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República de Colombia Johay Contreras Agudelo


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Segunda instancia 36562

República de Colombia Johay Contreras Agudelo




Corte Suprema de Justicia



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta número 227



Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil doce.

VISTOS
Llega la actuación a la Sala para que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ex fiscal YOHAY CONTRERAS AGUDELO contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual negó la práctica de un testimonio y la exclusión de unas pruebas en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada dentro del proceso que por el delito de concusión se adelanta en su contra.


HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El episodio fáctico así fue relatado en el escrito de acusación:
En la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, cuyo titular era el Doctor JOHAY CONTRERAS AGUDELO, se adelantaba la investigación No. 110016000050200705515, por el delito de abuso de confianza, cuyo objeto material fue un vehículo de propiedad de la señora IBETH GUTIERREZ OVIEDO; el vehículo Renault Megane de placas BSA-481, fue recuperado en Neiva, hecho del cual fue informada la víctima, por lo que el 18 de enero de 2008 radicó petición de devolución ante la Fiscalía 34 Local, quedando a la espera de que se le ordenara la devolución del mismo.
A principios de febrero de 2008, la señora IBETH GUTIERREZ fue contactada por el titular de la Fiscalía 34 Local, Dr. JOHAY CONTRERAS AGUDELO, quien le manifestó que era necesario que se encontraran para acordar como debía procederse a la entrega del vehículo, razón por la cual se reunieron en el Restaurante LA TERRAZA de Bogotá, lugar en el cual almorzaron y en el que el Fiscal le hizo exigencia de la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000.00), parte de la mencionada suma sería para las personas que lograron la recuperación del vehículo; en razón a que la señora GUTIERREZ no contaba con tal suma, así se lo informó al Fiscal iniciando esta las gestiones tendientes a la consecución del dinero.
El 5 de febrero de 2008, acudió la señora GUTIERREZ OVIEDO a las instalaciones de la Fiscalía 34 Local y en la oficina del fiscal JOHAY CONTRERAS AGUDELO le entregó la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000) en efectivo y dos cheques posfechados de su cuenta corriente No. 17526828752 del Banco de Colombia, Títulos valores girados para garantizar el pago del excedente, así: 1.-GB526178 por Un Millón de pesos para el 5 de marzo de 2008 y el GB526179 por la suma de Dos millones de pesos para el mismo mes y día.
Por el cheque GB526178, la señora IBETH GUTIERREZ le consignó al Fiscal 34 Local en la cuenta de ahorros que éste posee en BBVA No. 126120070 la suma de UN MILLON DE PESOS MCTE ($1.000.000.00) DISCRIMINADOS EN DOS CANTIDADES A SABER: una de ellas por NOVENCIENTOS MIL PESOS y la otra por CIEN MIL PESOS, consignación que se efectuó el 5 de marzo de 2008.
Respecto del segundo cheque, o sea el GB526179, que fue girado posfechado por un valor de DOS MILLONES DE PESOS, se adelantaron conversaciones a efectos de poder cubrirlo, una de las reuniones se llevó a cabo el 12 de julio de 2008 en CARULLA de la 116 con carrera 15 de Bogota, lugar en donde le solicitó la víctima, más plazo para conseguir el dinero, acordando que el pago se efectuaría en el mes de agosto, lo cual no ocurrió.
Como quiera que el Fiscal la requirió para el pago de la suma excedente, la que no ha podido reunir, decidió instaurar la denuncia.”
Así, el señor CONTRERAS AGUDELO fue capturado el 13 de noviembre de 2008, luego de una labor de seguimiento pasivo, de interceptaciones telefónicas y de recibir el dinero que previamente había sido objeto de entrega vigilada.
En audiencias preliminares celebradas el 14 de noviembre se declaró legal la captura y se le imputó el delito de concusión por el que soporta detención domiciliaria, realizándose luego audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual la defensa solicitó la nulidad del proceso aduciendo la ilegalidad de la captura y la desproporción de los medios de investigación utilizados en contra de CONTRERAS AGUDELO, la cual fue negada por el Tribunal por decisión adiada el 18 de mayo y confirmada por esta Corporación mediante providencia calendada el 24 de agosto de 2009, con el radicado 31900.
En aquel auto la Sala advirtió que el momento propicio para solicitar y discutir la exclusión de los elementos materiales de prueba que la defensa calificaba de ilegales, era fundamentalmente la audiencia preparatoria; motivo por el cual omitió cualquier consideración de fondo en relación con dicha alegación de la defensa.
Con ocasión de aquel pronunciamiento, mediante proveído de diciembre 3 de 2009, esta Corporación1 declaró fundada la recusación que contra la Sala del Tribunal Superior de Bogotá formuló el defensor, habiendo sido asignado el proceso a una nueva Sala de Decisión, la cual continuó con su tramitación, al punto que concluyó la audiencia de formulación de acusación y luego de varios aplazamientos dio inicio a la preparatoria, de la cual se han realizado varias sesiones.
Precisamente, en una de ellas, la de 25 de abril de 2011, se realizaron las postulaciones probatorias tanto de la Fiscalía como de la defensa, luego de lo cual esta última solicitó la exclusión de varios elementos ofrecidos por el ente acusador así: 1) de la prueba documental ofrecida por la Fiscalía que soporta distintas interceptaciones telefónicas, aduciendo que los elementos que las contienen –CDs, DVDs y casettes ofrecidos- no coinciden con los aportados y descubiertos por ella, además de presentarse serias inconsistencias en su cadena de custodia; así como deficientes controles judiciales; 2) de toda la prueba documental que soporta la entrega vigilada del dinero; y, 3) de todo lo relacionado con la vigilancia y el seguimiento pasivo de que fue objeto CONTRERAS AGUDELO; señalándose que estos actos de investigación fueron ilegalmente practicados, por diferentes razones, entre ellas que están destinados exclusivamente a la infiltración y desmantelamiento de bandas criminales lo cual se sale del marco fáctico de este proceso, además que la entrega vigilada solo podía realizarse con servidor público y no con la testigo víctima.
Contra esta decisión la defensa interpuso el recurso de apelación, el cual sustentó oportunamente, motivo por el cual le fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación.
Dentro del trámite de la alzada se remitió el proceso al Tribunal de origen a efectos de que se anexaran los elementos cuya exclusión se discute mediante el recurso que ahora se resuelve, siendo devuelto sin ellos, ya que sólo estaban a disposición de las partes sin que existieran para el proceso copia de los mismos.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decretó las pruebas que se llevarían al juicio, decisión en la que además de negar un testimonio solicitado por la defensa, entre otras determinaciones, también despachó desfavorablemente las exclusiones probatorias pretendidas por el mismo sujeto procesal.
En relación con uno de los testimonios pedido por la defensa, el de Yesid Insuasti Mahecha, funcionario del DAS responsable de la Sala Plata -aquella en la que se realizaron las interceptaciones telefónicas cuyos registros son cuestionados por la defensa por distintos motivos- se denegó su decreto al considerársele impertinente por no guardar relación con los hechos materia de investigación, a cuyo esclarecimiento nada aportan, dejando a salvo que de existir alguna irregularidad en el manejo de las interceptaciones aludidas, dicha situación daría pie a responsabilidad disciplinaria o penal, pero, en todo caso, señala el Tribunal, resulta indiferente al proceso penal de la referencia.
Respecto a las exclusiones pretendidas por la defensa, el a quo señaló:
Frente al primer punto: el del material probatorio relacionado con la interceptación de comunicaciones, se negó su exclusión con el argumento de que la audiencia preparatoria no era la oportunidad para analizar su ilegalidad ya que con ello se produciría un conocimiento previo de dicho material que podría comprometer la imparcialidad del Tribunal, Corporación que advierte que en sede del sistema adversarial “no es viable contaminarse con esos medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía, revisando en plena celebración de la audiencia preparatoria, como lo pretende la defensa, no solo las actas de las audiencias preliminares, sino el contenido de los registros de cara a la demanda de exclusión, rechazo o inadmisión. Una actuación de esta envergadura rompe con el principio de imparcialidad, cuando lo que se debe decidir es si los elementos materiales probatorios ofrecidos quebrantan o no garantías constitucionales y los derechos fundamentales.”
Afirma el a quo que la discusión en torno del protocolo de la cadena de custodia bien puede diferirse al debate oral, y su valoración en relación con la forma en que se produjo la recolección del elemento probatorio y su autenticidad puede resolverse en la sentencia de mérito.
Así, concluye que tales aspectos, los cuales califica de meramente formales, en últimas no tornarían en ilegal la prueba, por lo que no resulta viable su exclusión, pudiéndose controvertir en desarrollo del juicio oral.
En relación con el segundo tópico de la exclusión: el de la entrega vigilada del dinero, el a quo advierte que la Corte, en una de las oportunidades en que intervino en el proceso, ya lo avaló, y por haber estado rodeado de todas las exigencias previstas por la normativa que la regula, fue completamente legal y por tanto no procede la exclusión de los elementos materiales con los cuales se probarían sus resultados en el juicio.
Sobre la tercera pretensión de exclusión de la defensa: lo tocante a los elementos materiales relacionados con la vigilancia y seguimiento pasivo, nada dijo el a quo.
LA SUSTENTACIÓN ORAL DEL RECURSO
El defensor comienza por reclamar del juez de conocimiento el compromiso con la legalidad de la prueba, lo cual es materia de verificación por dicho funcionario precisamente en la audiencia preparatoria, según lo determinado por el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal y precisado con claridad por la Corte Constitucional en distintas sentencias de exequibilidad, que por tanto son de efectos erga omnes, como las: C-069 de 2007 y C-025 de 2009, sin que pueda argumentarse que se trata solo de formalidades de poca monta dado que las mismas están relacionadas precisamente con derechos fundamentales; por lo cual considera que la decisión impugnada carece de fundamentación suficiente.

En relación con la alegada alteración de la cadena de custodia, señala el apelante, que mal se puede ejercer el derecho de defensa cuando se ignora, o se duda cuál específicamente es la prueba que se tiene que controvertir; siendo la cadena de custodia más que una mera formalidad, ya que se erige como la garantía de autenticidad del medio de convicción, puesto que a una actividad reglada de importancia inusitada, no se le puede dar el trato que le dispensó el a quo. Más en esta situación observada en el proceso, donde existen interceptaciones telefónicas cuya legalidad se controla con fecha anterior a su realización, lo que sugiere o que se legalizó algo que no existía –lo cual constituye un engaño al juez de control de garantías- o que se interceptaron comunicaciones telefónicas por fuera de las exigencias legales. Por eso debía verificarse la autenticidad, no sólo de su contenido sino del origen que se le atribuye; sin que pueda esperarse para ser revisado en el juicio, sino que la valoración de su legalidad corresponde al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria.


Advierte el impugnante, que el juez debe verificar que uno a uno de los elementos materiales de prueba ofrecidos por la Fiscalía fueron acopiados con la satisfacción de todas las exigencias legales, ya que al parecer en la confusión creada por el ente acusador, hubo audiencias de control judicial en las cuales no se puso de presente el elemento a legalizar, el que solo cobraba existencia con posterioridad a dicho control, situación que constituye una irregularidad de trascendental relevancia de cara a su legalidad.
Y, añade que, en ese escenario de confusión, se dio origen a la vigilancia y seguimiento pasivo. Tal acto de investigación, surgió como consecuencia de la interceptación que supuestamente se realizó a una llamada telefónica, la cual no se llevó al juez de control de garantías, y por tanto, dicho funcionario nunca estuvo al frente de elemento alguno que indicara la necesidad de la autorización de dicho acto de investigación.
Agrega el apelante que no estaban satisfechas las exigencias propias de una vigilancia y seguimiento pasivo y de entrega vigilada, dado que no existían los motivos fundados necesarios para su autorización, ni se estaba en frente de la criminalidad de tal envergadura que justificara la autorización de esta especial invasión a la privacidad, ni tampoco se puso de presente cuál fue el elemento ilícito cuya entrega vigilada se autorizó, ni cuál la red policial que se utilizó para su control; concluyendo que fueron técnicas desproporcionadas y por tanto ilegales, ya que la Fiscalía tenía la posibilidad de acudir a otras tácticas menos invasivas y oprobiosas, en vez de utilizar de manera inapropiada señuelos con los cuales probar hechos anteriores, actitud digna del mayor reproche que debe traducirse en la exclusión de todo lo relacionado con tales actividades.
Frente al tema de las exclusiones, concluye el impugnante advirtiendo que el Tribunal Superior no tuvo en cuenta, ni analizó, ni respondió todos los argumentos expuestos por la defensa al solicitar dicha sanción procesal para las pruebas ilegales.
Respecto de la inconformidad originada en la negativa del testimonio del señor Jesús Insuasti Mahecha, señala el defensor, que el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal admite pruebas que aunque solo tengan una relación indirecta con los hechos, estén orientadas a impugnar la credibilidad de otras, sentido al que está orientada dicha probanza, ya que con ella se pretende poner en entredicho la escrupulosidad con la que se realizaron las interceptaciones telefónicas con fundamento en las cuales, precisamente, se justificaron los actos de investigación consistentes en vigilancia y seguimiento pasivo; de suerte que con dicho testimonio se pretende impugnar la credibilidad, sobre todo del investigador del DAS al servicio de la Fiscalía, señor Gerardo Caballero, persona quien realizó dichas grabaciones.
Finalmente, como corolario de lo expuesto, solicita revocar la decisión en relación con los puntos que son materia de inconformidad y en su lugar se acceda a las pretensiones de la defensa.
En el traslado a los no apelantes el acusado respaldó los planteamientos de su defensor, al destacar que el Tribunal no se ocupó de todas las peticiones de la defensa, que en su condición de implicado nunca tuvo la oportunidad de intervenir en las audiencias preliminares, que la audiencia preparatoria es el escenario en que debe realizarse el control, y que el juez no puede ser un convidado de piedra en la evaluación de la legalidad probatoria, máxime cuando se abusó de la entrega vigilada; aseveración en cuyo auxilio invocó una providencia de esta Corporación2, luego de lo cual finalizó con la reiteración de las pretensiones de su defensor.
A su turno, la representante del Ministerio Público respaldó la decisión apelada, no sin dejar de llamar la atención acerca de los problemas advertidos por la defensa en relación con la cadena de custodia, los cuales consideró no son sólo de forma, sino que pueden involucrar aspectos sustanciales del debido proceso; además de advertir, que no se puede entender que el juez de conocimiento, en el curso de la audiencia preparatoria, se vuelva a ocupar de aquello que fue objeto de análisis por parte del juez de control de garantías como una especie de segunda instancia; adicionalmente expresó también su inquietud, originada en que el procesado, no obstante haber estado privado de la libertad cuando se realizó el control de legalidad de los actos de investigación, no hubiera participado en él; defendiendo la legalidad, tanto del seguimiento y vigilancia pasiva, como de la entrega vigilada, utilizadas en la investigación contra CONTRERAS AGUDELO.
Por su parte, la Fiscalía formuló dos puntos de análisis en relación con la impugnación, el primero, que se precise exactamente qué es lo impugnable y en qué efecto, de acuerdo con el artículo 177 del C. de P.P., modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007.
En segundo lugar, defendió la legalidad de los actos de investigación cuestionados por la defensa, luego de advertir que aunque el funcionario que ahora actúa no fue el mismo que los presentó ante el juez de control de garantías para su legalización, sí se tomó el trabajo de escuchar todos los archivos y revisar las actas para concluir que todo fue sometido al control judicial, en los términos ordenados por la normativa procesal penal, frente a lo cual ofreció al Tribunal un cd –con la audiencia de control realizada el 28 de agosto de 2008, precisamente aquella en que se legalizaron las interceptaciones cuestionadas por la defensa, con el informe de agosto 27-, el cual fue rechazado por el a quo, quien insistió en la tesis de no querer contaminarse accediendo a los elementos materiales aludidos. Agregó que la posible inobservancia de alguna formalidad insustancial no produce como efecto la exclusión del elemento material, lo cual sustentó en varios precedentes de esta Corporación.
La representante del ente acusador culminó su intervención defendiendo la decisión de no decretar el testimonio del detective del DAS –Yesid Insuasti Mahecha- solicitado por la defensa, por considerarlo impertinente, ya que a lo sumo diría que las interceptaciones se efectuaron en una fecha diferente a la que dice la Fiscalía, lo cual resulta insustancial; y por tanto reitera su solicitud en el sentido de que se mantenga la decisión impugnada.
CONSIDERACIONES
La Corte es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.
Dos, son los temas discutidos por la defensa en relación con la decisión apelada: de un lado, el rechazo de un testimonio destinado a impugnar la credibilidad de algunos investigadores de la Fiscalía, y por otro, unas exclusiones probatorias.
Impugnación de los autos que deciden sobre la exclusión, rechazo o admisibilidad de pruebas en el juicio.
La fiscalía, en condición de no recurrente, solicita que antes del estudio respectivo se haga claridad sobre las decisiones que son apelables en materia probatoria, y el efecto en que procede el recurso, acorde con lo establecido en el artículo 177.4.5 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007), con el fin de establecer la legitimidad de la apelación presentada por la defensa y la corrección del efecto en que fue concedida la impugnación (suspensivo).
La Corte, en decisión de 30 de noviembre de 2011,3 al analizar este tópico, precisó que el recurso de apelación solo procedía contra las decisiones que impedían la efectiva práctica o incorporación de la prueba al juicio, es decir, de las que disponían su exclusión, rechazo o inadmisión, a partir de la interpretación del contenido de los artículos 20 y 359 ejusdem.
Se dijo, en apoyo de esta posición, que el artículo 20, al relacionar como autos susceptibles de apelación, los que afectan la práctica de las pruebas, hacía alusión a los que impedían su práctica e incorporación, por cuanto no de otra manera podía ser entendida la expresión afectar. Y que el artículo 359 solo incluía como decisiones pasibles de este recurso las que excluían, rechazaban o inadmitían una prueba.
Un nuevo análisis del tema, lleva a la Sala a reconsiderar esta postura, y adoptar como postulado jurisprudencial que el recurso de apelación procede no solo contra las decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.
Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de los principios de depuración y eficacia probatoria.
El artículo 176, en su inciso tercero, establece, en el carácter de cláusula general, que el recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley.
Las decisiones que deciden sobre la exclusión, admisión, rechazo o práctica de pruebas tienen a no dudarlo la condición de autos, entendidos por tales los que resuelven algún incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definición que de ellos trae el artículo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la controversia probatoria, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión.
El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisión contra la que procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el auto que admite la práctica de la prueba anticipada (estipulación sexta), precepto del que igualmente se establece que la regla acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que el derecho de impugnación solo procedía contra las decisiones que negaban pruebas, no es la que preside el modelo de enjuiciamiento acusatorio.
Esta nueva orientación se reitera en el artículo 363, que consagra como motivo de suspensión de la audiencia preparatoria, el trámite de la apelación de las decisiones relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerárquico resuelva, expresión que, al igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la decisión, resultando comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las que autorizan.
Dicha variante encuentra su razón de ser en el carácter esencialmente adversarial del nuevo sistema, que determina que la iniciativa probatoria se concentre en cabeza de las partes (ente acusador y defensa), con exclusión del juez, quien asume la condición de árbitro,4 y que ambas tengan derecho no solo en que se incluyan o practiquen las pruebas que aducen en apoyo de su teoría del caso, sino de oponerse a las que postula la parte contraria.
También en la necesidad de que el procedimiento de depuración probatoria que se realiza en la audiencia preparatoria cuente con la garantía de la doble instancia, para que las pruebas que se lleven al juicio oral cumplan realmente las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad, en aras de la efectivización de los principios de concentración y de eficacia probatoria.
El efecto en que debe concederse el recurso de las decisiones relacionadas con la práctica de pruebas, no enlistadas expresamente en el artículo 177 (modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007), es el suspensivo, pues no resulta razonable iniciar el juicio oral estando pendiente de decidir sobre las pruebas que deben practicarse o debatirse en el curso del mismo, pero además, porque así se infiere de la orden de suspensión de la audiencia preparatoria que contiene el artículo 363.
Hechas estas precisiones, ninguna incorrección advierte la Sala en la determinación del tribunal de conceder el recurso de apelación contra la decisión de negar la práctica de un testimonio y de no acceder a la exclusión de los elementos probatorios aportados por la fiscalía, ni en la de conceder el recurso en el efecto suspensivo.

La solución del presente asunto puesto a consideración de la Sala, ofrece oportuna la realización de algunas consideraciones en torno de la importancia de la audiencia preparatoria, como pasa a verse

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