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Referencia: expediente t 395. 361


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Sentencia T-740/14

Referencia: expediente T-4.395.361

Acción de tutela instaurada por el señor Ricardo Alfredo Monsalve Zapata en representación de María José Monsalve Sánchez contra COOMEVA EPS.



Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.


Bogotá, DC., tres (3) de octubre de dos mil catorce (2014).


EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Línea jurisprudencial en materia de esterilización quirúrgica a personas en situación de discapacidad.
3. Procedibilidad de la acción de tutela para ordenar la práctica de procedimientos de anticoncepción quirúrgica respecto de menores de edad en situación de discapacidad1. Reiteración de jurisprudencia.




3.1 Esta Corte se ha pronunciado en diferentes oportunidades2, tanto en sede de constitucionalidad, como en sede de tutela, sobre la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. De manera particular para el asunto que se analiza en esta oportunidad, los pronunciamientos referidos han precisado algunos aspectos fundamentales en lo que respecta a la posibilidad de esterilización quirúrgica y el derecho a tener una familia en casos de mujeres y menores de edad con alguna condición de discapacidad mental.
Al respecto, la Corte ha determinado que en estos casos existen tensiones que involucran, tanto el derecho a la autonomía de las personas en situación de discapacidad, como la protección de su posibilidad de emitir consentimiento.3 Así, inicialmente ha explicado que los padres o representantes legales no pueden atribuirse la facultad de decidir sobre la esterilización definitiva de sus hijos, a menos que: (i) se declare la interdicción, cuandoquiera que se trate de mayores de edad; o que (ii) exista una autorización judicial en el caso de menores de edad. Adicionalmente, ha determinado que, ante la existencia de medidas menos lesivas de la autonomía personal que la intervención quirúrgica, se debe optar por no restringir el ejercicio de los derechos a la autonomía sexual y reproductiva de la persona en situación de discapacidad. Ello supone igualmente que las autoridades al momento de evaluar las diferentes medidas y alternativas existentes en materia de métodos de anticoncepción, deberán optar por los procedimientos que supongan la menor restricción del derecho a la autonomía de estas personas. A continuación se hace una síntesis de la línea jurisprudencial en la materia.
3.1.1 En lo que respecta al amparo de derechos fundamentales mediante acción de tutela, la Corte ha delineado un precedente claro en lo que respecta a la esterilización quirúrgica. En esta materia, ha determinado que se debe maximizar el respeto por la autonomía de la persona en situación de discapacidad y minimizar la intromisión de los padres o representantes legales en la decisión de esterilización definitiva de los menores en situación de discapacidad o judicialmente declarados interdictos. Igualmente, ha señalado que la excepción a estos casos la constituyen aquellos eventos en los que se ha declarado la interdicción de adultos o la existencia de una autorización judicial entratándose de menores de edad.
La línea de precedente en esta materia se funda en la sentencia T-850 de 2002 en la que la Sala Quinta de la Corte estudió el caso de una joven de 19 años de edad que padecía retraso mental y epilepsia refractaria. La madre de la joven consideraba que la negativa del ISS a realizar la esterilización quirúrgica vulneraba los derechos de su hija ante el riesgo de quedar embarazada. Así, la Corte estimó que se debían tomarse en consideración (i) la posibilidad de emitir consentimiento al futuro, y (ii) la necesidad médica de la intervención quirúrgica.
En este caso la Corte encontró que la joven había manifestado querer ser madre, razón por la que, ante la existencia de medidas menos lesivas de la autonomía personal que la intervención quirúrgica, debía optarse por la utilización de mecanismos no definitivos de anticoncepción que no restringieran de forma irreversible el ejercicio de los derechos a la autonomía sexual y reproductiva de la joven en situación de discapacidad. En consecuencia, la Sala ordenó que las autoridades competentes promovieran las condiciones para el acceso a programas de educación especial en temas de educación sexual y reproductiva.
Por su parte, en la sentencia T-248 de 2003 la Sala Séptima de la Corte revisó una acción de tutela en la que se solicitaba la esterilización de una menor de edad en situación de discapacidad. En este pronunciamiento se reiteró la subregla decisional establecida en la sentencia T-850 de 2002 en cuanto a la valoración de la necesidad médica y la posibilidad de emitir consentimiento, pero además se tipificaron las diferentes hipótesis que se podrían presentar y que se debían analizarse en cada caso, según las condiciones particulares: “(i) necesidad médica e imposibilidad de consentimiento futuro; (ii) no existencia de necesidad médica e imposibilidad de consentimiento futuro; (iii) urgencia y posibilidad de consentimiento futuro. Finalmente, (iv) inexistencia de necesidad médica y posibilidad de consentimiento futuro”4.
La Sala de decisión explicó que en el evento (iv) no había mayor discusión pues frente a la inexistencia de indicación médica sobre la necesidad de la intervención y la posibilidad de lograr un consentimiento al futuro por la persona en situación de discapacidad, debía desplegarse la protección absoluta a la autonomía de esta.
En el caso (iii), urgencia médica, pese a la existencia de posibilidad de consentimiento futuro debía presumirse que razonablemente la persona habría consentido la protección de su vida, integridad física y salud. De manera que el asunto constitucionalmente complejo se localizaba en los casos (i) y (ii).
Para el caso (i), la Corte explicó que ante la inexistencia de un ejercicio de la autonomía individual, de existir una razón médica para realizar el tratamiento, bastaría la autorización judicial para realizarla, puesto que la razón médica está dirigida a salvaguardar la vida, integridad física o salud del paciente.
Por su parte, en el caso (ii), el que se estudiaba en la sentencia T-248, la Sala Séptima sostuvo que ante la inexistencia de necesidad médica y de capacidad para consentir en el futuro, la esterilización podía constituir una manera de salvaguardar la autodeterminación sobre el cuerpo de la mujer. Lo anterior, puesto que una persona que no tiene la capacidad para consentir la anticoncepción quirúrgica tampoco podría decidir sobre la conformación de una familia debido a que no entiende lo que ello supone.5
Finalmente, la Corte advirtió que tratándose de personas afectadas por una discapacidad, sean o no menores de edad, se requiere siempre de autorización judicial previa una vez se haya demostrado, en el proceso correspondiente, que estas personas tienen problemas mentales que no les permiten otorgar su consentimiento para este tipo de intervenciones.
En otro de los pronunciamientos importantes en la materia, la sentencia T-492 de 2006, la Sala Sexta de Revisión de la Corte analizó el caso de una joven de 26 años, afectada por síndrome de down, en el que su madre demandó a la EPS Coomeva por solicitar autorización judicial para la práctica de una intervención quirúrgica denominada “Pomeroy”. En este precedente la Corte determinó que existían dos reglas básicas respecto a la procedibilidad de la acción de tutela para ordenar tratamientos quirúrgicos de esterilización:
(i) Que la acción de tutela no es el procedimiento específico para lograr esta autorización judicial de esterilización definitiva de mujer incapaz, pues existe otro trámite judicial específico que prevé períodos probatorios más amplios y la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de los intereses de la mujer y;
(ii) Que quien pretenda que mediante la acción de tutela se haga efectiva la práctica de un procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva debe ser el representante legal de la mujer incapaz a esterilizar, y además haber obtenido previamente la licencia judicial referida, amén de la orden del médico tratante adscrito a la E.P.S.
Según lo señalado, para la Corte, una intervención quirúrgica de esterilización definitiva constituye una restricción intensa de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Por tanto, por razones que devienen de los mismos postulados constitucionales de protección de los derechos de sujetos de especial protección constitucional, como las personas en situación de discapacidad, una medida de tal alcance debe ser previamente autorizado por el juez competente dentro de un proceso en el que se demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso particular. Para explicarlo en los propios términos de la sentencia T-492 de 2006, la justificación de la autorización judicial:
(…)obedece a la necesidad de estudiar en cada caso concreto la situación de la mujer incapaz que pretende ser esterilizada en forma definitiva, a fin de determinar especialmente dos asuntos: primero, su nivel de autonomía, y segundo, la medida o medidas de protección alternas o complementarias que se acomodan a su particular situación personal, familiar y social. Ciertamente, como se desprende de los antecedentes jurisprudenciales en los cuales el mismo asunto de la esterilización de mujeres incapaces se ha planteado, no siempre los niveles de autonomía de las personas con incapacidades psíquicas son iguales, ni siempre son irreversibles.”
En este precedente, la Corte determinó que el proceso de autorización judicial para el procedimiento quirúrgico de esterilización es distinto y posterior al proceso de interdicción judicial y discernimiento de guarda. En efecto, se estableció que el conducto regular para obtener una autorización de tal dimensión requería que (i) se adelantara el proceso de interdicción para obtener la calidad de representante o curador del hijo en situación de discapacidad; y que posteriormente (ii) se solicitara la autorización al juez para que se permitiera realizar el procedimiento médico de esterilización quirúrgica, caso en el que se acude a un proceso especial distinto y en todo caso anterior a la acción de tutela.
De manera que, sin el cumplimiento de estos dos requisitos, no se puede entender acreditada la legitimación en la causa por parte activa en cabeza de quien interpone la acción de tutela en representación de los derechos fundamentales de una mujer incapaz, a quien se busca esterilizar en forma irreversible.6
En la sentencia T-1019 de 2006 la Sala Cuarta de Revisión de la Corte estudió nuevamente un caso de una menor en situación de discapacidad respecto de la que se solicitaba la práctica de un procedimiento de anticoncepción quirúrgica. En este caso la Corte evidenció que no existía certeza sobre la capacidad de la menor de emitir un consentimiento futuro, razón por la que decidió proteger esta posibilidad.
En este caso, la Corte adujo que sólo en aquellos eventos en los que la persona no tenga las facultades mentales, físicas o psíquicas que le permitan otorgar un consentimiento razonado, libre y espontáneo, puede considerarse, eventualmente, la posibilidad de que otra persona otorgue su consentimiento de forma sustitutiva. Sin embargo, advirtió que cualquier valoración respecto de la emisión de consentimiento debía sustentarse en información médica y profesional competente y completa, de manera que permitiese dar por cumplido el requisito de consentimiento.
La Sala también sostuvo que, en los casos de posibilidad de emisión de consentimiento, para emitir la autorización sobre la intervención sobre su propio cuerpo, es necesario que la persona pueda “reconocer la importancia y seriedad de su decisión, así como también tenga claridad sobre el racionamiento que debió hacer para dar su aceptación”. Así mismo, la Sala reiteró que la autorización judicial resultaba necesaria cuandoquiera que la intervención implicara decidir de manera definitiva sobre alguna función orgánica de la persona.
Posteriormente, en la sentencia T-560A de 2007 la Corte nuevamente revisó el caso de una solicitud de esterilización de una menor de edad en situación de discapacidad. En esta sentencia se reiteró la subregla decisional según la cual es necesaria la autorización judicial para realizar el procedimiento de anticoncepción quirúrgica en menores de edad en situación de discapacidad, cuandoquiera que se compruebe la imposibilidad de que otorgue su consentimiento al respecto.
En el particular, la Sala Cuarta precisó que “en los casos de esterilización de menores que sufren retardo mental es indispensable obtener de manera previa la autorización o licencia judicial, como medio idóneo de defensa previsto en el ordenamiento jurídico”, más aún, en este punto en particular precisó que dicha autorización debía promoverse por ambos padres del menor, en términos de legitimación por activa (…)”.
Finalmente, en la sentencia T-063 de 2012 la Sala Cuarta de Revisión de la Corte estudió otro caso en el que el padre de una joven de 21 años en situación de discapacidad mental moderada, presentó una tutela contra el Hospital Materno Infantil “El Carmen” de Bogotá, el cual se negó a practicar la cirugía de ligadura de “Trompas de Falopio” que había autorizado la EPS Caprecom debido a que la menor no era “apta para ser madre de familia”. En este fallo se sintetizaron las principales reglas jurisprudenciales en materia de representación de menores en situación de discapacidad en procedimientos de anticoncepción quirúrgica. Al respecto, la Sala de revisión, luego de un recuento de las principales decisiones de tutela que se habían proferido hasta el momento, sostuvo que la línea de precedente construida por la Corte:
(i) le ha dado una dimensión de peso mayor, en principio, al derecho a la autonomía individual de mujeres con discapacidad mental, cuando el objeto de la acción de tutela es la práctica de cirugías que impliquen la esterilización;
(ii) en este supuesto, ha considerado que la legitimación en la causa por activa, exige como requisitos adicionales a los previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, que en trámite judicial diferente al de la solicitud de amparo constitucional, se haya obtenido licencia o autorización judicial, así como la representación legal en virtud del discernimiento de la guarda; y
(iii) respecto de un menor de edad, la autorización judicial debe ser solicitada por ambos padres, salvo que razonablemente sea imposible, ya sea por ausencia o abandono.7
En este caso, sin embargo, la Sala Cuarta no analizó de fondo la solicitud de la práctica del procedimiento quirúrgico de infertilización que se solicitaba, toda vez que consideró que no se cumplieron los requisitos procesales de la agencia oficiosa para conocer del asunto8. Por lo anterior, procedió a salvaguardar otras garantías constitucionales de la joven respecto de la que se solicitaba el amparo constitucional, particularmente en lo que respecta a los deberes que tenían las autoridades administrativas para instruir a la joven y su familia respecto de métodos de anticoncepción.
3.1.2 Ahora bien, en materia de control abstracto de constitucionalidad, la Corte ha señalado importantes derroteros en lo que respecta a los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Así por ejemplo, en la sentencia C-804 de 2009, se estudió la constitucionalidad del artículo 68 de la ley 1098 de 2006, que exigía como requisito para adoptar, la idoneidad física del solicitante. En el caso que se analizaba, el cargo de inconstitucionalidad propuesto se fundamentaba en que a criterio de la parte actora, la norma acusada excluía a las personas en situación de discapacidad de la posibilidad de ser padres o madres adoptantes.
La Corte señaló que la sola invocación de la falta de idoneidad física de una persona en situación de discapacidad para declararla no apta para adoptar, podía ser discriminatoria, razón por la que, consideró que la disposición demandada era constitucional bajo el entendido de que lo que exigía era una valoración integral de todas las condiciones de quienes solicitaban la adopción. Al respecto señaló la Corte:
la idoneidad para el ejercicio de la función parental, debe ser el resultado de una evaluación integral compleja sobre las posibilidades de protección, amor, guía y cuidado que puedan brindarle ese padre o madre adoptantes, así deban acudir a ayudas técnicas, o de otro tipo para superar las barreras que le impone el entorno a una persona con discapacidad, y no en los obstáculos que su discapacidad debe superar”.
Posteriormente, en la sentencia C-293 de 2010 la Corte realizó el control de constitucionalidad de la Ley 1346 de 2009 que aprobó la “Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.” Al analizar el contenido de los artículos 239 y 2510 de la Convención, que hacían referencia a los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, este Tribunal Constitucional concluyó que tales disposiciones se ajustaban a la Carta Política en tanto fomentaban el ejercicio de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad establecido en el artículo 16 de la Constitución11.
Recientemente en la sentencia C-131 de 2014 la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse específicamente sobre la prohibición de anticoncepción quirúrgica a menores de edad, incluidos aquellos en situación de discapacidad, en razón a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7º de la Ley 1412 de 201012. En este fallo, esta Corporación determinó que la prohibición de someter a los menores en condición de discapacidad mental a la anticoncepción quirúrgica, resultaba ajustada a la Constitución porque: (i) el Legislador estaba habilitado para regular todo lo concerniente a la progenitura responsable; (ii) existía un deber constitucional de protección al menor de edad en condición de discapacidad; y (iii) la edad no constituía en criterio semi-sospechoso de discriminación13.
Así mismo, la Corte concluyó que la prohibición de la práctica de los procedimientos de esterilización quirúrgicos no desconocía el derecho a la autodeterminación de los menores de edad, toda vez que estos podían acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definitivos para controlar la reproducción hasta tanto cumplieran la mayoría de edad.
No obstante lo anterior, este Tribunal Constitucional precisó que existían dos excepciones a la prohibición de someter a los menores en condición de discapacidad a los tratamientos de infertilización quirúrgica: En primer lugar, el procedimiento es permitido cuando exista un riesgo inminente de muerte de la madre a raíz de un eventual embarazo, caso en el cual dicha condición deberá certificarse medicamente, y la autorización para la intervención sea consentida por la menor, y autorizada judicialmente; y en segundo lugar, cuando se trate de una discapacidad profunda o severa14, certificada médicamente, que le impidiera al paciente consentir en el futuro, de modo que en estos casos debería también solicitarse autorización judicial.
Finalmente, la sentencia C-131 de 2014 precisó que la posibilidad de realizar el procedimiento de esterilización bajo las condiciones señaladas no incluía a los niños en situación de discapacidad menores de 14 años, en razón a que, antes de esta edad, se presume que los niños no han alcanzado la madurez biológica suficiente para someterse a este tipo de procedimientos.
Síntesis de la jurisprudencia constitucional en materia de esterilización quirúrgica a menores de edad en situación de discapacidad mental.
3.1.3 Como se puede advertir, la jurisprudencia constitucional ha protegido los derechos sexuales y reproductivos, y el derecho a formar una familia de las personas en situación de discapacidad, incluidos los menores de edad que se encuentran en esta condición. El amparo de dichos derechos cobija el derecho y el deber de ejercer una progenitura responsable por parte de los padres, ámbito que ha sido regulado por el Legislador (Ley 1412 de 2010, art. 7), con base en los mandatos de la propia Constitución (art. 42 C.N.).
En el caso de la posibilidad de practicar la anticoncepción quirúrgica como uno de los contenidos específicos del derecho y deber de la paternidad responsable, la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de analizar casos en los que ha debido ponderar el derecho a la autonomía personal con el de la vida misma de las personas en situación de discapacidad y menores de edad en tal condición. En estos casos, la Corte ha determinado que deben observarse dos variables: (i) la posibilidad de otorgar consentimiento futuro respecto de la intervención quirúrgica, y (ii) la condición médica del paciente.
En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela en esta materia, la jurisprudencia15 ha señalado que se deben agotar ciertos requisitos sustanciales antes de poder acudir a la acción de amparo. En efecto, en primer lugar, se debe adelantar previamente el proceso de interdicción para obtener la calidad de representante o curador del hijo en situación de discapacidad; y, en segundo lugar, se debe acudir al juez competente para que, en un proceso especial, distinto y anterior a la acción de tutela autorice la práctica del procedimiento médico de esterilización quirúrgica. En caso de no haber agotado este procedimiento ordinario, la tutela resulta improcedente toda vez que existe un mecanismo judicial idóneo para solicitar la orden de práctica del procedimiento quirúrgico de esterilización.
Ahora bien, respecto al estudio de fondo de los casos puestos a su consideración, la Corte ha encontrado de manera genérica que ante la existencia de medidas menos lesivas de la autonomía de la persona que la intervención quirúrgica, se debe optar por la utilización de mecanismos no definitivos de anticoncepción que no restrinjan de forma irreversible el ejercicio de los derecho a la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres y menores en situación de discapacidad.
Por su parte, en el estudio de casos particulares, la Corte ha ido decantando las eventuales hipótesis en las que puede resultar admisible excepcionalmente la autorización del procedimiento de esterilización quirúrgica en menores en situación de discapacidad, bajo el entendido de que existen razones constitucionalmente válidas para ello. Así, ha encontrado (primera excepción) que si existe un riesgo a la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de evitarlo eficazmente por otros medios, se preferirá salvaguardar la vida e integridad de la menor en condición de discapacidad siempre que esta, de manera reflexiva y consiente, no decida lo contrario.
Esta subregla presupone los siguientes requisitos: (i) que la decisión sea consentida por la menor; (ii) que un grupo interdisciplinario certifique que la misma conoce y comprende las consecuencias de la intervención quirúrgica; (iii) que exista un concepto médico interdisciplinario que establezca que la operación es imprescindible para proteger su vida porque no exista otra alternativa; y (iv) que, en todo caso, se otorgue autorización judicial para garantizar el respeto de los derechos del menor, con especial énfasis en determinar la posibilidad para consentir o no el procedimiento médico.
El otro caso (segunda excepción), lo constituye la circunstancia de discapacidad severa o profunda en la que puede presentarse la situación de inexistencia de capacidad para emitir consentimiento futuro, caso en el que parte de la jurisprudencia constitucional16 ha considerado que no se atenta contra el derecho a la autonomía del menor porque este no la puede ejercer, dado que el menor no comprende las implicaciones de la operación ni el significado de la maternidad o paternidad.
En este caso la intervención quirúrgica se ha estimado procedente bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que la solicitud sea presentada por ambos padres –titulares de la patria potestad–; (ii) que exista certificación médica interdisciplinaria en la que conste que existe un grado profundo y severo de discapacidad; y (iii) que se autorice el procedimiento por el juez competente, quien en cada caso tomará la decisión que mejor salvaguarde los derechos del menor evaluando (i) y (ii).
Además de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la sentencia C-131 de 2014 precisó que la posibilidad de realizar el procedimiento de esterilización no incluye a los niños en situación de discapacidad menores de 14 años, debido a que, antes de esta edad, se presume que ellos no han alcanzado la madurez biológica suficiente para someterse a este tipo de procedimientos.
La anterior es la línea de precedente que ha sentado la Corte Constitucional en materia de esterilización quirúrgica a mujeres y adolescentes en situación de discapacidad. Aun cuando la Corte ha sentado criterios claros en la materia, la Sala Novena de Revisión estima importante precisar algunos elementos en materia de estándares internacionales en relación con la esterilización en mujeres y menores de edad en situación de discapacidad. Esto, debido a que las precisiones que se citarán resultan fundamentales para delimitar, tanto el alcance de las subreglas decisionales señaladas, como para analizar, no solamente el caso que ahora se revisa, sino futuras situaciones con identidad factual y jurídica.
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
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