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Sala de casación penal


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CASACION. RADICACIÓN: 2 0. 8 8 6

GERMÁN EFRAÍN ROJAS BRITTON




Proceso No 20886
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

Aprobado acta No. 059

Bogotá, D.C., ocho de julio del año dos mil cuatro.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador Judicial Penal II No. 85, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual condenó al procesado GERMÁN EFRAÍN ROJAS BRITTON por el delito de tentativa de homicidio.

Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:
“Javier Wilfrido Caballero Iglesia, Comandante de la Estación de Policía de Providencia, envía informe a la Juez Promiscuo Municipal de la Isla de Providencia, dando cuenta de una riña con machete ocurrida en el sector de Sur Oeste el 16 de marzo de 2001 en la que Germán Efraín Rojas Britton, lesionó a Essaú Mc’lean Myles; en el informe que le remite suscrito por el patrullero John Edward Riascos Montaño se expresa que mediante llamada telefónica se reportó una riña en el sector de suroeste y al trasladarse hasta el lugar de los hechos una persona les dijo la identidad del agresor y del agredido, y que éste había sido trasladado al hospital, una vez allí constataron que según dictamen médico Essaú Mc’lean Myles (herido) presentaba ‘fractura abierta grado 3 de radio y cúbito izquierdos. Fractura abierta grado 2 de falange proximal segundo dedo mano derecha con herida de más o menos 10 cm palmar derecha. Herida de más o menos 8 cm hombro izquierdo que compromete tejido celular subcutáneo y piel. Herida de más o menos 4 cm cervical izquierdo que compromete piel y tejido celular subcutáneo. ‘Agrega que buscaron al presunto agresor en su casa y por el monte, al hallarlo, y sin que opusiera resistencia, se le dio captura; el informante dice que en el pantalón que vestía había muestras de sangre del herido, según manifestación que les hizo Rojas Britton”.

2.- La Fiscalía Treinta de la Unidad Local de San Andrés Isla, dispuso la formal apertura de investigación (fl. 26), vinculó mediante indagatoria a GERMÁN EFRAÍN ROJAS BRITTON (fl. 34 y ss.), y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 53 y ss.).


3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo por parte de la Fiscalía Cincuenta Seccional de Providencia (fl. 80) a donde fueron reasignadas las diligencias, el seis de septiembre de dos mil uno se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de homicidio en grado de tentativa (fls. 86 y ss.), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación.

4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla (fl. 97) en donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 142 y ss.), el doce de diciembre del año dos mil uno se puso fin a la instancia condenando al procesado GERMÁN EFRAÍN ROJAS BRITTON a la pena principal de trece (13) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de homicidio en el grado de tentativa, cometido en circunstancias de ira o intenso dolor (fls. 145 y ss).


Apelado el fallo por el Ministerio Público, quien mostró inconformidad por el reconocimiento de la diminuente punitiva y consideró “que el Juez A quo incurrió en un error aritmético en los descuentos punitivos en la pena impuesta al procesado”, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el seis de diciembre del año dos mil dos decidió confirmarlo íntegramente (fls. 3 y ss. cno. Trib.).
5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el Procurador Judicial Penal II No. 85, interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 19) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 37 y ss.) y presentó la correspondiente demanda (fls. 23 y ss.), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en las causales tercera y primera –cuerpo segundo- de casación, respectivamente, dos cargos postula el recurrente contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta (cargo principal), y violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación probatoria (cargo subsidiario).

PRIMER CARGO (Principal). (Nulidad).
Advierte que formula la censura con apoyo en la causal tercera, toda vez que en su criterio se presentó la aplicación indebida de lo dispuesto por el artículo 103 del Código Penal, a consecuencia de la falta de aplicación de los preceptos establecidos en el artículo 104 numerales 4º y 7º ejusdem, esto es que el procesado fue acusado y sentenciado por el delito de tentativa de homicidio simple en lugar de el de tentativa de homicidio agravado, lo que tuvo ocurrencia por haber incurrido el juzgador en errores de apreciación probatoria. Por razón de ello, dice, sustentará el cargo siguiendo los lineamientos del motivo primero.
Sostiene que los juzgadores de instancia incurrieron en error de hecho por falso juicio de existencia, debido a que dejaron de apreciar los testimonios rendidos por Juan Fiquaire Rodríguez, Arcadio Benito Newball May y Kim Freddy Stephenson Britton, los cuales fueron válidamente recaudados durante el período de instrucción.
Estas pruebas, dice, al ser cotejadas de manera conjunta y siguiendo las reglas de la sana crítica, dan lugar a establecer que el procesado asechó previamente a su víctima buscando el mejor momento para agredirla, pues esperó que terminara de dialogar con unos amigos y que se encontrara sola para proceder a atacarla.
Igualmente, que GERMÁN EFRAÍN ROJAS BRITTON atacó a su víctima de manera sorpresiva, en un sitio al parecer oscuro o de escasa iluminación, y para perpetrar la agresión se vistió con prendas militares de camuflaje, lo que facilitó que permaneciera oculto y no fuera fácilmente descubierto.
Y, por último, que momentos antes de la agresión el procesado se dirigió hacia la casa del ofendido en donde se proveyó de un machete y ocultó los demás que allí habían, lo que indica que previendo cualquier tipo de reacción de su víctima, procedió a neutralizarla para llevar a cabo su cometido con mayor facilidad.
Colige de lo anterior que el comportamiento llevado a cabo por el procesado, corresponde es al delito de tentativa de homicidio agravado, y no al de tentativa de homicidio simple como en su criterio erradamente se calificó el mérito probatorio del sumario y se profirieron los fallos de primera y segunda instancias.
Dado que la Corte no podría dictar sentencia de condena por dicho comportamiento ya que de hacerlo incurriría en un vicio de incongruencia entre la acusación y el fallo, la única vía para subsanar dicho entuerto sería la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado a partir de la providencia calificatoria del sumario, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 306 –2 del Código de Procedimiento Penal por violación del debido proceso, con el fin de que se profiera una nueva resolución de acusación por el delito de tentativa de homicidio agravado.

SEGUNDO CARGO (Subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial. Falso juicio de existencia en la apreciación probatoria).
Manifiesta que los juzgadores dejaron de apreciar los testimonios de Juan Fiquaire Rodríguez, Arcadio Benito Newball May y Kim Freddy Stephenson Britton, y ello dio lugar a la aplicación indebida de la diminuente punitiva establecida en el artículo 57 del Código Penal, toda vez que contrariando la realidad probatoria se reconoció el estado de ira e intenso dolor.
Sostiene que las pruebas omitidas acreditan, contrario a lo declarado en el fallo, que la conducta realizada corresponde a una tentativa de homicidio que se llevó a cabo de manera alevosa y a mansalva, debido a que el procesado se valió de una serie de ardides y estratagemas para cometer el delito sobre seguro y con ventajas, lo que dificultaría cualquier tipo de reacción por parte de la víctima, lo que de suyo excluye la aplicación de la diminuente punitiva por concepto del estado de la o el intenso dolor.
Anota que como resultado de apreciar de manera conjunta las pruebas omitidas con las demás recaudadas a la actuación, se establece que el procesado asechó previamente a su víctima y esperó el mejor momento para agredirla. Que la atacó de manera sorpresiva en un sitio al parecer oscuro y de escasa iluminación, y para ello se vistió con prendas militarles lo que le facilitó permanecer oculto. Y, finalmente, que previo a la agresión se dirigió a la casa de su víctima donde se apropió de un machete y ocultó los demás que allí se encontraban.
Por razón de lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y condenar al procesado como autor material del delito de tentativa de homicidio sin reconocerle la diminuente punitiva por concepto del estado de ira o intenso dolor (fls. 23 y ss.).


Concepto del Ministerio Público.-
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (E) advierte que sujetará el concepto al mismo orden de presentación de la demanda objeto de análisis.
Así, en relación con el primer cargo, estima que el recurrente no tenía interés para impugnar, por cuanto si bien propone la censura al amparo de una nulidad por errónea denominación jurídica de la conducta, cuando se consulta la argumentación que expone para fundamentarla, se establece que el punto que trata no guarda ninguna relación con ese aspecto ya que lo pretendido es que se incluya una circunstancia específica de agravación a la conducta imputada en la resolución acusatoria, situación que no incide en el nomen iuris del comportamiento.
Anota además, que en este caso no existe unidad de materia entre el tema debatido en la sustentación del recurso de apelación y el de casación interpuestos por el mismo sujeto procesal, y bajo tales condiciones el Tribunal no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en segunda instancia, lo cual constituye requisito imprescindible para la viabilidad del recurso extraordinario.
Pero aún de llegar a aceptarse que lo postulado por el recurrente es un error en la denominación jurídica, su discusión no tendría cabida en el marco de la causal tercera de casación, si se toma en cuenta que el trámite del juicio se desarrolló al amparo de la ley 600 de 2000, donde un tal desacierto ya no comporta un vicio de estructura del proceso y por dicha razón se debe postular por la vía de la causal primera.
Al margen de lo anterior, que conduce a la improsperidad del reproche, el Procurador Delegado considera que la propuesta exhibe ostensibles errores de técnica y fundamentación.
En dicho sentido destaca que el enunciado normativo del cargo no es acertado, toda vez que plantea aplicación indebida del artículo 103 del Código Penal, y falta de aplicación de las circunstancias agravantes del homicidio previstas en los numerales 4º y 7º del artículo 104 ejusdem, sin tomar en cuenta que si no se imputa el tipo básico tampoco se podrían imputar sus agravantes.
De otra pare, el casacionista propone la agravación del homicidio por las causales previstas en los numerales 4º y 7º pero sólo se ocupa de la segunda olvidando por completo la primera enunciada.
Y, finalmente, a más de incurrir el actor en error la selección del motivo de casación para encauzar la crítica que propone, la cual ni siquiera puede considerarse como un error en la denominación jurídica, el Ministerio Público considera que la censura carece de asidero, toda vez que con el procedimiento penal actual no resulta procedente imputar una agravante específica no contemplada en la resolución de acusación o en la variación de la calificación de la conducta contenida en ésta.
Esto por cuanto, al igual de lo que ocurría con el anterior estatuto procesal, la sentencia se tornaría incongruente -sólo que ahora el referente es mucho más amplio pues no se limita a la labor de cotejo frente a la resolución de acusación sino que se incluye la del acto de variación de la calificación y la propuesta del juez sobre la necesidad de modificarla-, por cuanto se desbordaría el marco fáctico y jurídico contenido en cualquiera de los actos referidos.
Por dicha razón, no se ofrece pertinente acometer el planteamiento que el casacionista pregona en aras de que se incluya una circunstancia de agravación que no se dedujo en la resolución de acusación, cuya calificación no fue variada en la fase del juicio, ni se propuso su modificación por el juez, pues de hacerlo se incurriría en incongruencia.
Esto significa, concluye, que el reproche no debe prosperar pues éste no es el momento para imputar una agravante específica que no fue deducida oportunamente, ya que con ello se incurriría fatalmente en una incongruencia frente al pliego enjuiciatorio.
En cuanto concierne al segundo cargo, precisa que el actor plantea un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión respecto de tres pruebas que inciden en la conclusión que pretende se reconozca. Sucede, no obstante, que el yerro no tiene concreción toda vez que las declaraciones de Juan Fiquiare Rodríguez y Arcadio Benito Newball May, fueron analizadas tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia, en tanto que el testimonio de Kim Freddy Stephenson Britton, si bien no fue apreciado por el Tribunal, sí en la sentencia de primer grado, la cual, como se sabe, conforma una unidad jurídica inescindible con la recurrida en casación.
En últimas lo que persigue el actor es que se aprecien las pruebas de acuerdo a su criterio personal, el cual no tiene entidad suficiente para desquiciar el fallo, atendido el hecho de que la casación no es una instancia más del proceso para discutir abiertamente sobre su credibilidad.
Aclara que la discusión que a continuación lleva a cabo, sólo tiene propósitos académicos y, en tal medida, dice no desconocer que la Corte, mediante fallo del 25 de marzo de 1993 consideró que las posibilidades que en general conducen a esa agravante, tales como la alevosía, actuar sobre seguro, la asechanza, el sorprendimiento, etc., excluyen el reconocimiento de la atenuante.
A pesar de lo anterior, considera que dicha postura resulta equivocada ya que puede acontecer que todas esas situaciones, incluyendo la premeditación, a la cual hace alusión el actor pero que propiamente no erige esta agravante, y la alevosía cuando obedece a un comportamiento traicionero, pueden ser consecuencia de un comportamiento grave e injusto de la víctima, que ocasionó un desequilibrio emocional para el agresor reflejado en un estado de ira o de intenso dolor.
En este caso, tal como se precisa en la sentencia de segunda instancia, no se puede considerar que una aflicción de esta índole deba necesariamente desencadenar un acto de reacción inmediato, pues la complejidad y la diversidad del comportamiento humano admite que ese sentimiento se prolongue por un tiempo considerable, sin que exista un patrón específico que permita establecer alguna medida para determinarlo, pues durante ese tiempo se puede acudir a la asechanza, al sorprendimiento, a la premeditación, e incluso a la alevosía, para llevar a cabo el comportamiento en contra del ofensor.
Colige por tanto, que aun pasando por alto todas las deficiencias técnicas que abundan en el reproche, tampoco en lo sustancial le asiste razón al casacionista en su prédica, por lo que el cargo no debe prosperar.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Sala desestimar los cargos contenidos en la demanda y, en consecuencia, no casar el fallo impugnado (fls. 6 y ss. cno. Corte).

SE CONSIDERA:
La Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, abordará el análisis de la demanda y la respuesta a los cargos contenidos en ella, en el mismo orden observado para efectos de su resumen, toda vez que el casacionista se aviene al principio de prioridad que rige las censuras en casación.

PRIMER CARGO (Principal). (Nulidad).

1.- Cuestión previa: Interés para recurrir.


Asiste razón al Procurador Delegado cuando sostiene que en la postulación de esta censura el casacionista carece de interés para acudir en sede extraordinaria, toda vez que cuando recurrió en apelación invocó argumentos distintos de los que ahora expone, al punto que no guardan identidad temática como para que la casación resulte procedente. Al efecto baste con recordar la posición de la Sala sobre dicho particular:
“El ejercicio del derecho de impugnación presupone, por principio, que quien pretende ejercerlo haya sufrido un agravio con la decisión. Cuando este presupuesto se cumple, existirá interés para recurrir. En caso contrario, se carecerá del mismo. La decisión causa agravio cuando es desfavorable en todo o parte al sujeto, y no lo ocasiona, cuando es totalmente favorable. El interés para recurrir puede perderse por renuncia a su ejercicio. Esto ocurre cuando el sujeto agraviado con la decisión no la protesta. En dicho supuesto, se entiende que la consiente, y por tanto, que no le es dado discutirla en estadios procesales superiores.
“En aplicación de estos principios, la Corte ha venido sosteniendo que cuando la sentencia de segunda instancia es de carácter confirmatorio, se impone, para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: (1) que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o parte al sujeto que pretende acceder en casación; (2) que dicho sujeto haya interpuesto en su contra recurso de apelación; y (3) que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de la apelación.
“Esta última exigencia se fundamenta en la consideración de que el impugnante renuncia también al interés para recurrir, aunque en forma parcial, cuando siendo la decisión desfavorable, impugna unos aspectos y consiente otros. En estos casos, ha sido dicho, sólo le es permitido impugnar en sede extraordinaria los puntos que fueron objeto de cuestionamiento a través de la apelación, salvo que se trate de nulidades, o de fallos consultables, hipótesis en las cuales la Corte ha reconocido la procedencia de la casación, independientemente de que el fallo de primera instancia haya sido o no apelado, o del motivo de la apelación invocado.
“El criterio de identidad temática, al cual ha acudido la Corte para establecer si el impugnante tiene o no interés para recurrir, no es sin embargo absoluto ni matemático. Es un método de ayuda que tiene cabal aplicación para afirmar la existencia de interés cuando se establece adecuada correspondencia entre los aspectos apelados y los que son objeto de la casación, pero que resulta insuficiente para concluir en la inexistencia de interés cuando dicho presupuesto no se cumple.
“Esto, porque existen casos en los cuales la impugnación de un determinado aspecto no necesariamente comporta la aceptación, ni la renuncia a la discusión de otros, que no son cuestionados por razones de coherencia argumentativa, o porque la alternativa de ataque escogida por el apelante resulta comprensiva de ellas. Veamos, para ilustrar el punto, dos ejemplos totalmente contrapuestos, frente a una sentencia de carácter condenatorio: 1. La defensa discute en la apelación el reconocimiento de una circunstancia atenuante, y en casación la responsabilidad del acusado por ausencia de antijuridicidad de la conducta. 2. La defensa discute en la apelación la responsabilidad del procesado por ausencia de antijuridicidad de la conducta, y en casación la existencia de la diminuente punitiva.
“Si se confrontan los aspectos de la apelación y los de la casación en los dos casos, se concluye que en ninguno existe identidad temática. ¿Pero resulta válido afirmar, por este solo hecho, que la defensa carece en ambos de interés para recurrir? Desde luego que no. La renuncia al interés para impugnar un determinado aspecto de una decisión se presenta, como ya se dejó visto, cuando el impugnante lo consiente, ya de manera expresa, ora de manera tácita. Esta situación sólo sería predicable en el primer caso, donde el apelante plantea reconocimiento de la atenuante, pues si se opta por cuestionar exclusivamente la punibilidad, ha de entenderse, en lógica jurídica, que se acepta la declaración de responsabilidad que la sentencia contiene.
“En el segundo caso, la situación es distinta. Si el sujeto impugna la declaración de responsabilidad, no resulta razonable afirmar que acepta la tasación de la pena. Todo lo contrario, supone que la rechaza, si se toma en cuenta que para su aplicación es condición necesaria que el procesado sea declarado responsable. En este ejemplo, el aspecto de la apelación resulta comprensivo del discutido en casación, y esta circunstancia habilita el sujeto para impugnar el de menor contenido sustancial en casación, por encontrarse dentro del ámbito de extensión del tema apelado, y porque la falta de impugnación ante al quo no implica, de suyo, expresión de conformidad.
“Esta postura de la Corte no es nueva. En sentencia de 14 de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado doctor Gálvez Argote, la Sala declaró la existencia de interés para recurrir en casación frente a un caso donde el impugnante discutió en la apelación la declaración de responsabilidad, y en casación planteó la atenuante de la ira (Rad. 12343). Y más recientemente, en sentencia de 10 de abril del presente año, con ponencia del Magistrado doctor Ramírez Bastidas, hizo igual declaración frente a un caso donde el recurrente impetró en apelación la absolución del procesado, y en casación la dosificación de la pena. En esta segunda oportunidad, se hicieron las siguientes precisiones:
“ ‘Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en esa medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena.
“ ‘La razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar la declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo el interés para impugnar este aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar -como en efecto lo hizo- a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia’ ” ( Cfr. Sent. Cas. 27 de agosto de 2003. Rad. 17160).

En el caso que es objeto de estudio, el Ministerio Público puso en evidencia su inconformidad con el fallo de primera instancia por el reconocimiento de la diminuente punitiva de la ira o el intenso dolor y la individualización judicial de la pena, y en casación pretende que se incluyan unas circunstancias específicas de agravación punitiva no mencionadas en la resolución de acusación.


Esta falta de identidad en el planteamiento, torna ilegítimo el recurso extraordinario, pues como ya se dejó visto el casacionista mostró conformidad con el fallo de primera instancia en cuanto éste no incluyó circunstancias de agravación no imputadas en la resolución de acusación ni fueron objeto de discusión en la audiencia pública, motivo por el cual el aspecto discutido en casación no queda implícitamente comprendido dentro del ámbito del ataque en la apelación.

Con fundamento en lo anterior, no cabe más alternativa que desestimar la censura por ausencia de interés en el demandante para recurrir en casación, condiciones en las cuales no resulta procedente proveer una respuesta de fondo al planteamiento que se propone en la demanda.


Al margen de lo dicho, y aun en el evento en que el tema propuesto en casación guardara identidad temática con el debatido en el recurso de alzada, ha de advertir la Sala, como con acierto es destacado por la Delegada en su concepto, que no tratándose en este caso de un error en la calificación jurídica de la conducta, puesto que la que el censor propone en reemplazo de la contenida en el pliego enjuiciatorio de todas maneras tendría el mismo nomen iuris de homicidio, sólo que agravado, acorde con los actuales desarrollos jurisprudenciales la causal a invocar no sería en todo caso la tercera, sino la primera.
No obstante, para que una tal posibilidad pudiera abrirse paso, resultaba indispensable que ello hubiere sido materia de debate en la audiencia pública de conformidad con los lineamientos trazados por el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues de lo contrario, de llegar a demostrarse la violación directa o indirecta de disposiciones de derecho sustancial, la sentencia de reemplazo que habría de proferir la Corte no guardaría consonancia con el pliego de cargos o su variación, y daría lugar a configurar el motivo segundo de casación.
Como en este caso el Ministerio Público no impugnó la resolución de acusación y ni el Fiscal ni el Juez advirtieron la necesidad de variar la calificación jurídica provisional en disfavor del procesado, y tampoco ello fue sugerido en el juicio oral por quien ahora acude a la casación, resulta evidente que precluyó la oportunidad para discutir una tal eventualidad, pues es claro que al juez le está vedado declarar nulidades por razones de mérito, sino sólo por la presencia de vicios de trámite o de garantía, situación que, en últimas, no es la que el censor denuncia y tampoco demuestra como para que el cargo tuviera alguna coherencia.

SEGUNDO CARGO (Subsidiario) (Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho en la apreciación probatoria).
Como se recuerda, el censor plantea que los juzgadores incurrieron en falso juicio de existencia al dejar de apreciar los testimonios de Juan Fiquaire Rodríguez, Arcadio Benito Newball May y Kim Freddy Stephenson Britton, y sostiene que ello dio lugar a la aplicación indebida de la diminuente punitiva establecida en el artículo 57 del Código Penal, toda vez que, según dice, contrariando la realidad probatoria se reconoció el estado de ira e intenso dolor.

No obstante asistir interés en el casacionista para postular dicho tema en sede extraordinaria, toda vez que el mismo fue propuesto cuando recurrió en apelación el fallo de primera instancia, es lo cierto que el reparo carece de fundamento en razón a que, contrario a su planteamiento, los juzgadores de instancia sí se ocuparon de analizar los medios que extraña.


Al efecto baste con destacar los siguientes apartes de los fallos de primera y segunda instancia:
Así, el juzgado a quo consideró lo siguiente:
Juan Fiquaire conversó con el lesionado momentos antes de que lo hirieran y escuchó a alguien que decía que le cortaron la mano. Presume que el sindicado se encontraba escondido porque ni él ni nadie lo vio.
Arcadio Benito Newball May vio cuando Essaú se cayó y Germán Rojas ‘le dio otro machetazo que le cogió la oreja y atrás en la nuca y espalda’ y que estando en el suelo le dio otro machetazo; afirma que allí hay bombillos y se puede ver muy bien. Este testigo fue quien al increpar al sindicado diciéndolo que si era que iba a matar a Essaú logró que huyera. Significativo resulta su relato cuando afirmó: ‘Germán estaba uniformado con uniforme de soldado, vestía el uniforme completo’ y, además: ‘El señor Germán Rojas se puso encima de Essaú, dándole con el machete y yo le grité que si era que lo iba a matar’. Este testigo presencial del hecho está señalando también en el sindicado una actitud fiera demostrativa de ciega ira al herir repetidamente a su inerme oponente, ampliamente demostrativa de su intención de darle muerte y no de simplemente lesionarlo. Joyce Mariela Britton, madre del aforado (sic), corrobora que le dio cuenta de la agresión de que fue objeto por parte de Essaú.
Kim Fredie Estephenson da cuenta de que Essaú le refirió esa noche que Germán Rojas le tiró a mocharle la cabeza y él metió el brazo” (se destaca) (fls. 147 y ss.).
El Tribunal, por su parte, precisó lo siguiente:
“En el proceso quedó suficientemente demostrado que la señora Joyce Mariela Britton Steele fue atacada por el señor Mc’lean, ella así lo aseguró en su declaración, narró que el problema se presentó porque él no le quiso vender pescado, que hubo algunas palabras ofensivas de parte y parte y que posteriormente, después que ella había hecho algunas compras y cuando ya iba de regreso para la casa vio que venía al que le dicen ‘Vaca’ con algo en la mano y la golpeó con un tubo de pvc, que como le pegó en el hombro dejó caer una caja que traía, que cuando quiso bajar un balde que traía en la cabeza él le pego por la espalda y ella cogió el tubo para que no le pegara más, forcejeando con él, cogiendo, dice ella, Vaca unas piedras y ella corrió a la casa de un vecino del sector. Continúa diciendo que después llegó su hijo Germán Rojas de la cancha y ella le contó que el mencionado señor la había golpeado peor que él no creía y que se fue.
(…)

“Obviamente que conocida la magnitud de la agresión por su hijo Germán Enrique, no podía esperarse reacción diferente que la de sentir una profunda aflicción cuando se convenció de que lo que su madre le había contado era cierto, fue esa circunstancia, sin lugar a duda, la que lo hizo reaccionar con violencia en la forma ya descrita. Su reacción no fue inmediata, más o menos seis horas después, porque la señora Joyce Mariela fue golpeada como a la una o dos de la tarde y Essaú fue herido a las ocho de la noche, pero no por esto puede asegurarse que cuando actuó contra Essaú lo haya hecho por motivos diferentes al intenso dolor que experimentó con la noticia, no se puede mediante apreciaciones infundadas asegurarse que para salir de ese estado es suficiente una, dos o más horas, es asunto que debe estudiarse particularmente, y en el sub-examine las pruebas antes referidas indican que en Germán esa emoción no se superó de inmediato, y no podía serlo porque él siguió escuchando a personas conocidas suyas de lo que había ocurrido y a Essaú haciendo mofa con familiares y amigos de lo que le había hecho a su señora madre; Germán dijo que lo oyó conversando con el celador o vigilante de un establecimiento educativo de lo que le había hecho a Joyce, y se sabe por las declaraciones de Juan Fiquaire que de verdad la noche en que Essaú fue herido conversaba minutos antes con alias ‘Ran’ celador de a escuela Bomboná, y el mismo ‘Ran’ llamado Arcadio Benito Newball May acepta que hablaban antes de los hechos él, Juan Fiquaire y Essaú, que después éste último dijo que se iba para su casa y él (el declarante), escuchó a un hombre decir que Germán le había cortado el brazo” (se destaca) (fls. 9 y ss. cno. Tribunal).


Ello pone en evidencia que los juzgadores de instancia analizaron los testimonios que el censor echa de menos, y al hacerlo, el cargo propuesto queda sin sustento. Cosa distinta es que le hubieren conferido a los citados medios un alcance demostrativo distinto del que pretende el casacionista, pero en todo caso, una tal eventualidad resulta inatacable en sede extraordinaria a menos que el censor demuestre que los juzgadores adicionaron, tergiversaron o cercenaron las pruebas para hacerles producir efectos que no se establecen de su contexto objetivo, o, sin haber incurrido en dicho desacierto, no obstante haberlos apreciado en su exacta dimensión fáctica, al asignarle mérito persuasivo transgredieron los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, lo cual, a más de no ser enunciado expresamente, tampoco se sugiere en la demanda.

Entonces, ante la falta de técnica, fundamento y de razón en la postulación del ataque, éste no prospera.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal (e), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,



RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.


HERMAN GALÁN CASTELLANOS

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO


EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria






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