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1 Legislación sobre patentes: El Cabo, 1860; Transvaal, 1887; Natal, 1870.

2 En consecuencia, las decisiones del TEJ, constituyen una orientación útil. Por ejemplo, puede notarse la influencia del derecho civil en el hecho de que en Sudáfrica el antiguo concepto de copyright haya sido reemplazado en 1979 por el derecho de autor, aunque se haya mantenido la terminología inglesa.

3 La legislación actual en materia de propiedad intelectual y derechos conexos es la siguiente: Ley de Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes N.º 11, de 1967; Ley de Registro del Derecho de Autor sobre Películas Cinematográficas N.º 62, de 1977; Ley de Patentes N.º 57, de 1978; Ley de Derecho de Autor N.º 98, de 1978; Ley de Marcas N.º 194, de 1993; Ley de Diseños Industriales N.º 195, de 1993. La mayoría de estas leyes han sido modificadas por última vez en 2002.

4 La Ley de Marcas de Producto N.º 12, de 1888 (El Cabo); la Ley de Marcas de Producto N.º 22, de 1888 (Natal); la Orden de Marcas de Producto N.º 47, de 1903 (Transvaal). Todas ellas fueron reemplazadas por la Ley de Marcas de Producto N.º 17, de 1941 que sigue parcialmente en vigor.

5 Ley de Lucha contra la Piratería N.º 37, de 1997.

6 Véase la Declaración del Presidente de los Estados Unidos del 26 de junio de 1924; A.J.C. Copeling Copyright Law (1969) pág. 363. Este acuerdo caducó cuando los EE.UU. se adhirieron al Convenio de Berna, en 1989.

7 Dickens contra Eastern Province Herald (1861) 4 Searle 33.

8 Mills contra Salmon (1863) 4 Searle 230.

9 Hay contra African Gold Recovery Co (1896) 3 Officiele Rapporten, 338.

10 Edison Bell Phonographic Co contra Garlick (1899) 16 SC 543.

11 Veasey contra Denver Rock Drill and Machinery Co Ltd 1930 AD 243.

12 Gentiruco AG contra Firestone SA (Pty) Ltd 1972 (3) SA 589 (A). El juicio duró seis semanas.

13 Esta situación contrasta con los 20 años anteriores en los que sólo hubo 21 casos. Las estadísticas se basan en los fallos publicados. Los fallos del Tribunal Supremo de Apelaciones y del Tribunal Constitucional pueden leerse en www.law.wits.ac.za.

14 Prof. Stacia L. Haynie, Louisiana State University, Baton Rouge. Comunicación personal.

15 A este respecto, se asemeja a la situación de los países que lo rodean y a Sri Lanka. Y no difiere mucho de Luisiana y de Quebec.

16 La enorme cantidad de fallos no publicados que inunda el derecho común inglés queda reflejada en: Roberts Petroleum Ltd contra Kenny Ltd [1983] 2 AC 192; Michaels contra Taylor Woodrow Developments Ltd [2000] EWHC Ch 178.

17 Especialmente debido al Artículo 39.2) de la Constitución: “Al interpretar la legislación, y al elaborar el derecho común o el derecho consuetudinario, los tribunales de todas las instancias y jurisdicciones deberán promover el espíritu, el propósito y los objetivos de la Declaración de Derechos.”

18 Lógicamente, la legislación no es igual en todos los países de derecho codificado. Cf. Frauke Henning–Bodewig y Gerhard Schricker “New initiatives for the harmonisation of unfair competition law in Europe” [2002] EIPR, 271.

19 Cf. Andrew D. Murray “A distinct lack of goodwill” [1997] EIPR, 345; Australian Broadcasting Corp contra Lenah Game Meats Pty Ltd [2001] 185 HCA 63.

20 Entre los que se encuentra el dictamen pronunciado por el Tribunal Supremo de los EE.UU. en el asunto International News Service contra Associated Press [1918] 248 US 215.

21 “Damages against the innocent infringer” [1996] EIPR 204.

22 Aunque el resultado también puede ser el mismo, como en los asuntos Schlumberger Logelco Inc. contra Coflexip SA 2003 (1) SA 16 /SCA) y Rockwater Ltd contra Technip France SA 2004 EWCA (Civil).

23 Por ejemplo, Belarús, Estonia y Macedonia.

24 Artículo I, párrafo 8, apartado 8.

25 Un ejemplo relativo a Australia se encontrará en: Grain Pool of WA contra The Commonwealth [2000] 170 ALR 111.

26 Cf. Lange contra ABC (1997) ALR 96, caso examinado por Megan Richardson en “Freedom of political discussion and intellectual property law in Australia” [1997] EIPR 631.

27 Véase Pinto “The influence of the European Convention on Human Rights on intellectual property rights” [2002] EIPR 209.

28 Por ejemplo, no tiene sentido alguno interpretar una ley inglesa basada en un convenio europeo, a la luz del derecho común inglés.

29 Sin embargo, véase el debate en los EE.UU. sobre la alegación del “uso experimental” en el derecho común inglés: Dr. Tim Sampson “Madey, Integra and the Wealth of Nations” [2004] EIPR 1.

30 Al menos en Sudáfrica: Ley de Derecho de Autor, Artículo 41.4). En Hyde Park Residence contra Yelland [2000] EWCA Civ 37 (CA), se desestimó una alegación, en el ámbito del derecho de autor, basada en el “interés público”, pero sin sustento en las leyes.

31 Inter Lotto (UK) Ltd contra Camelot Group Plc [2003] 3 All ER 191 (Ch). Es así porque los derechos de propiedad intelectual son derechos negativos.

32 Ley N.º 98 de 1978, Artículo 27 (Sudáfrica). Cf. Ley del Reino Unido de Derecho de

Autor, Diseños Industriales y Patentes, de 1988, Artículos 107 a 110.



33 WIPO/CME/3.Prov.: “El poder judicial: las respuestas [de los Estados miembros] fueron claras en cuanto a que el poder judicial, incluidos los jueces de todas las instancias, deberían tener plena conciencia de la gravedad de los delitos de propiedad intelectual y de cómo tratar no sólo a los infractores, sino también a las mercancías infractoras y los elementos utilizados para su fabricación. Sus dictámenes deberían tener un efecto disuasivo y las órdenes de destrucción impedirán que los productos infractores vuelvan a los circuitos comerciales.” (Traducción oficiosa.)

34 El requisito mínimo del Artículo 61 del Acuerdo sobre los ADPIC es la sanción de los casos de falsificación premeditada. Sudáfrica fue más allá y sanciona también la falsificación culposa. En cuanto al efecto del Artículo 92 de la Ley de Marcas del Reino Unido de 1994, véase: R contra Johnstone [2002] FSR 56 (CA).

35 Por la norma general (excepto en los EE.UU.) en las jurisdicciones de derecho común inglés el perdedor paga las costas de la parte vencedora.

36 “Copyright infringement and collective enforcement” [2002] EPIR 516 522.

37 El requisito de juicio acelerado del Convenio Europeo de Derechos Humanos no está incorporado, por lo general, en el derecho común inglés y, si está incorporado en la Constitución, como en Sudáfrica, tiene un valor limitado: Sanderson contra Attorney–General, Eastern Cape 1998 1 SACR 227 (CC); 1997 12 BCLR 1075 (CC); S contra Pennington 1997 4 SA 1076 (CC); 1997 BCLR 1413 (CC).

38 Cf. Gwilym Harbottle “Private prosecutions in copyright cases: Should they be stopped?” [1998] EIPR 317.

39 En relación con la Ley de Marcas de Producto de 1941, véase Berman Bros (Pty) Ltd contra Sodastream Ltd 1986 (3) SA 209 (A).

40 Las disposiciones similares en otras legislaciones tienen un fundamento constitucional.

41 Por ejemplo, el Registrador de Marcas suele desempeñar algunas funciones judiciales, aunque éstas se relacionan con el registro y no con cuestiones de observancia.

42 Se encontrarán mayores detalles del sistema en “IP litigation after Woolf” de John Lambert [1999] EIPR 427 y en “IP litigation after Woolf revisited” [2003] EIPR 406.

43 Véase una crítica mordaz del sistema por un abogado desilusionado: Ray Black “Baywatch: Sour grapes or justice?” [1997] EIPR 39.

44 Una excepción a este principio puede ser el tribunal del Distrito Este de Virginia, en el que se ventilan muchos litigios sobre patentes.

45 Por ejemplo, en 1998, la relación era aproximadamente de 60 a 40.

46 Según un estudio, los jurados consideran válidas las patentes en el 66% de los casos; en juicios sin jurados, los jueces las consideran válidas en el 50% de los casos aproximadamente, y únicamente en el 25% de los casos en los trámites previos al juicio: James F. Davis, documento presentado en la Conferencia Internacional para Jueces sobre Derecho de Propiedad Intelectual, Washington D.C., octubre de 1999.

47 Las apelaciones ante la Corte Suprema de los EE.UU. son la excepción.

48 WIPO/CME/3.Prov. párrafo I.

49 Artículo 41.5): “Queda entendido que la presente Parte no impone ninguna obligación de instaurar un sistema judicial para la observancia de los derechos de propiedad intelectual distinto del ya existente para la aplicación de la legislación en general, ni afecta a la capacidad de los Miembros para hacer observar su legislación en general. Ninguna disposición de la presente Parte crea obligación alguna con respecto a la distribución de los recursos entre los medios destinados a lograr la observancia de los derechos de propiedad intelectual y los destinados a la observancia de la legislación en general.”

50 Presentación no publicada, preparada para una conferencia de la Federal Circuit Bar Association, Amelia Island, Florida, mayo de 2003.

51 Cf. Michael Landau y Donald E. Biederman “The case for a specialized copyright court: eliminating the jurisdictional advantage” (1999) 21 Hastings Communication & Entertainment LJ 717. Los autores presentan varios ejemplos en los que abogados y tribunales interpretaron muy mal el derecho de autor, en los EE.UU. y en Inglaterra.

52 Muchas de las opiniones expresadas en esta sección se han formado durante una conferencia sobre la “Capacidad de los jueces en materia de propiedad intelectual – observancia y solución de controversias” presentada por el IIPI, Washington D.C. en septiembre de 2002. El autor agradece a todos los oradores cuyas ideas ha utilizado y también a aquellos cuyas ideas no comparte.

53 “Judicial ethics in South Africa” 2000 SALJ 377. Contiene las directrices éticas de los jueces sudafricanos.

54 No nos detendremos en la naturaleza exacta de estos derechos.

55 Véase la “Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las medidas y procedimientos destinados a garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual”, de enero de 2003, que marca una tendencia diferente; véase también la aguda crítica de William R. Cornish y otros “Procedures and remedies for the enforcing IPRs: The European Commission’s proposed directive” [2003] EIPR 447.

56 Podría tratarse de un vestigio del sistema de jurados, en el que eran éstos quienes decidían los hechos; la competencia no correspondía al juez, que debía mantener una actitud pasiva.

57 Esta facultad debe estar fundada en la ley. Un asesor experto es un miembro lego del tribunal y, de hecho, tiene las mismas facultades para juzgar que un juez. Véase Peter Heerey “Expert evidence in intellectual property cases” (1998) 9 Australian IP Journal 92. En los EE.UU. es posible designar un experto en calidad de tutor independiente para el tribunal, que cumple la función de un pasante en cuestiones tecnológicas: Marvin J. Garbis, documento presentado en la Conferencia Internacional para Jueces sobre Derecho de Propiedad Intelectual, Washington D.C., octubre de 1999.

58 R contra Hepworth 1928 AD 265.

59 Jones contra National Coal Board [1957] 2 All ER 155 (CA) 159B.

60 “Demystification of the inquisitorial system and international criminal courts”, documento leído en una conferencia sobre Derecho procesal, Pretoria, octubre de 2003.

61 Los cínicos podrán sostener que mantener una actitud pasiva es fácil y evita el estrés y la necesidad de concentración, permite tomar pocas decisiones, echarle toda la culpa a los abogados y evitar los llamados de atención del tribunal de apelaciones.

62 Pero que no todos dominan, como demuestran las estadísticas.

63 Robert M. Sherwood “The economic importance of judges”, documento leído en la Conferencia Internacional sobre Derecho de Propiedad Intelectual para Jueces, Washington D.C., octubre de 1999. El Banco Mundial y la Corporación Financiera Internacional han publicado varios estudios sobre este aspecto.

64 Fuente de la información: www.foundation.org.uk/801/27202.pdf. Esta percepción es bastante común: véanse “Free Culture” de Lawrence Lessig y “The uneasy case for copyright: a study of copyright in books, photocopies and computer programs” de Stephen Breyer en 84 Harvard LR 281 (1970). Véase también la respuesta de Tyerman “The economic rationale for copyright protection for published books: a reply to Professor Breyer” en 18 UCLA Law Rev 1100 (1971).

65 Documento leído en la Conferencia Internacional para Jueces sobre Derecho de Propiedad Intelectual, Washington D.C., octubre de 1999.

66 Wagamama Ltd contra City Centre Restaurants Plc [1995] FSR 713 (Ch D) 728 729, citado en Cadbury (Pty) Ltd contra Beacon Sweets & Chocolates (Pty) Ltd 2000 (2) SA 771 (SCA).

67 En ocasiones, puede darse un “monopolio” en más de un campo y a veces se pretenderá que ese “monopolio” existe en un campo para el que no estaba previsto. Puede citarse como ejemplo el debate relativo a los derechos sobre un diseño, en el que un tribunal sudafricano (Klep Valves (Pty) Ltd contra Saunders Valve Co Ltd 1987 (2) SA 1 (A)) llegó a una conclusión distinta de la de un tribunal del Reino Unido (British Leyland Motor Corp Ltd contra Armstrong Patents Co Ltd [1986] 1 All ER 850; (1986) 2 WLR 400 (HL). Esta última fue de carácter práctico, mientras que la primera de carácter dogmático. Desde entonces se introdujeron cambios en la legislación sudafricana.

68 Per Laddie J. en Boehringer Ingelheim KG contra Swingward Ltd [2000] FSR 529, párrafo 9.

69 Tal como se dijo, esto sucede con los jurados, que son jueces legos.

70 Northern Office Micro Computers (Pty) Ltd & Others contra Rosenstein 1981 (4) SA 123 (C); Payen Components SA Ltd contra Bovic CC & Others 1995 (4) SA 441 (A).

71 Golden China TV Game Centre contra Nintendo Co Ltd [1996] 4 All SA 667; 1997 (1) SA 405 (A): “Como en muchas definiciones de la Ley [de Derecho de Autor] y sus predecesoras, se han utilizado términos muy amplios; la única razón para ello puede ser la intención de abarcar la innovación técnica venidera utilizando palabras generales. La inercia legislativa no debería frenar el ingenio humano ni su protección razonable.”

72 Commissioner of Patents contra President and Fellows of Harvard College 2002 SCC 76; concesión de patente europea N.º 0 169 672 (Oncorratón/Harvard) (1992) Diario Oficial de la OEP 588; cf. Diamond contra Chakrabarty 447 U.S. 303 (1980). El tribunal canadiense denegó la patentabilidad, mientras que el tribunal estadounidense la admitió. Respecto del debate en Europa, véase Duncan Curley y Andrew Sharples “Patenting biotechnology in Europe: The ethical debate moves on” [2002] EIPR 565. Un debate ético similar gira en torno a la clonación y el patentamiento de células madre embrionarias. Véase también David Thomas y Georgina A. Richards “The importance of the morality exception under the European Patent Convention: The oncomouse case continues...” [2004] EIPR 97.

73 B. Sherman “Patent Claim Interpretation: The Impact of the Protocol on Interpretation” [1991] 54 Modern Law Review 499.

74 Aktiebolaget Hässle contra Triomed (Pty) Ltd [2002] 4 All SA 138; 2003 (1) SA 155 (SCA).

75 Cf. Festo Corp contra Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabuhiki Co Ltd 122 S Ct 1831 (2002).

76 El principio es distinto en los EE.UU. Deben intervenir elementos especiales para que los honorarios de los abogados puedan imponerse a la otra parte.

77 Extraído de Patentupdate de B.J. Berwin (enero de 2004).

78 Ungar contra Sugg [1892] RPC 113.

79 Puede leerse en Internet en la dirección siguiente: www.readbookonline.net/readOnLine/2530.

80 Esta sección de su informe puede encontrarse en http://www.dca.gov.uk/civil/final/sec4d.htm.

81 Véase http://www.dca.gov.uk/civil/procrules_fin/pdf/practice_directions/pd_part63.pdf.

82 Por ejemplo, Blue Lion Manuf (Pty) Ltd contra National Brands Ltd 2001 (3) SA 884 (SCA): “presentaron un expediente de 720 páginas y 57 páginas de alegaciones para que decidiéramos si un fabricante pretende hacer pasar el envoltorio de sus bizcochos de coco por los de otro fabricante de bizcochos similares.”

83 Take & Save Trading CC contra The Standard Bank of SA LTD (dictamen del Tribunal Supremo de Apelaciones de Sudáfrica, marzo de 2004). Véase www.law.wits.ac.za.

84 Informe Woolf, párrafo 17, en http://www.dca.gov.uk/civil/final/sec4d.htm.

85 Ibídem, párrafo 16.

86 La Comisión de Reforma Legislativa de Sudáfrica tiene un proyecto pendiente relativo a las normas que rigen la prueba. También en este caso, la cuestión principal es la reforma de la norma contraria al testimonio de segunda mano, puesto que su reforma anterior no ha tenido éxito.

87 Sin embargo, véase Australian Broadcasting Corp contra Lenah Game Meats [2001] 185 ALR 1, 5: “cuando un demandante solicita al tribunal un mandamiento interlocutorio, la primera pregunta que podrá formularse al abogado es: ¿cuál es su derecho? Si un demandante que ha iniciado una acción para solicitar una medida de reparación no puede demostrar que si se prueba que los hechos alegados son verdaderos habrá fundamento suficiente para obtener la reparación final, tal vez no haya fundamento para dictar una medida interlocutoria. Notas sobre el caso en [2002] MULR 36 (Melbourne University Law Review).

88 American Cyanamid Co contra Ethicon Ltd [1975] AC 396 (HL). Ha sido adoptada en el Canadá: RJR–MacDonald Inc contra Canada (AG) [1994] 1 SCR 311, página 348; Australia: por ejemplo, Australian Coarse Grain Pool Pty Ltd contra Barley Marketing Board of Queensland (1983) 57 ALJR 425.

89 Beecham Group Ltd contra B–M Group (Pty) Ltd 1977 1 SA 50 (T).

90 Cf. Series 5 Software contra Clarke [1996] FSR 273.

91 Véase Interdicts de L.T.C. Harms en el número 11 de The Law of SA (primera reedición) párrafo 328. A continuación se expone el derecho común inglés de Sudáfrica. Buena parte de esos principios están contemplados en las disposiciones de la Ley de Lucha contra la Piratería y la Falsificación, que ya se ha examinado.

92 Shoba contra Officer Commanding 1995 4 SA 1 (A) 15G-J.

93 El precedente está sentado en el Canadá en el caso R contra James Lorimer & Co [1984] 1 FC 1065 (CA) 1073.

94 Ley del Tribunal Supremo de 1981, Artículo 50.

95 La jurisprudencia se examina en: “Permanent injunctions in copyright cases: When will they be refused?” de Gwilym Harbottle; [2001] EIPR 154.

96 Omega Africa Plastics (Pty) Ltd contra Swisstool Manufacturing Co (Pty) Ltd 1978 (3) SA 465 (A) 471.

97 WIPO/CME/3 Prov. párrafo I.

98 Feltner contra Columbia Pictures Television Inc (1998) 118 SC 1279.

99 Sudáfrica: De Klerk contra Absa Bank Ltd [2003] 1 All SA 651 (SCA); Inglaterra: Chaplin contra Hicks [1911] 2 KB 786; Canadá: Penvidic Contracting Co. Ltd contra International Nickel Co. of Canada Ltd (1975) 53 DLR (3d) 748.

100 Omega Africa Plastics (Pty) Ltd contra Swisstool Manufacturing Co (Pty) Ltd 1978 (3) SA 465 (A); General Tire contra Firestone [1976] RPC 197; Celanese International Corp contra BP Chemicals Ltd 1999 RPC 203.

101 Véase “Patent law: Legal and economic principles” de John W Schlicher párrafo 9.04.

102Omega Africa Plastics (Pty) Ltd contra Swisstool Manufacturing Co (Pty) Ltd 1978 (3) SA 465 (A) 472. En lo relativo a la posición que se adopta en Inglaterra, véase: Gerber contra Lectra [1995] RPC 383.

103 “Síntesis de las cuestiones relativas a las dificultades y las prácticas en el campo de la observancia”, WIPO/CME/3 párrafo 55.

104 Véase “Why the music industry must settle with Napster”, de Doug Isenberg en Gigalaw.com.

105 (1998) 46 USPQ 2d 1350 (SD Cal).

106 Keith Kirsten’s (Pty) Ltd contra Weltevrede Nursery (Pty) Ltd and another [2002] 3 All SA 624 (C); 2002 (4) SA 756 (C). El demandante perdió en la apelación.

107 La cuestión fue planteada por algunos Estados miembros: “Síntesis de las cuestiones relativas a las dificultades y las prácticas en el campo de la observancia” WIPO/CME/3, párrafos 21 a 24 y 54.

108 Véase “Intellectual Property Law” de David Vaver (1997) 263.

109 La decisión fue desestimada en la apelación, por otros motivos. Véase “Intellectual Property Law” de David Vaver (1997) 263.

110 35 USC párrafo 284.

111 Monsanto Canada Inc. contra Schmeiser 2004 SCC 34 (Tribunal Supremo del Canadá).

112 En Inglaterra, véase: Celanese International Corp contra BP Chemicals Ltd [1999] RPC 203 218 y siguientes. En el Canadá, véase: Imperial Oil contra Lubrizol [1996] 71 CPR (3d) 26.

113 Montres Rolex SA contra Kleynhans 1985 (1) SA 55 (C).

114 Priority Records (Pty) Ltd contra Ban-Nab Radio and TV 1988 (2) SA 281 (D) 292–294; SA Music Rights Organization Ltd contra Trust Butchers 1978 (1) SA 1052 (E) 1057-1058.

115 CCP Records Co (Pty) Ltd contra Avalon Record Centre 1989 (1) SA 445 (C) 449-450.

116 Por ejemplo, 35 USC, párrafo 284.

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