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República de Colombia Página de Tutela 19. 143 Manuel jose villa olarte. Corte Suprema de Justicia sala de casación penal


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epública de Colombia


Página de

Tutela 19.143
MANUEL JOSE VILLA OLARTE.

Corte Suprema de Justicia



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente


Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ


Aprobado Acta No. 06
Bogotá D. C., nueve de febrero de dos mil cinco.
V I S T O S
la Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado del peticionario MANUEL JOSE VILLA OLARTE, contra el fallo del 2 de diciembre pasado, con el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negó la tutela que promovió para la defensa de los derechos de su hija menor de edad CAROLINA VILLA UPEGUI, los cuales considera conculcados por el Fiscal 1° seccional de esa ciudad.
A N T E C E D E N T E S
De acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación, el peticionario y la señora ANA CAROLINA UPEGUI ARISTIZABAL, adelantaron diligencia de conciliación en el Juzgado 2° de Familia de Cúcuta, dentro del proceso de alimentos que seguía contra el actor.
Conforme a dicho acuerdo, a parte de la cuota alimentaria que se fijo a cargo del señor VILLA OLARTE, del pago del dinero que adeudaba hasta ese momento y del régimen de visitas establecido en su favor, acordaron que la custodia y el cuidado personales de la menor, quedaban en cabeza de la madre y que la patria potestad se ejercería conjuntamente.
Según el peticionario, la señora UPEGUI ARISTIZABAL incumplió de forma sorpresiva el acuerdo, pues cambió de residencia sin informar a las autoridades y sin indicarle el paradero de la menor, inflingiéndole a ambos trato cruel e inhumano, acentuados en la niña porque se le separó de la familia paterna, de sus amigos y del ambiente escolar al que estaba acostumbrada.

Por ese hecho, indica, presentó denuncia penal cuyo conocimiento correspondió al Fiscal accionado, quien tipificó la conducta como ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.


El supuesto sobre el cual radica la vulneración de los derechos de su hija, consiste en la omisión del Fiscal cuestionado en ordenar la ubicación y el traslado de la menor a la ciudad de Cúcuta, petición que no ha atendido a pesar de habérsele solicitado en la denuncia y en la demanda de constitución de parte civil.
Solicita, entonces, que se conceda el amparo como mecanismo transitorio “a fin de evitar un perjuicio IRREMEDIABLE a toda una unidad familiar, en especial a la menor, CAROLINA VILLA UPEGUI, mientras prosperan las acciones judiciales pertinentes ante los JUECES DE FAMILIA COMPETENTES a fin de dirimir la controversia surgida con relación al EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, y especialmente la FIJACIÓN DEL LUGAR DE RESIDENCIA y ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO al que debe asistir la ya mencionada menor de edad.”
RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA
Admitida la demanda se notificó al Fiscal cuestionado, quien informó que adelanta diligencias preliminares en contra de la señora UPEGUI ARISTIZABAL, iniciadas a instancia del actor el 23 de agosto de 2004, a quien escuchó en ampliación de denuncia el 9 de septiembre siguiente.
Refiere, además, la implicada informó a través de abogado, el lugar donde había establecido nueva residencia, lo cual permitió escucharla en versión libre el 21 de octubre del año pasado.
Agrega que, desde el día 4 de ese mes, informó al denunciante el lugar donde podía ser ubicada la menor y, finalmente, que está a la espera de otras pruebas que requiere para decidir acerca de la apertura de investigación.
En relación con la petición del demandante sostiene que “El Código Penal, en mi criterio no autoriza ‘Restablecer el lugar de residencia’de la menor, razón por la cual este despacho no tomó ninguna decisión al respecto.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior de Cúcuta, consideró que el peticionario cuenta con los medios de defensa que ofrece el proceso penal dentro de la investigación que promovió, ejerciendo la acción civil en procura del resarcimiento del derecho y la reparación de lo daño que lo ocasiona la conducta denunciada.
El juez de tutela, agrega, no puede invadir la órbita de competencia del Fiscal accionado para imponerle el traslado de la menor CAROLINA VILLA UPEGUI hasta la ciudad de Cúcuta; los hechos denunciados deben ventilarse dentro de esa actuación que debe adelantar en forma autónoma, según su competencia.
LA IMPUGNACION
El apoderado del actor recurre de la decisión, precisando que la protección que se demanda es transitoria, ente la necesidad de evitar un perjuicio irremediable: la pérdida de la fe y la confianza de la menor en sus padres, sobre todo en el actor, de quien, asegura, espera el ejercicio de todas las acciones que le impidan a su madre disponer arbitrariamente de su custodia.
En esa medida, la existencia de los medios de defensa a los que refiere el Tribunal, no impide la procedencia de la acción, en virtud de su carácter transitorio. Además, con la demanda de parte civil se solicitó la medida de traslado como forma de reparar el derecho, pero el Fiscal no la aceptó, al considerar que la menor no se encuentra en peligro, y se queja de la lentitud en el trámite pues acerca de la admisión de la demanda el accionado se pronunció mes y medio después de la presentación.
Cita, por último, jurisprudencia constitucional relacionada con los derechos de los niños y solicita la revocatoria del fallo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Del texto del artículo 86 Superior se infiere el carácter residual de la acción de tutela, como quiera que procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que pueda utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En estos casos, entonces, el carácter residual de la tutela se desvanece, imponiéndose su empleo para contener el daño irreparable que pueda sufrir la persona en quien recae la actuación arbitraria de una autoridad.
Presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, es la existencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley.
Si el hecho se denuncia en relación con las actuaciones o decisiones que adopte un funcionario judicial, la tutela sólo procederá cuando en forma objetiva, a primera vista, revela la existencia de una vía de hecho, esto es, cuando se exhibe arbitraria, irrazonable y distante por completo del ordenamiento jurídico.
Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda el señor VILLA OLARTE es improcedente, razón por la cual confirmará el fallo recurrido.
En primer lugar, no advierte cuál puede ser la vía de hecho que soporta la petición de amparo dirigida contra del Fiscal Primero Seccional de Cúcuta.
Formulada la denuncia por el actor, el accionado dispuso indagación preliminar en ese asunto; lo escuchó en ampliación de denuncia, determinó el paradero de la menor y recibió en versión libre a la implicada.

Según se ve en la actuación, también admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado del señor VILLA OLARTE, y no existe fundamento objetivo para considerar que incurrió en vía de hecho por no haber dispuesto el traslado de la menor hasta Cúcuta.


Si bien es cierto el Código de Procedimiento Penal (art. 21), señala que el funcionario deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos producidos por la comisión de la conducta ilícita, la cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios; resulta claro también que tales determinaciones deben soportarse en motivos sólidos y razonables que le trasmitan el convencimiento de que las medidas a emplear son correctas, consecuentes con el caso y, sobre todo, realmente útiles para la finalidad que persiguen.

Nótese que la norma es bastante amplia en torno a las facultades que se confieren al funcionario; por la misma razón le exigen prudencia, mesura, ponderación a la hora de adoptarlas.


En casos como el presente, de situaciones de conflicto entre los padres de un menor de edad, que en forma recíproca se reprochan el incumplimiento de sus obligaciones, no le queda fácil al funcionario penal disponer medidas en relación con aquél para dar alcance a las solicitudes de las partes, más todavía estando en ciernes la investigación.
De esa manera se advierte razonable la afirmación del funcionario accionado de no haber dispuesto la medida exigida por el actor, porque no se encuentra establecida en la ley penal. En ella se percibe no un acto irracional o arbitrario, sino de prudencia con el cual se inhibe de ejercer actividades que la ley atribuye a otros funcionarios.
En efecto, el hecho que denuncia el actor está regulado en el Código de Menor, el cual precisa cuándo se encuentra en situación de abandono o de peligro (art. 31), las medidas que se deben adoptar para su protección y los funcionarios encargados de prodigarlas (art. 36)
En razón de lo anterior, fluye que el juez de tutela no puede intervenir en este caso para ordenar a un funcionario judicial, realizar actos que no son de su competencia, pues corresponde en concreto al defensor de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del lugar donde se encuentre el menor en situación de abandono o peligro (art. 36 D. 2737/89), declarar tal situación, en forma inmediata al conocimiento del hecho, abrir investigación y adoptar las medidas provisionales requeridas en defensa del afectado (arts. 37 y 57 Ib.)
Según parece, el peticionario no ha iniciado la actuación correspondiente, de manera que aparece equivocada, como improcedente, la solicitud de amparo que demanda porque acude a la tutela no como medio residual de protección ante la ausencia de cualquiera otro, sino empleándola como instrumento principal, prevalente sobre aquellos que la ley establece para obtener propósitos iguales a los que aquí persigue, sin acreditar, además, un perjuicio irremediable concreto que se produciría, si no se impone la tutela por encima de los otros mecanismos de defensa.
De acuerdo con lo anterior, acierta el Tribunal de Instancia al negar la solicitud de amparo, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E :

1. CONFIRMAR el fallo impugnado.
2. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.


MARINA PULIDO DE BARÓN


SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ



Secretaria



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