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Resolución Nº 1085-2009-tc-s2 Sumilla


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Resolución Nº 1085-2009-TC-S2





Sumilla : Los postores son responsables de la veracidad y exactitud de la información y documentación que presentan en sus propuestas.


Lima, 16 de Abril de 2009


Visto en sesión de fecha 16 de abril de 2009 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 566.2009.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por Consorcio Vial Roalsa conformado por Su Cavero Julia Teresa, Milenio Consultores S.A.C., Consorcio de Ejecución y Consultoría S.A. y Roalsa Contratistas Generales S.R.L. contra la descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública Nº 010-2008/MTC/20, convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional, para la ejecución de la obra: “Construcción de los puentes Alacrán, Sábalo y Codo, ubicados en la Carretera Pozo-Codo de Pozuzo”; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:



  1. El 30 de setiembre de 2008, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional), en lo sucesivo La Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 010-2008/MTC/20, para la ejecución de la obra: “Construcción de los puentes Alacrán, Sábalo y Codo, ubicados en la Carretera Pozo-Codo de Pozuzo”, por un valor referencial de S/. 4 510 854,39.




  1. El 21 de enero de 2009, se realizó el acto de presentación de propuestas.




  1. El 28 de enero de 2009, se declaró desierto el proceso. Cabe señalar que la propuesta formulada por Consorcio Vial Roalsa fue descalificada por transgredir el Principio de Moralidad al presentar un documento inexacto para la calificación de su experiencia en obras similares (Construcción de Puente Nuevo Paccha y accesos), según Resolución Nº 1819-2007-TC-S2.




  1. Mediante escrito presentado el 09 de febrero de 2009, subsanado el 10 del mismo mes y año, Consorcio Vial Roalsa conformado por Su Cavero Julia Teresa, Milenio Consultores S.A.C., Consorcio de Ejecución y Consultoría S.A. y Roalsa Contratistas Generales S.R.L., en adelante El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, en virtud de los siguientes argumentos:




  1. El porcentaje de participación de la consorciada Su Cavero Julia Teresa en la obra Construcción de Puente Nuevo Paccha y accesos es de 65%, según se advierte del contrato y certificado de participación incluidos en su propuesta.




  1. Mediante Oficio Nº 273-2008-CONSUCODE/SAUS/MGD de 25 de abril de 2008, la Dirección de Servicios Institucionales dejó constancia de que el Consorcio Luren se encontraba inscrito en el Registro Nacional de Proveedores para la ejecución de la obra Construcción de Puente Nuevo Paccha y accesos, con una participación del 65% para la consorciada Su Cavero Julia Teresa.




  1. Desconocía que existiera alguna cesión de derechos en lo que respecta a la ejecución de la obra Construcción de Puente Nuevo Paccha y accesos, hecho que en todo caso, les debió ser consultado por el Comité Especial. En todo caso, refiere, la cesión de derechos difiere de la cesión de posición contractual, y en ese sentido, la participación de la consorciada Su Cavero Julia Teresa se mantuvo inalterable.




  1. El 11 de febrero de 2009, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.




  1. Mediante escritos presentados el 25 y 26 de febrero de 2009, La Entidad remitió los antecedentes administrativos. Asimismo, presentó el Informe Técnico Nº 002-2009-MTC/20.2.5.OEC, el cual indica que la Constancia de Consorcio Nº 42 consigna la conformación inicial del Consorcio Luren, la cual, sin embargo, fue modificada reduciéndose la participación de la consorciada Su Cavero Julia Teresa de 65 a 20%, lo cual se vio reflejado en el certificado emitido por la entidad contratante y el laudo arbitral de 30 de setiembre de 2005.




  1. El 10 de marzo de 2009, El Impugnante indicó que el contrato celebrado fue una cesión de derechos y no una subcontratación ni una cesión de posición contractual, y en ese sentido, constituye un negocio jurídico interno válido entre las partes, sin que se afecte el porcentaje de participación de la consorciada Su Cavero Julia Teresa. Adicionalmente, cuestiona la veracidad y exactitud del certificado de 21 de junio de 2004 en el cual basó el Tribunal su anterior pronunciamiento.




  1. El 24 de marzo de 2009, se realizó la Audiencia Pública correspondiente, oportunidad en la cual el representante de El Impugnante realizó su informe oral.




  1. El 24 de marzo de 2009, se solicitó información adicional a Provias Descentralizado.




  1. El 02 de abril de 2009, El Impugnante remitió el Informe Nº 115-2009-MTC/21.UCTD, el cual concluye que el Certificado de fecha 21 de junio de 2004, supuestamente emitido por Provias Descentralizado, no obra en sus archivos y su contenido no es conforme a las condiciones finales de la liquidación.




  1. El 06 de abril de 2009, Provias Descentralizado remitió la información adicional solicitada.




  1. El 07 de abril de 2009, se declaró el expediente expedito para resolver.



FUNDAMENTACIÓN:


  1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra la descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública Nº 010-2008/MTC/20, para la ejecución de la obra: “Construcción de los puentes Alacrán, Sábalo y Codo, ubicados en la Carretera Pozo-Codo de Pozuzo”.




  1. Conforme se advierte de los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por El Impugnante consiste en determinar si la decisión del Comité Especial de descalificar su propuesta técnica se adecúa a las Bases y a la normativa de la materia.




  1. Es el caso que el Comité Especial descalificó la propuesta técnica de El Impugnante por transgredir el Principio de Moralidad al haber presentado un documento inexacto para la calificación de su experiencia en obras similares (Construcción de Puente Nuevo Paccha y accesos), según Resolución Nº 1819-2007-TC-S2. En ese sentido, este Colegiado debe determinar si, en efecto, El Impugnante vulneró el Principio de Moralidad en el presente proceso.




  1. De la revisión de la propuesta técnica formulada por El Impugnante, se advierte que éste declaró como parte de su experiencia en obras similares la Construcción del Puente Paccha y Accesos con una participación del 50%. Para estos efectos, presentó el Contrato Nº 0148-2002-MTC/15.02 PROVIAS-D del 11 de octubre de 2002, mediante el cual Provias Departamental contrata al Consorcio Luren para la ejecución de dicha obra por la suma de S/. 4 369 784,33. En adición a ello, incluyó copia del acta de recepción de la obra de fecha 01 de julio de 2004, la Resolución Directoral Nº 724-2004-MTC/22 que aprueba la liquidación de la obra por S/. 5 556 782,69 y la constancia de Consorcio de 30 de setiembre de 2002 que consigna la participación de Prado Contratistas Generales S.R.L. en un 35% y la ingeniera Julia Teresa Su Cavero con un 65% de participación.




  1. El Comité Especial resolvió la descalificación de El Impugnante en virtud de lo dispuesto en la Resolución Nº 1819.2007.TC-S2.

Al respecto, de la lectura de dicha resolución se advierte que la Segunda Sala del Tribunal dispuso la descalificación de la oferta de Consorcio Virgen de Guadalupe en virtud de los siguientes fundamentos:



14.Sin perjuicio de lo anterior, en aplicación del Principio de Trato Justo e Igualitario, cabe referirnos a la propuesta técnica del postor Impugnante; al respecto, este colegiado para mejor resolver solicitó información adicional al Ministerio de Transportes y Comunicaciones con fecha 19 de septiembre de 2007, la cual fue remitida mediante Oficio N.º 862-2007-MTC/20.3 de fecha 10 de octubre de 2007, a la cual se adjuntó el Informe Técnico N.º 006-2007-MTC/20.2.5DEACE respecto a la evaluación de los folios 484 de la propuesta técnica del Impugnante y del folio 203 del postor CEBA S.A. De esta forma en el citado informe la Entidad concluye que El Consorcio LUREN ejecutor de la obra Construcción del Puente Pacchac y Accesos, varió en cuanto a la conformación de sus asociados desde la fecha de suscripción del contrato hasta la fecha del término de la obra; habiéndose reducido la participación de uno de los consorciados, que ahora forma parte del Consorcio Virgen de Guadalupe (Ingeniera Teresa Su Cavero).
15.Sobre el particular, de la revisión del Formato N.º 08 incluido en el folio 484 de la propuesta técnica del Postor Impugnante, este Colegiado concluye que el mismo ha presentado documentación falsa y/o inexacta, toda vez que un miembro del consorcio Impugnante con el afán de obtener una calificación más alta en el puntaje técnico, declaró una experiencia con la cual tenía conocimiento que no contaba, al haber firmado una cesión de derechos con la que habría reducido su porcentaje de participación en la obra Construcción del Puente Pacchac y Accesos; en este sentido, la intencionalidad del Impugnante de inducir a error -como efectivamente hizo- al Comité Especial de la Entidad, constituye una transgresión al principio de Moralidad1 que rige la contratación pública, por lo cual en aplicación del numeral 9) del artículo 294 del Reglamento2, corresponde abrir expediente de aplicación de sanción al Consorcio Virgen de Guadalupe, y por su efecto descalificarlo del presente proceso de selección al haber transgredido el principio de moralidad, y haber presentado un documento falso, referido a lo declarado en el Formato N.º 08 de su propuesta técnica, al afirmar como válida una experiencia con la que no contaba, ello en aplicación del artículo 185 del Reglamento3, por lo cual carece de objeto pronunciarse sobre los demás puntos cuestionados en relación a la propuesta técnica del Impugnante.
Nótese de lo expuesto, que la citada resolución descalificó la propuesta de Consorcio Virgen de Guadalupe por haber declarado una experiencia de la consorciada Julia Teresa Su Cavero que no tenía al haber firmado una cesión de derechos con la que redujo su porcentaje de participación en la obra Construcción del Puente Paccha y Accesos. Ello en la medida de que Consorcio Luren estuvo inicialmente conformado por Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. en un 35% y la ingeniera Julia Teresa Su Cavero con un 65% de participación. No obstante ello, mediante escritura de Cesión de Derechos de fecha 15 de octubre de 2003, Consorcio Luren formalizó la cesión de derechos del 70% del Contrato Nº 0148-2002-MTC/15.02 PROVIAS-D a favor del Consorcio Cebasa Codursa, quedando la ingeniera Julia Teresa Su Cavero con un 20% y Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. con el 10%.


  1. Al respecto, debe tenerse presente, en primer lugar, que el Contrato Nº 0148-2002-MTC/15.02 PROVIAS-D fue suscrito el 11 de octubre de 2002, relacionado con la Licitación Nº 0016-2002-MTC/15.17, por lo que no le resultan aplicables las disposiciones y prohibiciones contenidas en los artículos 208 y 209 del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, sino mas bien los Decretos Supremos Nº 012-2001-PCM y 013-2001-PCM.

Por otro lado, en lo que respecta a la cesión de derechos, el artículo 1206 del Código Civil establece que es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto, siendo que la cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor. A su turno, la cesión de posición contractual, es regulada en el artículo 1435 del Código Civil, según el cual en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Para estos efectos, sin embargo, se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión.

  1. Ahora bien, según se advierte del contrato de cesión de derechos del Contrato Nº 0148-2002-MTC/15.02 PROVIAS-D Consorcio Luren, este consigna en el numeral primero que el Consorcio cuenta con la participación de las consorciadas Julia Teresa Su Cavero y Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. en los derechos u obligaciones de la obra Construcción del Puente Paccha y Accesos en un 65% y 35%, respectivamente. Asimismo, en el segundo párrafo precisa que la empresa Prado Contratistas Generales S.R.L. cede el 25% de su participación de la obra y la señora Julia Teresa Su Cavero cede el 45% de su participación de la obra al Consorcio Cebasa Codursa, con lo que los aportes quedan conformados de la siguiente manera: Julia Teresa Su Cavero con 20%, Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. con 10% y Consorcio Cebasa Codursa con 70%. Finalmente, en el párrafo quinto se establece que el manejo técnico, administrativo y económico de la obra estará a cargo del Consorcio Cebas Codursa.

Nótese de lo expuesto, que la cesión pactada entre Julia Teresa Su Cavero, Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. y Consorcio Cebasa Codursa incluyó la participación de las consorciadas Julia Teresa Su Cavero y Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. en los derechos u obligaciones de la obra Construcción del Puente Paccha y Accesos en los porcentajes pactados, sin limitarse a los derechos patrimoniales como sostiene El Impugnante, tan es así que Consorcio Cebasa Codursa asumió el manejo técnico, administrativo y económico de la obra.




  1. En adición a ello se tiene que obra en autos el laudo arbitral de fecha 30 de setiembre de 2005, en el cual se indica que Provias Departamental tenía conocimiento de la cesión de derechos celebrada entre Julia Teresa Su Cavero, Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. y Consorcio Cebasa Codursa4.




  1. Dentro de este contexto, este Colegiado advierte que el contrato antes señalado constituye la cesión de las consorciadas Julia Teresa Su Cavero y Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. del 70% de su posición en el Contrato Nº 0148-2002-MTC/15.02 PROVIAS-D a favor del Consorcio Cebasa Codursa, lo cual fue de conocimiento de Provias Departamental, en su oportunidad.

En virtud de ello, esta Sala concuerda con lo expuesto en el numeral sexto de las consideraciones sobre el fondo de la controversia del laudo arbitral de fecha 30 de setiembre de 2005, en el sentido de que “el CONSORCIO LUREN, si bien por un lado se organizó primero con la participación de Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. y la Ingº Julia Teresa Su Cavero; también es cierto que por el mérito de la Escritura Pública de fecha 15 de Octubre de 2003 otorgada ante el Notario de Lima Dr. José Montoya Vera conforme se indica en el considerando precedente, incorporó a un tercer partícipe, en este caso al CONSORCIO CEBASA CODURSA, a quien los asociados originales le adjudicaron de manera irrevocable, el 70% de la participación de la obra; tal y conforme fluye con toda claridad y sin lugar a dudas, de lo estipulado en la Cláusula 2 de la Escritura Pública en mención. Consecuentemente, para todos los efectos legales derivados de dicho acto, el CONSORCIO LUREN, en lo sucesivo, quedó conformado por tres partícipes a saber: CONSORCIO CEBASA CODURSA con 70%; doña Julia Teresa Su Cavero con 20%; y por Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L. con el 10%.”




  1. Finalmente, en cuanto a lo señalado por El Impugnante en el sentido de que no tenían conocimiento de la cesión acaecida, cabe señalar que los postores son responsables de la veracidad y exactitud de la información y documentación que presentan en sus propuestas, lo cual es reconocido por El Impugnante en folio 13 de su oferta (Declaración Jurada Anexo Nº 02).

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el Oficio Nº 273-2008-CONSUCODE/SAUS/MGD de fecha 25 de abril de 2008, consigna la información con que fue inscrito el Consorcio Luren, el cual era 65% a favor de Julia Teresa Su Cavero y 35% para Constructora Prado Contratistas Generales S.R.L., lo cual se adecúa a la realidad de los hechos, toda vez que, a la fecha de formalización de dicho Consorcio, los citados porcentajes eran correctos.




  1. Por las consideraciones expuestas, habiéndose advertido que El Impugnante declaró en el folio 280 de su oferta, Anexo Nº 07, que su consorciada Su Cavero Julia Teresa contó con un 65% de participación en la obra Construcción del Puente Paccha y Accesos, lo cual no se adecúa a los hechos por cuanto con posterioridad a la formalización del Consorcio celebró un contrato con el que redujo su porcentaje de participación, hecho que constituye una transgresión al Principio de Moralidad5 que rige la contratación pública, este Tribunal concluye que corresponde descalificar su propuesta. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento6, corresponde abrir expediente de aplicación de sanción a las integrantes del Consorcio impugnante al haber presentado un documento con información inexacta referida a lo declarado en el Anexo Nº 07 de su propuesta técnica.




  1. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que las resoluciones que expide este Colegiado responden a las situaciones de hecho particulares de cada caso, sin que las Entidades puedan aplicarlas a supuestos de hecho ajenos a las causas en función de las cuales son expedidas. En ese sentido, debe ponerse en conocimiento de la máxima autoridad administrativa de la Entidad la actuación del Comité Especial, para los fines que estime pertinentes.




  1. Por otra parte, no puede soslayarse que durante la tramitación del presente procedimiento Provias Descentralizado ha manifestado que el Certificado emitido por el Ingeniero Juan Manuel Pineda Morán el 21 de junio de 2004 no obra en sus archivos y que su contenido no es conforme a las condiciones finales de liquidación de la obra Construcción del Puente Paccha y Accesos en cuanto al costo, plazos y descripción realizada de la obra. En tal sentido, se dispone que La Entidad realice la fiscalización posterior de la veracidad de dicho documento, cuyo resultado deberá ser puesto en conocimiento del Tribunal del OSCE.




  1. Por las consideraciones expuestas, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento, el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra la descalificación de su propuesta técnica debe ser declarado infundado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Juan Carlos Mejia Cornejo y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena Nº 008/2008.TC del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;


LA SALA RESUELVE:


  1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por Consorcio Vial Roalsa conformada por Su Cavero Julia Teresa, Milenio Consultores S.A.C., Consorcio de Ejecución y Consultoría S.A. y Roalsa Contratistas Generales S.R.L. contra la descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública Nº 010-2008/MTC/20, la cual se confirma por los fundamentos expuestos.




  1. Abrir expediente de aplicación de sanción a las integrantes del Consorcio Vial Roalsa, en aplicación del numeral 9) del artículo 294 del Reglamento, según lo expuesto en el numeral 11 de la fundamentación.




  1. Disponer que La Entidad realice la fiscalización posterior a la que se refiere el numeral 13 de la fundamentación.




  1. Poner en conocimiento de la máxima autoridad administrativa de la Entidad los hechos expuestos en el numeral 12 de la fundamentación, para los fines que estime pertinentes.




  1. Ejecutar la garantía con la que el impugnante recaudó su recurso de apelación.




  1. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.




  1. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.


Salazar Romero.

Mejia Cornejo.

Yaya Luyo.


1 “Artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:

1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.”



2 “Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas

El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…)

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE”


3 “Artículo 185.- Descalificación y Sanciones

El postor que presente documentación falsa será automáticamente descalificado, debiendo la Entidad comunicarlo al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para la aplicación de la sanción correspondiente”.




4 Fundamento noveno de las consideraciones sobre el fondo de la controversia.

5 “Artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:

1. Principio de Moralidad: Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.”




6 “Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas

El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…)



9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE”





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