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Existen dos tipos de proceso civil en lo relativo a la observancia de los derechos de propiedad intelectual. El primero es el juicio: comienza con una serie de demandas en las que se definen las cuestiones, seguidas por la proposición de prueba y otros trámites previos al juicio; todo confluye en un juicio en el que los testigos tienen que presentar oralmente la prueba y pueden ser objeto de repregunta. El segundo tipo es el de proceso sumario, que se aplica cuando no parecen existir controversias graves sobre los hechos y las cuestiones son de naturaleza jurídica. Toda la prueba se presenta por declaración jurada, por lo general no hay proposición de prueba y no se presenta prueba oral. Habitualmente, se entabla un juicio en casos de infracción de una patente, mientras que los litigios sobre derecho de autor y marcas suelen resolverse mediante procesos sumarios.

10) La necesidad de tribunales especializados


En un documento de consulta preparado por la Secretaría de la OMPI para una reunión anterior a la presente conferencia se sostuvo lo siguiente48:
“En muchas respuestas [de los Estados miembros] se promovió el establecimiento de tribunales especializados, debido a la naturaleza compleja de las infracciones en el ámbito de la propiedad intelectual, en particular de las patentes. Se consideraba como un camino posible hacia una toma de decisiones económica, eficiente y coherente. También podría mejorarse la eficacia de los tribunales especializados mediante la creación de una moderna estructura de apoyo basada en tecnologías de la información y una biblioteca nacional de referencia dedicada principalmente al derecho de propiedad intelectual. Este sistema supondría la capacitación de un grupo relativamente pequeño de jueces y fiscales en el manejo de cuestiones cada vez más complejas.”
Aunque en el Acuerdo sobre los ADPIC no se exija a los países la creación de tribunales especializados para hacer efectiva la observancia de los derechos de propiedad intelectual49, cabe ponderar la posibilidad de crearlos. (No nos ocuparemos aquí de otros tribunales especializados en propiedad intelectual que entienden en cuestiones de registro y cuestiones similares.) Hace unos años, en Sudáfrica, una comisión presidida por el juez Hoexter examinó la posibilidad de crear esos tribunales, pero decidió que no había justificación suficiente. Según su opinión, expresada sucintamente, si bien las sutilezas del derecho de propiedad intelectual no son para cualquiera, están al alcance de los comunes mortales; la complejidad del derecho de patentes reside no en dominar sus principios, sino en llegar al sustrato de hechos a los que esos principios deben aplicarse; y por último la especialización podría llevar a una visión parcializada50.
Sin embargo, es indiscutible que los casos de propiedad intelectual en el sistema judicial general deberían ser dirimidos por jueces con conocimientos especializados en la materia. Los conocimientos prácticos serían preferibles, pero no deben subestimarse los conocimientos adquiridos durante las sesiones de capacitación para jueces. Si bien esta práctica es habitual en los tribunales sudafricanos, no siempre es factible. No se quiere sugerir aquí que los expertos en propiedad intelectual no se equivoquen, sí lo hacen, pero al menos pueden controlar el litigio y orientar en la dirección correcta a los abogados que no conozcan el tema. Ventilar un litigio ante un juez con experiencia en propiedad intelectual, y no ante un novato en la materia, permite ahorrar tiempo y dinero.
Por una parte, los abogados de propiedad intelectual no son los únicos que intervienen en los juicios sobre propiedad intelectual, y cualquier ventaja que se obtenga gracias a los conocimientos de los jueces, se diluye si intervienen en el caso abogados que no tienen nociones mínimas de propiedad intelectual51. Como contrapartida, cabe señalar que los abogados que suelen intervenir en juicios de carácter general y en la práctica llevan adelante casos técnicos (contratos de construcción, negligencia profesional, etc.) y deben tratar con expertos de toda clase, suelen ser mejores que los abogados de propiedad intelectual o los que están capacitados técnicamente para llevar adelante juicios en ese ámbito, aunque pueda tomarles más tiempo entender el caso en profundidad. Son expertos en tácticas judiciales y en el examen de los testigos.
Desde el punto de vista económico o práctico, no siempre es posible contar con tribunales especializados en propiedad intelectual. En algunos países faltan recursos, se producen pocos litigios sobre propiedad intelectual y hay pocos conocimientos técnicos; un tribunal centralizado de propiedad intelectual podría dificultar el acceso a la justicia. A veces, el sentido común es más importante que los conocimientos técnicos, y es discutible que la propiedad intelectual sólo esté al alcance de un especialista. Un juez que sabe leer ¿no verá que un libro está copiado de otro? Un juez que puede oír, ¿no se dará cuenta de que una obra musical está copiada de otra? Y un juez que vive en este mundo, ¿no podrá decidir si una marca es tan similar a otra como para producir confusión52?

11) Independencia judicial


Para que la observancia sea eficaz en sede judicial el poder judicial debe ser independiente y tener autoridad moral. Con arreglo a la Constitución sudafricana, la autoridad judicial recae en los tribunales, independientes y sujetos únicamente a la Constitución y al derecho, que deben aplicar de manera imparcial y sin miedo, favores ni prejuicios. Nadie ni ningún órgano estatal pueden interferir en el funcionamiento de los tribunales. Con medidas legislativas y de otra índole, los órganos estatales deben asistir y proteger a los tribunales para garantizar su independencia, imparcialidad, dignidad, accesibilidad y eficacia. Una orden o decisión emitidas por un tribunal vinculan a todas las personas y los órganos estatales a los que se aplican.
Para cumplir su función constitucional, el poder judicial necesita la aceptación pública de su autoridad e integridad moral, que son la verdadera fuente de sus facultades. Es fundamental que los jueces mantengan, protejan y mejoren continuamente la condición del poder judicial. A tal efecto deberán seguir las normas éticas que rigen sus actividades y su comportamiento tanto en el desempeño de sus funciones como fuera de él53.

12) El papel del poder judicial en la observancia de los derechos


Antes de analizar el papel del poder judicial en la observancia de los derechos de propiedad intelectual, cabe observar su función en la observancia de los derechos en general. Tal como se mencionó, los derechos de propiedad intelectual no gozan de una condición particular que los haga merecedores de protección especial o confiera a su titular privilegios procesales. Se trata de derechos corrientes, de índole similar a los derechos de propiedad54.
En el derecho común inglés, todas las personas gozan del derecho a recurrir a un tribunal independiente  como en todas las democracias constitucionales  y, en consecuencia, un titular de derechos de propiedad intelectual no se encuentra en una posición más sólida que cualquier otro demandante, ni un demandado, en el ámbito de la propiedad intelectual, se encuentra en una posición más débil que cualquier otro demandado55. Y hay otro aspecto: el simple hecho de que el titular de los derechos esté en una sólida posición financiera o sea extranjero, y el infractor sea un ciudadano que apenas logra subsistir, no significa colocar automáticamente al titular de los derechos en una situación procesal más desfavorable que la del demandado.
En la tradición del derecho común inglés se espera que los jueces asuman un papel pasivo56. Ello se nota particularmente en los litigios del ámbito civil, que comienzan a instancia de parte. Las partes definen las cuestiones litigiosas; reúnen la prueba, deciden qué testigos llamar, los interrogan y efectúan la repregunta; suele decirse que están vinculados por las pruebas que presentan sus testigos. Por otra parte, el tribunal no puede investigar la cuestión por sí mismo y, en particular, no puede redefinir las cuestiones ni llamar a testigos. Uno de los peores pecados que un juez puede cometer es “bajar al campo de juego”. Los jueces no pueden seguir consejos que vengan de fuera ni confiar en consejeros (aunque a veces puedan designar asesores expertos)57 y se limitarán a tomar nota de los hechos notorios.
Por todo ello, el papel del juez en la observancia de los derechos puede, con razón, describirse como formal y limitado, aunque existe otra opinión. En Sudáfrica, ya en 192858, se dijo que:
“Un juicio penal no es un juego en el que una parte tiene derecho a reclamar el beneficio generado por cualquier error u omisión cometidos por la otra parte, ni la posición del juez en un juicio penal es la de un árbitro que vela por que ambas partes observen las reglas del juego. Un juez o un administrador de justicia no es una mera figura decorativa, no sólo debe dirigir y controlar el proceso según las normas procesales conocidas, sino asegurar que se haga justicia.”
Lo mismo vale para los litigios en el ámbito civil. Lord Denning dijo que un juez no es un árbitro de cricket que se limita a indicar si un jugador está fuera y que no regula la marcha del juego59. En otro contexto60, el autor del presente documento ya había sostenido lo siguiente:
“Al buscar la verdad, ¿buscamos la verdad objetiva o una verdad suavizada? Los juristas continentales opinan que debería encontrarse la “verdad material”, es decir, los hechos. Si se pretende encontrar esta verdad, la cuestión no puede quedar en manos de las [partes]. Si fuese así, se presentaría al tribunal una imagen falseada. La prueba, que es material, no puede forzarse. Los acuerdos sobre los hechos no reflejan los hechos verdaderos. En otras palabras, nuestro sistema permite a las partes determinar los hechos respecto de los cuales el tribunal deberá tomar una decisión. Nuestras opiniones se basan sobre hechos que se dan por ciertos; sobre una parte de los hechos; sobre hechos falseados, inventados, un cuento de Alicia en el país de las maravillas. Adornamos la realidad y lo sabemos. Por otra parte, es un mito creer que en cualquier sistema puede siempre, o habitualmente, establecerse la verdad material. La búsqueda de la “verdad” también debe ser razonable, justa y económica; la verdad debe encontrarse en un lapso razonable y debe presentarse en el marco de un juicio de proporciones manejables.”
Por consideraciones filosóficas o prácticas61, algunos jueces se atienen al enfoque ortodoxo; otros adoptan un papel más activo en el proceso, un arte muy desarrollado en el sistema judicial de los EE.UU.62 y que a veces practican los jueces ingleses en el ámbito de las patentes. Es un arte que exige una buena dosis de confianza.

13) La función del poder judicial en la observancia de los derechos de propiedad intelectual
Por los motivos ya expuestos, la función del poder judicial en la observancia de los derechos de propiedad intelectual no debería ser distinta de su función habitual. Sin embargo, hay algunas características de los derechos de propiedad intelectual que inciden en la función de los jueces a la hora de hacer efectiva la observancia, puesto que un juez no es un autómata que, al recibir cierta información, producirá siempre un resultado predeterminado.
Los derechos de propiedad intelectual son derechos reconocidos internacional y legalmente y deben ser respetados, con independencia de su exclusividad, y los jueces que suelen adoptar una postura contraria al monopolio deberían velar por que ello no contamine su actitud hacia los titulares de derechos. Los jueces deberían ser conscientes de que los litigios sobre propiedad intelectual:
“constituyen un importante vínculo directo entre el funcionamiento del sistema judicial y el desarrollo económico. Es decir que la validez de la protección de la propiedad intelectual depende en gran medida del funcionamiento del sistema judicial. […P]ara que los derechos de propiedad intelectual cumplan su objetivo, es necesario un apoyo judicial eficaz. […U]n derecho sin un recurso resulta ser una fantasía muy costosa. Cuando el apoyo judicial para esos derechos especiales es débil, se entorpece la movilización de ese recurso natural, con pérdidas considerables para el país63.”
Sin embargo, los jueces no siempre son conscientes de ello. Se dice que en una conferencia sobre propiedad intelectual los jueces de un país dijeron que no podían entender la justificación de las patentes farmacéuticas y los jueces de otro país opinaron que la protección por derecho de autor de los programas informáticos constituía un impedimento a la educación de los niños64. Norman L. Balmer65 explica por qué se equivocan:
“Así como el asno no correrá detrás de la zanahoria a menos que pueda alcanzarla de vez en cuando, los innovadores no invertirán en inventar, desarrollar, implantar y comercializar nuevas tecnologías a menos que crean que se cumplirá la promesa que conlleva la patente. Si los innovadores consideran que las patentes son sólo licencias para gastar dinero en juicios, las patentes no cumplirán su promesa de alentar la innovación. Las patentes concedidas correctamente deben inducir al respeto, un respeto que se logra si los tribunales defienden las patentes concedidas correctamente, establecen que hubo infracción cuando la hubo y, sobre todo, evalúan de manera concreta y adecuada los daños y perjuicios causados. Los eventuales infractores deberían saber que cometer infracciones no es rentable.”
Los derechos exclusivos son la excepción, no la norma, y es preciso justificarlos66. En la práctica ello significa que cuando una parte se funda en la exclusividad de un derecho de propiedad intelectual deberá moverse dentro del estricto marco normativo que rige esa esfera67. Se sostiene que algunas de esas normas son técnicas, por ejemplo a la hora de establecer la titularidad del derecho de autor, puesto que el demandante está obligado a presentar pruebas que cubran todos los puntos necesarios para determinar la titularidad; este aspecto, para un lego, puede ser como un campo minado.
Muchas veces parecería que la observancia de la propiedad intelectual gira en torno a un conflicto entre el fuerte y el débil, el rico y el pobre; rara vez es así en lo relativo a la observancia en el ámbito civil:
“No es una lucha moral entre buenos y malos, grandes y pequeños; es una lucha entre competidores por la ganancia”68.
Algunos derechos de propiedad intelectual se refieren a ámbitos tecnológicos y son pocos los jueces que están capacitados técnicamente, algunos hasta sufren de “tecnofobia”, y la tecnología puede ser demasiado para un juez que no tiene preparación en la materia. Si no está debidamente capacitado es probable que un juez no entienda la importancia de la tecnología y se equivoque. A partir de sus impresiones, un juez podrá encontrar derechos que no tienen justificación; no es descabellado decir que cuanto más inexperto sea un juez, más probable será que encuentre una justificación para los derechos que un titular de derechos alega tener69.
El desarrollo tecnológico suele ser más veloz que el desarrollo jurídico y por ello los jueces se ven en la situación de aplicar leyes “anticuadas” a situaciones “nuevas”; leyes sancionadas sin prever el desarrollo futuro de la tecnología. A título de ejemplo, cabe citar la evolución de los programas informáticos (antes de que la legislación sobre derecho de autor se modificara para contemplar estas situaciones)70 y los juegos de vídeo71. En otros casos, como el patentamiento de formas elevadas de vida, se plantean cuestiones no sólo jurídicas sino éticas con respecto a las cuales los tribunales lógicamente podrán no coincidir72.
Determinar el alcance de los derechos suele suponer cuestiones de interpretación y, a este respecto, el derecho común inglés y el derecho codificado difieren: tradicionalmente, el derecho común inglés es más literal que el derecho codificado. El Protocolo sobre la Interpretación del Artículo 69 del Convenio sobre la Patente Europea podría contribuir a disminuir la brecha, pero a pesar de ese instrumento los tribunales no siempre llegan a las mismas conclusiones, por ejemplo, sobre el significado de los fascículos de patente73. Sin embargo, los tribunales de derecho común inglés están adoptando un enfoque más flexible respecto de la interpretación74.
Decidir acerca de la validez de un derecho supone formular un complejo juicio de valor: ¿la marca es distintiva? ¿La invención es evidente? ¿La obra del demandado es una copia de la del demandante? ¿Hay equivalencia entre la invención reivindicada y el artículo infractor?75 Estas evaluaciones deben realizarse desde la óptica del consumidor corriente, el artesano típico, etcétera.

14) Costas


El principio general del derecho común inglés es que las costas se imponen a discreción del tribunal76. Ello significa que el tribunal podrá imponer a una parte el pago de las costas de la otra. Por lo general, la parte perdedora deberá pagar las costas de la vencedora y, entre otras cosas, ello cumple una función disuasiva, para evitar la tentación de iniciar un juicio sin fundamento suficiente. Sin embargo, la imposición de costas no compensará plenamente a la parte vencedora; las costas se fijan según un arancel que a menudo guarda poca relación con los honorarios reales de los abogados.
Las costas de un proceso de derecho común inglés son significativamente más elevadas que las de un proceso de derecho codificado. El problema no es de fácil solución, puesto que la manera de litigar es una cuestión de cultura jurídica y ésta no se cambia fácilmente.
Las costas de un juicio de propiedad intelectual son aún más elevadas. Según parece, un juicio típico de patentes en los EE.UU. podría costar entre 1 y 3 millones de dólares de los EE.UU. En un proceso reciente, de cuatro días de duración, en Inglaterra, por una infracción “aparentemente sencilla”, las costas fueron de una 850.000 libras esterlinas77. Ya en 1892, Lord Esher manifestó su irritación, y es útil citar lo que dijo, puesto que aún conserva su actualidad78:
“Solía decirse que había algo llamativo en un litigio sobre un caballo: que los testigos siempre cometerían perjurio. Yo creo que hay algo llamativo en un litigio sobre una patente, y es que todos discuten y formulan preguntas interminables; un litigio sobre una patente, que no es más difícil de juzgar que cualquier otro litigio, en lugar de durar seis horas, termina por durar como mínimo seis días, si no 12. Estoy seguro de que tiene que haber una solución.” (Página 116).

“Veamos… se nota inmediatamente cuando el litigio es sobre una patente, antes de que se inicie el juicio. ¿Cómo nos damos cuenta? Nos damos cuenta por la pila de libros así de alta [levanta una pila de documentos] siempre, una pila para cada abogado y también una pila para cada juez, y por las voluminosas notas taquigrafiadas: podemos decir “he aquí un litigio sobre patentes”. Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia de todo esto? Es que cualquier persona podría preferir que se infrinja su patente, o que cualquier cosa le suceda, salvo perder a toda su familia por una epidemia de gripe, antes que enfrentar un litigio sobre una patente. Si su patente desaparece, quedará en la ruina. ¿De quién es la culpa? No es culpa de la ley, sino de la manera en que ésta se aplica en un litigio sobre patentes. Eso causa todos los problemas.” (Páginas 116 y 117.)


Hasta Charles Dickens escribió un cuento sobre el tema, titulado “A poor man’s tale of a patent79. Más recientemente, Lord Woolf propuso recursos especiales para Inglaterra y Gales80, y sus sugerencias han sido aceptadas, introduciéndose nuevas normas procesales para los litigios sobre patentes81. En Sudáfrica, el problema no se limita a esos litigios, sino que abarca todos los litigios sobre propiedad intelectual82. Los motivos son muchos y la solución no es sencilla.
Recientemente, el autor preguntó a un abogado por qué en un litigio determinado se estaban presentando al tribunal tantos documentos innecesarios y la respuesta fue que el cliente había insistido en que así fuera. El futuro de toda una empresa puede depender del valor económico de cierto derecho de propiedad intelectual y muchas veces las partes en litigio participan en un combate mortal que no excluye ninguna arma. En ese mismo litigio, por ejemplo, los daños y perjuicios fueron de 10.000 rand, cuando las costas de una de las partes superaron los 600.000 rand y no hay razones para creer que las de la otra hayan sido inferiores.
Los abogados también pueden pecar por exceso, a veces porque se dan cuenta de la importancia de la cuestión para el cliente y no desean poner en juego su responsabilidad profesional; también hay que tener en cuenta la imprevisibilidad de los tribunales. Lo que el abogado puede considerar como un elemento a favor, podrá ser considerado como un elemento en contra por el tribunal y viceversa, por lo cual el abogado tiende a exponer todos los elementos, a favor o en contra. En realidad, puesto que el abogado no es el juez en el litigio de su cliente, a lo sumo, puede brindar asesoramiento.
Por último es importante la naturaleza del objeto del litigio, puesto que suele determinar los costos. Pueden ser necesarios experimentos técnicos, o estudios de la opinión pública; y los peritos tienen que prepararse, y pasar a una enorme cantidad de tiempo en el tribunal. Algunos peritos deberán venir del exterior, especialmente si todavía no se cuenta localmente con los conocimientos científicos necesarios. La proposición de pruebas por las partes, especialmente en algunas jurisdicciones de derecho común inglés, tiene una incidencia importante en las costas.
¿Pueden los tribunales limitar los costos? La respuesta, como surge de la próxima sección es claramente afirmativa.

15) La gestión de los procesos en materia de propiedad intelectual


Se ha mencionado la función pasiva del juez en los juicios civiles en los países de derecho común inglés. Sin embargo, la pasividad se limita o debería limitarse a aceptar las alegaciones de las partes; no debe impedir a un juez administrar el litigio:
“La justicia de los procesos exige que el juez participe activamente en la gestión del juicio, controle los procedimientos, garantice que no se desperdicien recursos públicos ni privados, señale cuando una prueba no es pertinente y la rechace. Un enfoque pasivo del litigio por los funcionarios judiciales no se justifica ni para la administración de justicia ni para la administración de recursos83”.
Las normas procesales imponen fuertes limitaciones a los jueces; a menudo incorporan derechos procesales amplios, incluyendo plazos largos, para los demandados recalcitrantes. Sin embargo, las reglas están hechas para el tribunal y no el tribunal para las reglas. En muchos países de derecho común inglés el juez únicamente conoce el caso cuando se lo presenta a juicio y sólo entonces interviene y asume el control.
Se está poniendo en tela de juicio el valor de algunos de esos derechos procesales y, como consecuencia, las reglas están cambiando. Por ejemplo, el tribunal del Distrito Este de Virginia, introdujo lo que se denomina coloquialmente como rocket docket (expediente relámpago), que le permite resolver todos los litigios sobre propiedad intelectual en un plazo de entre 6 y 8 meses. Ya se ha mencionado la aplicación de las recomendaciones Woolf en Inglaterra y en el País de Gales. En Sudáfrica se está aplicando un programa piloto por el que se introduce un esquema de gestión del flujo de casos que, aunque es bienvenido, conlleva algunas desventajas. Un experimento reciente en un tribunal de la jurisdicción ordinaria de Sudáfrica debió ser abandonado en sus comienzos, entre otras cosas, debido al aumento desmesurado de los costos. No cabe duda de que deben elaborarse procedimientos  
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