo lo relativo al pago de frutos, pues no se había acompañado prueba de su existencia y cuantía, razón por la cual revocó la condena que por este concepto se impuso. Los restantes pronunciamientos, los confirmó.

LA DEMANDA DE CASACION
Tres cargos formularon los recurrentes contra la sentencia proferida por el Tribunal, uno por la causal quinta y los dos restantes por la causal primera de casación. La Corte circunscribirá su análisis al primero, toda vez que está llamado prosperar.

CARGO PRIMERO
Con fundamento en la causal contemplada en el numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se acusó la sentencia por haberse incurrido en la causal de nulidad prevista en el numeral 3º del artículo 140 del estatuto procesal civil, al haberse pretermitido el grado jurisdiccional de consulta del fallo de primer grado.
Señaló también la censura que la sentencia era violatoria de los artículos 174, 187, 303 y 304 del Código de Procedimiento Civil, del artículo 55 de la ley 270 de 1996 y de los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política, porque se omitió motivar la decisión referente a la confirmación de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad absoluta del contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 4024 del 7 de diciembre de 1989, otorgada en la Notaría 5ª de Barranquilla.
En el desarrollo de su acusación, sostuvieron los recurrentes que no obstante que la sentencia de primera instancia fue adversa al demandado Jorge Castañeda, quien estuvo representado por curador ad litem, el Juzgado no ordenó consultar el fallo como lo ordena el artículo 386 C de P.C., ni el Tribunal así lo dispuso, pues sólo admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Así pues, se adujo, la pretermisión de la segunda instancia impide la firmeza de la sentencia, tal como lo preceptúa el inciso segundo del artículo 331 del C de P.C., por lo que deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió el recurso de apelación, pues no es posible fraccionar la instancia.
De otro lado, destacó la censura que si la demandante pretendió la nulidad de dos negocios jurídicos: la venta que Germán Lerner le hizo a Jorge Castañeda y la que éste realizó a Abraham Schraer, era necesario que la sentencia se ocupara del análisis y juzgamiento de la supuesta ilegalidad de los dos contratos.
Sin embargo, en forma inexplicable, el fallo únicamente se ocupó del primero de los aludidos negocios, omitiendo todo análisis respecto del segundo, pues en lo relativo a la predicada invalidez del contrato de compraventa que celebraron Jorge Castañeda y Abraham Schraer, no hay motivación, lo que ha privado a los sujetos vencidos de conocer los argumentos que condujeron a confirmar la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES

1. No ofrece discusión que el legislador estimó como grave irregularidad procesal, que los jueces pretermitan íntegramente la respectiva instancia, al punto que, de una parte, la erigió en vicio configurativo de nulidad y, de la otra, consideró que ella era insaneable, de suerte que puesta en evidencia no queda más remedio que su declaración, bien sea de oficio, o a petición de parte.


Así se deduce de los artículos 140, numeral 4º, 144 inciso final y 145 del Código de Procedimiento Civil, normas éstas que, si bien anteriores a la Constitución de 1991, procuran hacer efectiva la garantía de la doble instancia prevista –en la hora actual- en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, verdadero derecho que, en el caso de la consulta que impone la ley para las sentencias adversas a quien estuvo representado por curador ad litem (art. 386 C de P.C.), tiene por objeto “garantizarle en mejor forma los derechos a quienes se encuentran representados en esas condiciones y, por demás, para precaverlos de una posible conducta desidiosa de su representante en el debate litigioso o, de no ser así, no tener el curador la suficiente información que le permita asumir una defensa eficaz de los derechos de su representado” (CLXXX, pág. 209 y CCXLIX, pág. 617).
Es tal la importancia otorgada a la segunda instancia y, específicamente, a la consulta de las sentencias que la ameritan, que mientras ella no sea decidida, el correspondiente fallo no quedará en firme, como categóricamente, con razón, lo establece el inciso 2º del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, ni podrá, por ende, reclamarse su ejecución, la cual, en esa hipótesis, sólo tiene lugar “a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior (art. 334).
Por manera que resulta plenamente justificado el celo del legislador con el vicio de nulidad que se comenta, pues en juego se encuentran derechos fundamentales sensibles y, por contera, de acentuada relevancia, como el debido proceso, la defensa, el acceso a la administración de justicia, la doble instancia y, por esa misma vía, la cosa juzgada, pues no podrá predicarse la inmutabilidad y definitividad de un fallo que –ministerio legis- sea consultable, si este grado jurisdiccional no ha sido tramitado y decidido.
2. Por supuesto que en aquéllos eventos en que se interpone un recurso de apelación que involucra los intereses de la persona para cuya protección se estableció la consulta, no es necesario que ésta igualmente se tramite, toda vez que, en esa hipótesis, dicho medio de impugnación comprenderá el propósito tuitivo de aquélla. Es el caso, por vía de ejemplo, de la apelación que interponga el curador ad litem de quien fue emplazado, o de la que promueva éste luego de concurrir al proceso, o de la alzada que provoque un litisconsorte necesario de una de las personas a que se refiere el artículo 386 del C. de P.C., eventos en los que resulta claro que la segunda instancia se materializa para verificar, entre otros aspectos, la legalidad de la decisión adoptada frente a la respectiva entidad territorial, el interdicto o la persona que estuvo representada por curador.
Sobre este particular, ha precisado la Sala, de manera uniforme, que “la consulta..., es un grado de marcada calidad inquisitiva que, en los eventos en que es obligatorio evacuarlo, únicamente puede ser reemplazado por el recurso de apelación en tanto éste, en concreto, haya de entenderse interpuesto por el litigante en cuyo favor ha sido consagrada la consulta, ‘porque si el objetivo de ésta..., es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada’ en esas condiciones, interposición que valga reiterarlo, puede producirse de modo directo y también por extensión de los efectos de un recurso de la misma índole hecho valer por un litisconsorte necesario (art.51 del Código de Procedimiento Civil)” (G.J. CCXLIX, segundo semestre de 1997. Vol. I. pág. 617). Al fin y al cabo, por mandato de éste último precepto, “los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerán a los demás”.
3 En el presente caso, es innegable que se omitió tramitar y decidir la consulta de la sentencia proferida el 25 de febrero de 1997 por el Juez Séptimo de Familia de Barranquilla, grado jurisdiccional que era forzoso y, por ende, obligatorio, toda vez que el señor Jorge Castañeda Florez, a quien le fue adversa la decisión, estuvo representado por curador ad litem (fls. 26, 30, 33, 35 a 39, 42, 56 a 58, cdno. 1); ni el Juez ordenó que el expediente se enviara al Tribunal con ese propósito, ni éste paró mientes en ello, pues se limitó a admitir, tramitar y resolver el recurso de apelación que interpuso el señor Germán Lerner (fls. 3, 5 y 33, cdno. 3).
En estas condiciones, es claro que se configuró el vicio de nulidad denunciado por el señor Abraham Schraer, quien es litisconsorte del señor Castañeda.
4. Cumple señalar que, en este litigio en particular, no se puede afirmar que el recurso de apelación que interpuso el señor Lerner tornó innecesario el grado de consulta, pues aunque es cierto que él y el señor Castañeda son litisconsortes necesarios, no lo es menos que esa condición únicamente se predica con respecto a las pretensiones vinculadas al contrato de compraventa que consta en la escritura pública No. 538 de 24 de febrero de 1989, otorgada en la Notaría 5ª de Barranquilla, mediante la cual el primero le transfirió al segundo el inmueble matriculado bajo el número 210- 0001241. Sin embargo, no puede afirmarse lo mismo en relación con las súplicas formuladas frente al contrato de compraventa incorporado en la escritura No. 4024 de 7 de diciembre de la misma anualidad, autorizada por el aludido fedatario, pues en dicho negocio fungieron como parte el señor Castañeda Flórez y Abraham José Schraer Alex, como vendedor y comprador, respectivamente.
Con otras palabras, como la sentencia de primer grado declaró la nulidad de los dos negocios jurídicos mencionados, la apelación que interpuso el señor Lerner favorecía al demandado Castañeda únicamente en cuanto al contrato en el que uno y otro fueron parte, pues por razón de él se les considera litisconsortes necesarios. Pero dicha apelación no podía hacerse extensiva frente al contrato celebrado entre Castañeda y Schraer, pues el señor Lerner no intervino materialmente en dicha negociación, de suerte que, en lo tocante con las pretensiones vinculadas a esta venta, el mencionado apelante no puede considerarse como litisconsorte necesario y, por ende, el recurso que interpuso no comprendía el despacho favorable de la súplica principal relativa a esa contratación, lo que significa que el grado de consulta debió ser tramitado y decidido para resguardar los derechos del señor Castañeda, en cuanto ligados, principalmente, al último de los contratos referidos.
Por consiguiente, se impone casar la sentencia del Tribunal, para declarar la nulidad de la actuación surtida en la segunda instancia, lo que hace innecesario el análisis de la otra irregularidad denunciada.


DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 4 de noviembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -Sala Civil Familia-, en el proceso ordinario promovido por BENSEVA ALTMAN KALICER contra GERMAN LERNER CYBULKIEWICS, JORGE CASTAÑEDA FLOREZ y ABRAHAM JOSE SCHRAER ALEX, para DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado en el trámite de la segunda instancia, a partir del auto de 22 de mayo de 1997 (fl. 3, cdno. 3).


Ordénase al Tribunal rehacer la actuación invalidada, para lo cual deberá darle trámite conjunto a la consulta del fallo de primera instancia y al recurso de apelación que en su contra interpuso el señor Germán Lerner, en orden a decidirlos en una misma sentencia.
Sin costas en el recurso de casación, por haber prosperado.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE



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