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PROVINCIA DE BUENOS AIRES

TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL





Causa N° 41.826

"BAGNATORI, Jorge Ariel

s/ recurso de Casación"


En la ciudad de La Plata a los ............... días del mes de .................. del año dos mil doce, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores, Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 41.826 de este Tribunal, caratulada "BAGNATORI, Jorge Ariel s/ recurso de casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – PIOMBO – NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes
A N T E C E D E N T E S

Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por la Señora Defensora Oficial del Departamento Judicial San Isidro, Dra. Norma Mendoza, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de la mencionada circunscripción, en la cual se condenó a Jorge Ariel Bagnatori a la pena de treinta y tres (33) años de prisión, accesorias legales, mas costas del proceso, por encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal agravado por el uso de armas, abuso sexual agravado por el uso de armas en concurso real con robo calificado por el uso de armas, abuso sexual agravado por el uso de armas en concurso real con robo calificado por el uso de armas, robo calificado por el uso de armas en concurso real con abuso sexual con acceso carnal reiterado en varias oportunidades y por distintas vías agravado por el uso de armas y abuso sexual simple, todos en concurso real entre si.

En primer término se agravia por la errónea interpretación de los hechos y del derecho aplicable al caso, en violación a los arts. 210 y 373 del rito, 18 de la C.N., 10 de la C. Provincial y 40 y 41 del C.P., toda vez que sostiene que considera que el monto de pena resulta excesivo.

Destaca que el marco de la ejecución de la pena, así como el fin resocializador de la misma son incompatibles con semejante monto punitivo. Agrega que actualmente el encierro de su pupilo procesal es el “sometimiento a un sistema perverso que no hará más que causar detrimentos”.

Asimismo alega que Bagnatori no posee antecedentes, proviene de una familia de clase media y tiene serios problemas psicológicos, por lo que concluye que debe disminuirse la pena.

Solicita se case la sentencia y se disminuya el monto de pena impuesto.

A fs. 47, el Señor Defensor Adjunto de Casación, Dr. Hernández, presenta un escrito en el cual desiste de la audiencia de informes y adhiere en todos sus fundamentos al recurso incoado.

Igualmente agrega como nuevos motivo de agravio: la errónea aplicación del art. 119 tercer párrafo del C.P., por los hechos descriptos como “fellatio in ore”, toda vez que entiende no son asimilables al “acceso carnal”; la arbitraria interpretación del art. 55 del C.P. por la excesiva escala penal aplicada al caso y la violación del principio de legalidad. En subsidio plantea se declare la inconstitucionalidad de las reformas introducidas por las leyes 25.892 y 25.928 a los arts. 13 y 55 del C.P. por lesionar el principio de legalidad.

A fs. 56 presenta memorial conforme al art. 458 del ritual, la Señora Fiscal Adjunta, Dra. Moretti, en el cual solicita se rechace el recurso a favor del imputado.

Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes


C U E S T I O N E S

1ra.)¿Es procedente el recurso de casación?

2da.)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Con relación a la escala penal aplicable al caso, me he expedido respecto de la intelección del art. 55 C.P., antes de la reforma de la ley nº 25.928 en causa nº 2.929. Allí -en minoría- afirmé que a riesgo de destruir el carácter personalista del Código Penal, no podía eludirse como máximo de las penas divisibles el guarismo con que se amenaza la más grave infracción que preveía el mismo. Sigo pensando lo mismo y la norma del art. 57 de la Constitución Estadual me legitima a inaplicar esa modificación que controvierte el Sr. Defensor. El agravio debe aceptarse con aplicación de la norma del original art. 55 C.P. tasándose en 25 los años de prisión a estimar.

En punto al segundo agravio, doy la derecha a la defensa puesto que he sostenido que los hechos descriptos como “fellatio in ore” no constituyen acceso carnal en los términos de la ley vigente.

En efecto sostuve en varias especies (entre otras la causa Nº 11981) que: “La doctrina nacional ha sido prolífica a la hora de pretender despejar las dudas que generan los giros verbales que reclaman una indagación dogmática.



“Por su contundencia y claridad siempre me ha parecido paradigmático el artículo debido al Catedrático de la Universidad Nacional del Comahue Dr Oscar Raúl Pandolfi (J.A. 1993 T.I, pág. 766). La ventaja de este artículo es que permite analizar la cuestión en la sucesión de leyes que se dio en la modificación del Título cuando se lo rebautizó como delitos contra la integridad sexual toda vez que uno de los objetivos de los reformadores era el confesado propósito de dirimir la cuestión respecto del aludido caso del sexo oral.

“Allí, tras una completa y prieta glosa de los antecedentes de la figura del entonces vigente art. 119 C.P., Pandolfi laudaba por la exclusión de la “fellatio in ore” de la noción del acceso carnal.

“De todos los argumentos que desgranara allí debo glosar los que se basan en los aportes de la sexología con citas de Havellock Ellis, Kindsey, Di Marchi, Freíd y los más modernos de Kologny, Masters y Jonson que se refieren a esa práctica como a una “costumbre preparatoria del amor heterosexual y homosexual entre varones, consumado en ambos casos mediante la penetración vaginal o anal respectivamente. Pero no como sucedáneo de éstas”. No tiene la impronta del concúbito sino de lo que los técnicos denominaran “petting”.

“Esta argumentación no es menor puesto que la recepción penal de las conductas en los tipos no puede desembarazarse de su sentido en el marco natural en que se desarrollan.

“El giro gramatical que genera la discusión no ha de centrarse en el que alude a “cualquier vía” sino que sigue siendo el sentido y alcance que debe asignarse al que habla de “acceso carnal”.

“El Maestro Núñez (Trat. de Derecho Penal T.III Volumen II Parte Especial pág. 247 y sigts.) explica que los antecedentes del Código transitaron por la voz “aproximación sexual” (que en el Diccionario de la Real Academia es una de las acepciones de la voz “acceso”) y que esta –como acceso sexual- surge sin explicación en el Proyecto de 1906 y que –previo paso por el Proyecto de 1917- llega al actual.

“En ese mismo texto, Núñez señala cómo “la interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal y excluye la penetración por boca, tiene, por otra parte, su razón científica” que encuentra en las que denomina “glándulas de evolución y proyección erógenas” que compartirían vagina y ano y que no estarían presentes en la boca.

“Pandolfi pone en crisis que esas glándulas estén presentes en el recto, pero lo que no cabe dudar es que ambas vías, vaginal y rectal, han sido consideradas sin objeciones (salvo las interpretaciones que aluden a que el sujeto pasivo del delito sólo puede ser una mujer) supuestos de acceso carnal.

“El centro de la discusión versa en que el acceso carnal es el acto de penetración violenta del pene en erección en esas vías análogas y que fruto de esa violencia es normal que la cavidad penetrada registre luego improntas de lesión. Esa impronta del pene en ristre de que habla Pandolfi es el núcleo de la voz “acceso carnal” que no puede presentar la fellatio.

“La felación –como su análogo el cunnilingus- son modos de suministrar satisfacción con la boca, designando por tal al conjunto de labios, lengua y a los movimientos propios de ese conjunto capaces de provocar el desfogue de quien es estimulado como la succión, el lamido, actividad en que incluso pueden –con imaginables prevenciones- participar los dientes.

“Por ello –otra vez con el Profesor del Comahue- no advierto cómo pueda verificarse ese acceso violento en la cavidad bucal.

“Este autor –en la obra en que se hace cargo de la reforma del Título (“Delitos contra la integridad sexual” Ed. La Roca, Bs. As. 1999) afirma además que –por mucho que se apele a medios violentos o compulsivos- la capacidad de defensa en la boca (agrego que representada por el macetero que se sostiene es uno de los más poderosos de los músculos del ser humano) permite establecer sensibles diferencias con las cavidades vaginal y anal.

“Finalmente destaco que resulta interpretación indudablemente más extensiva de punibilidad atribuir noción de acceso carnal a esta práctica en contra de lo que la más granada jurisprudencia y doctrina ha sostenido en forma invariable. Entre los representantes de la primera cabe señalar la Cámara Criminal de la Capital y entre los doctrinarios Pandolfi enlista a Núñez, Gómez, Peco, Molinario, Laje Anaya, Achaval, Creus, Jofré, Ramos, Maggiore y aún que sin toda la claridad esperable, Soler.

“Es claro que los legisladores nacionales pretendieron que esa práctica quedara contemplada en la previsión más grave y para ello acudieron a la errática designación de “cualquier vía”, lo que –más allá de toda consideración torpe y vulgar como fácil- ha llevado a generar nuevas clasificaciones de las vías (normales y anormales; quirúrgicas terapéuticas o de cambio de sexo) como a ironizar respecto de que podría haber penetración por vía visual y otras demostraciones de la franca violación al principio de máxima taxatividad que debe ceñir toda generación de un nuevo tipo penal que no pueden resolverse siguiendo el interés de un mal legislador.”

Represento la minoría en la Sala pero estas razones me resultan incontestables. Si los legisladores quisieron incluir la práctica del denominado “sexo oral” como acceso carnal, debieron decirlo expresamente en la ley en aras de la máxima taxatividad legal e interpretativa. De lo contrario, la queja como esta adhesión del suscripto, son perfectamente esperables.

Por último, y conforme lo autoriza el art. 435 del C.P.P., debo expedirme con relación a una de las agravantes valoradas por el a quo en la quinta cuestión: “cinco hechos en un lapso de menos de dos meses, en varios de ellos con afectación de distintos bienes jurídicos”, en tanto resulta una misma circunstancia valorada dos veces: al calificar los sucesos en distintos tipos penales y al aplicar el concurso real de delitos, art. 55 del C.P., y nuevamente al valorar las agravantes de pena. Es para mi seguro que se viola el principio de “ne bis in idem”, debe desecharse la agravante.

Enterado en el acuerdo de la postulación del doctor Piombo de reducir la pena a la de 25 años de prisión con las accesorias legales y las costas, adhiero a la misma.

Con ese alcance, voto por la afirmativa.


A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al magistrado Benjamín Sal Llargués, excepto en lo que atañe al encuadramiento, toda vez que la jurisprudencia de este Tribunal tiene dicho que:

La figura de la violación, como corolario de la nueva visión traída por la reforma, sufrió una modificación estableciendo que la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando, mediando las circunstancias del primer párrafo -esto es, abuso sexual de una persona menor de trece años, o cuando se utilizara violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio respecto de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o faltara el consentimiento libre- hubiere acceso carnal “por cualquier vía”, cambio conceptual que respondió, según lo transluce el debate parlamentario, a tener expresamente en cuenta la fellatio in ore, inclusive al extremo de mencionarla como uno de los motivos que suscitaron el deseo de reforma (Sala II, sent. del 25/10/05 en causa 15.017, “F., C. A.”).”

En cuanto a la pena, creo que es propia de un homicida serial y no de un abusador compulsivo y atracador sistemático; su monto surge, casi matemáticamente, de multiplicar los mínimos por el número de hechos y aparece con un sesgo meramente retributivo.

Aun teniendo en cuenta lo repulsivo de su comportamiento creo que resulta válido reproducir una observación que he formulado en casi una docena de expedientes dedicados a este tipo de delito:

Entiendo que en la actualidad las sanciones hay que aplicarlas, no sólo de conformidad con la ley, sino –y esto primordialmente- de acuerdo con la Constitución. Y hoy en día, integran la Carta Magna cuatro instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que colocan en situación de primacía, primero el derecho a la vida, por sobre todos los demás, que quedan en rangos subordinados. Es que constituye la llave para gozar de todos los demás. Incluso, el segundo derecho en rango que aparece cristalizado en dichos Convenios es el ser considerado persona, esto es, un ser con derechos y no una mera cosa o bien disponible por gobernantes y regímenes políticos.

Entonces, cuadra imponer pena en todos los demás delitos teniendo muy presente que las mayores sanciones sólo deben caber cuando las conductas atacan aquellos bienes (vida y personalidad), y no en los demás protegidos en el Código Penal. La clásica cultura religiosa hispánica hizo a estos delitos -los atañederos a la defensa de la honra, la integridad o la libertad sexual-, verdaderos íconos a los que había que anexar las más severas sanciones por ligarse al pecado original. Pero hoy en día, la escala de valores pasa más por otros cimeros distintos de los tutelados por las disposiciones en aplicación en estos actuados. De ahí que no pueda sancionarse esta clase de delitos más severamente que la muerte de un hombre o su reducción a la esclavitud, por lo que corresponde modular la pena en función de esa primacía que fundamento en este acto.”

Sentado lo anterior, entiendo que la sanción debe ser reducida hasta aproximarla, para dar un anclaje razonable, al máximo de lo que se sanciona la muerte de un hombre cuando no median agravantes calificativos.

Voto parcialmente por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Respecto del agravio en relación al hecho que el Tribunal en pleno no ha observado los arts. 40 y 41 del C.P., aplicando un monto de pena considerado excesivo, por cuanto al no tener el imputado antecedentes penales, entiende la Defensa que correspondería aplicar el mínimo de pena correspondiente; al igual que lo sostenido por la Sra. Fiscal Adjunta ante esta Instancia, doctora Alejandra Moretti, no advierto su configuración, puesto que el sentenciante luego de analizar las agravantes ponderadas, escogió un monto de pena que no aparece desproporcionado ni irracional atento a la gravedad y pluralidad de los ilícitos enrostrados.

El argumento de la parte por la cual se agravia de la pena impuesta, por cuanto se ha apartado sin fundamento del mínimo legal correspondiente, no pasa de ser un mero criterio subjetivo y de tinte dogmático, que deviene irrelevante a los fines de conmover lo decidido. Sin perjuicio de ello, debo traer a colación mi posición en lo que respecta a la individualización de la pena que es coincidente con la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia, que ha descartado expresamente la obligación de partir siempre del mínimo legal de la escala penal.

La inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por sí la necesidad legal de imponer el mínimo de pena contemplado para el delito respectivo, ni la transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal (cfr. P. 56.481, sent. del 27-II-1996 y P. 38.661, sent. del 6-II-1990), como asimismo que no existe punto de ingreso a la escala penal (cfr. P. 79.708, sent. del 18-VI-2003).

Por otra parte, debo decir que no hay método alguno que permita transformar los juicios valorativos en cantidades numéricas de modo que, salvo supuestos excepcionales de notoria desproporción o irracionalidad -que en el caso no se evidencia- resulta improcedente el recurso casatorio que se limita a tildar de excesivo el monto de pena escogido por el “a quo”.

Con relación a los nuevos motivos de agravio traídos a esta Sede por el Sr. Defensor Oficial Adjunto, Dr. Hernández, debo manifestar que mi postura es coincidente con la de la Suprema Corte de Justicia en lo que respecta a estos nuevos motivos de agravio, lo que deberían rechazarse por extemporáneos. Ahora bien, enterado del parecer de mis colegas, en el breve intercambio de opiniones que precede a este acuerdo, compelido por la mayoría a su tratamiento, adhiero sobre la calificación a los fundamentos dados por el Dr. Piombo.

Finalmente solicita el Dr. Hernández la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 13 y 55 del C.P., en cuanto lesionan el principio de legalidad penal al convertir a la pena perpetua en una sanción más gravosa que la pena temporal.

Habiendo sido los ilícitos cometidos en fecha posterior a la reforma efectuada por la Ley 25.928 (B.O. 10-IX-2004), deviene aplicable el último párrafo del art. 55 del C.P., el que prescribe “la suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión”, resultando ajustado el monto aplicado en el caso.

Cabe resaltar que tiene dicho la Suprema Corte de Justicia que las normas dictadas por el Poder Legislativo conservan su validez, quedando en el ámbito propio de las funciones del legislador, por lo que no cabe en esta esfera la determinación de la constitucionalidad o no de una norma que se reúne los requisitos de legalidad tanto en su procedimiento como validez.

Por lo expuesto voto por la negativa.


A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:

Atento al modo en que ha quedado resuelta la cuestión precedente corresponde: por mayoría, casar la resolución impugnada, con relación al monto de pena, y en consecuencia, fijar la misma para Jorge Ariel Bagnatori en veinticinco (25) años de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en esta sede (art. 18 de la C.N.; arts. 15 y 168 de la Const. Pcial.; arts. 40 y 41 del C.P.; arts. 106, 448, 450, 451, 454, 460, 530, 531 y 531 del C.P.P.).

Así lo voto.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:

Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:

Dejando a salvo mi opinión contraria tanto en lo referente a modificar la penalidad establecida así como a fijar pena en esta sede (cf. causa n°5611), en función de las mayorías arribadas, adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve:

I.- Por mayoría, casar la resolución impugnada, con relación al monto de pena, y en consecuencia, fijar la misma para Jorge Ariel Bagnatori en veinticinco (25) años de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en esta sede.

Art. 18 de la C.N.; arts. 15 y 168 de la Const. Pcial.; arts. 40 y 41 del C.P.; arts. 106, 448, 450, 451, 454, 460, 530, 531 y 531 del C.P.P.

II.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal en lo Criminal N°1 del Departamento Judicial San Isidro.

Oportunamente remítase.
CARLOS ÁNGEL NATIELLO

HORACIO DANIEL PIOMBO BENJAMÍN SAL LLARGUÉS

ANTE MI:

A.E./E.O.




A-1




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