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Proceso nº 38146 corte suprema de justicia sala de casación penal


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S
República de Colombia

egunda Instancia N° 38146

Cesar Augusto Fernández Vega



Corte Suprema de Justicia



Proceso nº 38146

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N°139

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012).
VISTOS:

Desata la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales y el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, contra la providencia de fecha 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado.



ANTECEDENTES:

1. Los hechos objeto de investigación fueron definidos por la Fiscalía Cuarta y retomados por el Tribunal Superior de Manizales de la siguiente manera:



Tuvieron ocurrencia entre los meses de noviembre y diciembre del año 2007 en el Circuito de Puerto Boyacá –anexo por jurisdicción a Caldas – cuando quiera que y una vez fuera denunciado el joven JOHAN MANUEL CIRO REY por el delito de pornografía con menor, donde figuraba como ofendida la menor ERIKA BIVIANA MARTÍNEZ USUAGA al saberse que aquel iba a ser privado de la libertad, por órdenes de la fiscalía primera seccional, se presentaron conversaciones entre el hermano del indiciado señor JORGE ARMANDO CIRO NARVAEZ y el fiscal local CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, - sabido la amistad que les unía en atención a que en el despacho del referido servidor público que era la Fiscalía Segunda Local, ya se habían tramitado asuntos penales en los que se cuestionaba su comportamiento, lo que motivó una amistad y un trato preferencial entre estos – solicitándole el primero de los mencionados, que le ayudara a salir del problema a su hermano, oportunidad en que el referido operador jurídico le hizo saber que estaría en condiciones de prestarle toda la colaboración del caso, y que sería su asesor en la sombra, siempre que le fuera facilitada una suma de dinero que se pactó en un millón doscientos mil pesos , metal (sic) que finalmente y atendiendo su pedido le fuera entregado por JOHAN MANUEL CIRO REY a su hermano JORGE ARMANDO CIRO para que a su vez se le facilitara al operador jurídico en el mes de noviembre de 2007.

Ya en el mes de diciembre del mismo año cuando JOHAN MANUEL CIRO REY, fue efectivamente privado de su libertad en razón a este hecho y a pedido de la Fiscalía Primera Seccional, el citado FERNANDEZ VEGA en asocio de otras personas dentro de los que se contaba el asistente de la Fiscalía Primera Seccional de Puerto Boyacá, señor FREDY GRANADA POVEDA, hicieron presencia y frecuentaron por varias oportunidades el lugar de trabajo y la residencia de la familia CIRO REY, contactándose con el padre del detenido para hacerle saber que en verdad estaban dispuestos a realizar todas las gestiones que estuvieran a su alcance a efecto de buscar la libertad del incriminado, logrando que MANUEL CIRO JIMÉNEZ en esta oportunidad, y a través de GRANADA, se desprendiera de la suma de dos millones quinientos mil pesos que le fueron entregados a éste, para y finalmente aprovechando la ausencia del titular de la Fiscalía Primera Seccional de Puerto Boyacá, donde se encontraba radicado el asunto penal y aprovechando también que FERNÁNDEZ VEGA, de tiempo atrás sabía que el viernes 28 de diciembre de 2007 iniciaría turno de disponibilidad, que asumiría el conocimiento del asunto que involucraba a JOHAN MANUEL CIRO REY, para facilitar de esa forma un requerimiento de revocatoria de medida de aseguramiento que se pactó previamente sería presentado en esa fecha por el abogado de CIRO REY Dr. RAUL ANTONIO RAMÍREZ CAMPOS, pero ante el Juzgado de Garantías de La Dorada, pues se sabía que por ese fin de año y fin de semana y por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura esa sería la autoridad competente para resolver todos los temas de competencia de los Jueces Constitucionales; situación que sería aprovechada entre otros por el Fiscal FERNÁNDEZ VEGA, para en actuación revestida de aparente legalidad, coadyuvar el pedimento revocatorio que llevaba implícita la libertad del reo, adverando que no se opondría al pedimento de la defensa, igualmente que el abogado que representaba los intereses de CIRO REY, para evitar que se les negara el requerimiento judicial, presentaría elementos materiales probatorios representados fundamentalmente en declaraciones extrajuicio de varias menores e incluso de la propia ofendida a través de los cuales se planearía que los argumentos de la Fiscalía para mantener vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho de excarcelación de la cual era objeto JOHAN MANUEL CIRO REY, habían cambiado diametralmente; se pactó también que allí no asistirían las abogadas representantes de la víctima para que no se opusieran al pedimento, por lo que se sugirió a los padres de la víctima le revocaran el poder a aquellas; igualmente se acordó que tampoco asistiría el detenido JOHAN MANUEL CIRO REY quien se encontraba privado de la libertad en la cárcel de Puerto Boyacá, por que (sic) su traslado de ese sitio a La Dorada, podría frustrar la audiencia que se realizaría ese fin de semana en La Dorada, para lo cual se le haría suscribir un documento donde el (sic) manifestaba su deseo de no concurrir a tal pacto procesal, lo que evidentemente aconteció, proceder que en últimas garantizaría el éxito de lo prometido por la fiscalía a la familia de CIRO REY, y sobre todo la libertad de JOAN MANUEL CIRO REY. Libertad que evidentemente obtuvo ese 28 de diciembre del año 2007.

Respecto del ABUSO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, aquella se presenta tácticamente con la presencia ese 28 de diciembre de 2007 y al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Función de Garantías de La Dorada (sic) por parte del fiscal local CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA quien adujo que por cuestiones de disponibilidad del fin de semana él asumía como Fiscal Primero Seccional de Puerto Boyacá, anunciando tener plena competencia para el efecto, pero haciendo de lado que quien tenía que comparecer a dicha audiencia era el titular de ese despacho, no sólo por que (sic) la petición se hizo en horas de la mañana del día 28 de diciembre, sino por que (sic) y frente a la ausencia del doctor SALAS LEGARDA, quien debía reemplazarlo era otro fiscal que previamente designara el Director Seccional de Fiscalías o el Jefe de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Puerto Boyacá, al tenor de lo dispuesto en la resolución 5007 de 2004 si no además por que (sic) era diamantino que los Fiscales de Disponibilidad de fin de semana solo actuaban a modo de reacción inmediata, para atender casos urgentes, asuntos nuevos, y en especial aquellos que tuvieran que ver con legalizaciones de captura, o de elementos materiales probatorios incautados o en la autorización de diligencias de allanamiento y registro cuando la urgencia lo demandara, quedando en claro que en todo caso no podía conocer y menos actuar dentro de un proceso que ya se encontraba de antaño radicado en la Fiscalía Seccional, más cuando el Fiscal de disponibilidad no suele conocer el estado de las investigaciones ya radicadas y las actuaciones que se han surtido dentro de éstas; de esa forma el cuestionado abusó de la función pública al usurpar la competencia que le era ajena; facilitando como viene de verse por ese medio que prospera (sic) la pretensión de la defensa, sin presentar oposición de ninguna clase y sin interponer recursos frente a lo decidido por la Juez de Garantías.”

2. Iniciada la correspondiente investigación, previa solicitud del Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, el 28 de octubre de 2011, ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Manizales, se realizó audiencia de imputación en contra de CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por los delitos de concusión en concurso homogéneo en concurso heterogéneo con el delito de abuso de función pública. En la misma audiencia se solicitó imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación, en contra del Fiscal FERNÁNDEZ VEGA, petición a la cual accedió el Juez de Control de Garantías mencionado.

3. El 24 de noviembre del año 2011 se llevó a cabo diligencia de preacuerdo, entre la Fiscalía y el imputado FERNÁNDEZ VEGA, en la cual éste aceptó cargos por los delitos de concusión (2) en concurso con el delito de abuso de función pública. El acuerdo versó “sobre la pena imponible y sus consecuencias”, la cual se tasó en ciento once (111) meses con una rebaja del cincuenta por ciento (50%), para una pena definitiva de cincuenta y cinco (55) meses y quince (15) días de prisión. De la misma manera se convino una reducción de la pena de multa en la misma proporción, determinándola en $ 21.685.000. No se acordó la concesión de subrogados penales.

LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Sometido el preacuerdo a consideración de la Sala de decisión del Tribunal Superior de Manizales, este decidió improbarlo con fundamento en los siguientes argumentos:

Luego de algunas consideraciones dogmáticas y jurisprudenciales sobre la figura de los preacuerdos y negociaciones, el Tribunal concluye que en cuanto concierne a los delitos de concusión no existe reparo alguno en torno al acuerdo celebrado, en tanto es clara la tipicidad de los hechos en tal sentido. Destaca como elemento constitutivo de los delitos de concusión, la entrega, en dos ocasiones, de dinero al fiscal imputado y la devolución del mismo, como hecho indicativo de la configuración material del tipo.

Sin embargo, en punto del delito de abuso de función pública el Tribunal a quo no comparte esta adecuación típica, puesto que considera que deviene realizable de manera más certera el delito de prevaricato por acción. En tal sentido aduce que si bien el procesado FERNÁNDEZ VEGA, usurpó una competencia que no le correspondía, al actuar en la audiencia de solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento dentro del proceso adelantado contra JOHAN MANUEL CIRO REY, celebrada en el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada, como quiera que no tenía la autorización funcional reglamentaria o administrativa para intervenir en esa diligencia, y al coadyuvar la solicitud de revocatoria, incurre en prevaricación, tipo penal al que debe dársele prelación como quiera que el abuso de la función pública (art. 428 C.P.), es tipo penal subsidiario1.

Postula el Tribunal, que los elementos probatorios allegados permiten tipificar en mejor forma el delito de prevaricato, en tanto aparece verificada la condición de servidor público de FERNÁNDEZ VEGA, y que, en dicha actuación procesal, esto es, ante el Juez Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada, emitió concepto manifiestamente contrario a la ley al coadyuvar la petición de revocatoria formulada por la defensa del procesado CIRO REY. Insiste el Tribunal en que no puede pasarse por alto que todo obedecía a un plan previamente concebido entre el procesado CIRO REY, su defensor RAUL ANTONIO RAMÍREZ CAMPO, el asistente de la Fiscalía Primera Seccional de Puerto Boyacá FREDY AUGUSTO GRANADA, y el Fiscal FERNÁNDEZ VEGA, en el que éste último se comprometió a apoyar la liberación del procesado no oponiéndose a la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra, petición esta que de conformidad con el plan elaborado era manifiestamente ilegal y basada en pruebas falsas.

Por último, reprocha el Tribunal que el preacuerdo no hace referencia a otras conductas que aparecen como eventualmente delictivas, tales como la aducción de testimonios torcidos, amañados, y la participación de otras personas en los hechos.



DE LAS IMPUGNACIONES:

La Fiscalía. Fundamenta su disenso el Fiscal Cuarto Delegado ente el Tribunal Superior de Manizales en los siguientes puntos:

1. Si bien concurren elementos comunes de los tipos penales de prevaricato y abuso de función pública, el Fiscal procesado nunca emitió concepto, dictamen o tomó decisión alguna. Los Fiscales dentro de la estructura del sistema de la Ley 906 de 2004, en términos generales, no toman decisiones, se limitan a hacer peticiones, están, por lo tanto, en imposibilidad de proferir resoluciones contrarias a la ley. Los Fiscales, sostiene el recurrente, son autoridades requirentes, ruegan pero no emiten conceptos ni dictámenes.

En ese sentido, entiende el Fiscal impugnante, no puede configurarse el delito de prevaricato por acción, por cuanto, cuando el imputado FERNÁNDEZ VEGA actuó en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento de CIRO REY, y avaló la petición de la defensa o no se opuso a la misma, no profirió decisión alguna, ni emitió concepto o dictamen.



2. En relación con otros delitos y otros implicados argumenta el Fiscal que se compulsaron copias para investigar al defensor de CIRO REY, abogado RAUL ANTONIO RAMIREZ OCAMPO y; de otro lado, el asistente de la Fiscalía FREDY AUGUSTO GRANADA, fue condenado con ocasión de los mismos hechos.

En punto de las aclaraciones sobre el monto de las exigencias, sostiene que la Fiscalía se fundamentó en la prueba producida al interior del proceso.

Concluye el Fiscal argumentando, que de acuerdo con lo razonado por el Tribunal, en cuanto estuvo conforme con la imputación de cargos por los delitos de concusión, lo procedente hubiese sido la aprobación parcial del acuerdo y disponer la compulsación de copias para que continuase la investigación respecto de los otros hechos.

La Defensa. Adhiere a las argumentaciones de la Fiscalía por compartirlas en gran parte, pero se aparta de ellas en cuanto se solicita la aprobación parcial del acuerdo, por considerar que ello implica la tramitación de otro proceso en contra de su prohijado.

LOS NO RECURRENTES:

Las víctimas. Aclara su representante que con relación al preacuerdo se aceptó por parte de sus prohijados un pago.

Ministerio Público. Admite la Procuradora, que incurrió en yerro al no advertir las fallas en la adecuación típica, cuando intervino en el desarrollo del preacuerdo, e indica que comparte la decisión del Tribunal. Se aparta de las consideraciones del Fiscal apelante en cuanto sostiene que los Fiscales no emiten conceptos o resoluciones o dictámenes, y considera que al intervenir el Fiscal FERNÁNDEZ VEGA en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento, emitió un concepto. Respalda la decisión del Tribunal en cuanto corresponde a la necesidad de salvaguardar derechos fundamentales. Y, finalmente, disiente de la petición de la Fiscalía para que se apruebe parcialmente el acuerdo, por cuanto ello puede afectar derechos del procesado.

Procesado. Comparte y adhiere a los planteamientos del Fiscal impugnante, y enfatiza que en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento de CIRO REY, no emitió concepto alguno, que, sencillamente actuó como sujeto procesal en el desarrollo de una audiencia que se celebra en el marco de una justicia rogada, en la cual, quien hizo la solicitud fue la defensa y no él como Fiscal.

CONSIDERACIONES

1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 906 de 2004, artículo 32-3).

2. La problemática que plantea la impugnación y obviamente la decisión, implica abordar diversidad de temas comprometidos en el debate, que tienen que ver con el substrato fundamental de la figura de los preacuerdos y negociaciones y su desarrollo práctico.

Conforme lo prescribe el artículo 348 de la Ley 906, los preacuerdos tienen por finalidad humanizar la actuación procesal y la pena, activar la solución de conflictos, propiciar la reparación integral de los daños ocasionados y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

Los preacuerdos y negociaciones integran un componente importante de la justicia consensuada, que no es más que el desarrollo de una política criminal que, al igual que la conciliación, y los allanamientos, se encamina a dar solución a conflictos que derivan de la comisión de conductas punibles a partir del consenso o acuerdo entre el ente titular de la acción penal o entre los particulares involucrados, lo cual implica cesión, concesión o renuncia de derechos, todo ello en aras de una justicia pragmática pero igualmente eficiente.

Sin embargo, hay que insistir en que el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social. En este contexto, todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906).

3. La norma referida anteriormente al tratar el tema de los preacuerdos preceptúa: “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.” 2

4. En el evento que se estudia, no aparece claro cuál fue el objeto de la negociación o preacuerdo, si como se evidencia todo se concretó a la aceptación plena y sin objeción alguna de los cargos, tal como fueron imputados.

Se hace referencia en el acta correspondiente a que el objeto del preacuerdo es “la pena imponible y sus consecuencias con una rebaja de pena de la mitad” (negrillas en el texto). Lo cual le permitió al Fiscal proceder a dosificar las penas, habiendo sido aceptadas por el imputado, y a ello se concreta el acuerdo,

Una interpretación del preacuerdo tal como fue redactado y suscrito por las partes, conlleva a concluir que efectivamente se hizo un pacto en el cual, el procesado se acogió a los cargos en la forma como le fueron formulados en la imputación, y negoció una determinada cantidad de rebaja punitiva.

Sin embargo, como más adelante se determinará, la Fiscalía equivoca la imputación jurídica en cuanto tiene que ver con los hechos constitutivos de abuso de la función pública o de prevaricato. El asunto que tiene que ver con la nominación jurídica de los hechos bien podía ser materia de negociación, esto es, en cuanto el Fiscal en ejercicio de sus atribuciones y competencia bien podía negociar con la defensa, la variación de la calificación de los hechos, reduciéndola al delito de menor entidad punitiva, para el caso, de prevaricato a abuso de función pública; no obstante, ello implicaba una estipulación expresa de tal acuerdo, por cuanto, esa especie de acuerdos, tiene consecuencias expresas en tanto, como lo señala la norma, si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, ésta será la única rebaja compensatoria. Dicho en otras palabras, si la negociación implicaba que la imputación se haría por abuso de función pública y no por prevaricato, debía entenderse que como de la calificación de los hechos la pena imponible se reducía, tal sería entonces la rebaja compensatoria.

Estos aspectos debieron ser tratados con claridad en el preacuerdo.

5. Si como se estableció anteriormente el Juez está llamado a constatar que no se vulneren garantías fundamentales y el principio de legalidad es una de ellas3, acierta el Tribunal al reclamar claridad sobre la adecuación típica4 de la conducta que se pretende encuadrar en el tipo penal de abuso de función pública (art. 428 C.P.). En efecto, un repaso de los hechos pone en evidencia que el desarrollo de los mismos involucra la comisión de varias conductas delictivas y la participación de otros actores sobre los cuales no hubo pronunciamiento alguno. Así, lo primero que se establece es la existencia de una concertación para cometer varias conductas punibles entre el procesado Fiscal Local de Puerto Boyacá CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, el asistente de la Fiscalía Primera Seccional de la misma localidad FREDY GRANADA POVEDA y el abogado RAUL ANTONIO RAMÍREZ CAMPOS. Tal como se desprende de los elementos materiales probatorios presentados, inicialmente, a comienzos del mes de noviembre se pactó un acuerdo, según el cual, el Fiscal FERNÁNDEZ VEGA, se comprometía a asesorar, “ser el abogado en la sombra” de JOHAN MANUEL CIRO REY, en el proceso que se le adelantaba por el delito de pornografía con personas menores de 18 años.

Posteriormente, se produce el ilícito pacto atrás referido, entre el Fiscal Local y el procesado CIRO REY a través de su hermano, el abogado defensor de CIRO REY, y el asistente de la Fiscalía seccional que conducía el caso contra el mencionado reo.

En varias ocasiones, los tres mencionados concurrieron bien a la residencia, bien al establecimiento de comercio del padre del sindicado CIRO REY, y le solicitaron dinero. Si bien en el proceso disciplinario que se adelantó contra el abogado RAMÍREZ CAMPOS se concluyó que se trataba del cobro de honorarios, no parece entendible que así fuese cuando siempre se convocaba la figura de los dos servidores de la Fiscalía y se hacía énfasis en que en manos de ellos, particularmente del Fiscal FERNÁNDEZ VEGA, se encontraba la suerte del procesado y se pedía tranquilidad al padre aduciéndole que todo iría bien, tal como lo refiere el señor MANUEL CIRO JIMENÉZ. Por otro lado, como igualmente lo expone este último, aunque el Fiscal nunca hablaba en las mentadas visitas, el abogado siempre lo presentaba como el Fiscal del caso, en cuyas manos se encontraba la suerte del procesado JOHAN CIRO REY, de manera que su sola presencia servía para dar aliciente a la familia, en referencia a las promesas de una pronta solución del caso, dado que el fiscal estaba del lado de ellos. A esto no era ajeno, sin duda, el fiscal FERNÁNDEZ VEGA. En tales circunstancias se produjo la exacción de más de veintidós millones de pesos, sobre los cuales no se hizo claridad en el acuerdo, todo ello no obstante la satisfacción expresada por el defensor oficioso de las víctimas sobre una supuesta indemnización. Esos pagos comprenden los dineros entregados al Fiscal FERNÁNDEZ VEGA por valor de un millón doscientos mil pesos ($ 1.200.000), entrega que hiciera el hermano del procesado CIRO REY, de nombre ARMANDO. Dos millones y medio de pesos ($ 2.500.000) entregados al asistente de Fiscalía GRANADA POVEDA, más los dineros entregados al abogado y cinco millones más entregados supuestamente para indemnizar a las víctimas, los cuales nunca fueron recibidos en su totalidad, como lo indica la señorita ERIKA BIBIANA MARTÍNEZ USUGA.

En desarrollo de ese accionar delictivo, se ideó una primera solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba sobre CIRO REY, la cual fue denegada el 19 de diciembre de 2007. Pocos días después, se puso en práctica otro plan, aprovechando unos turnos de permisos de algunos servidores y la disponibilidad de otros funcionarios con ocasión de las festividades de fin de año. Así, dado que el Fiscal Seccional conductor del caso contra CIRO REY, debía salir de permiso, y el Fiscal Local FERNÁNDEZ VEGA, se encontraría de turno, la defensa formularía una nueva solicitud de audiencia ante el Juez de Control de Garantías demandando la revocatoria de la medida de aseguramiento. Igualmente se aprovecharía que la audiencia no tendría lugar ante el Juez de Puerto Boyacá, sino ante el Juez de La Dorada, dado que este era el disponible para tales efectos por disposición del Consejo Seccional de la Judicatura, por las mismas circunstancias de celebración de fin de año.

Así las cosas, el 28 de diciembre el defensor de CIRO REY formuló la solicitud, comprometiéndose a hacer concurrir a los interesados y excusando la concurrencia del procesado dado que se encontraba privado de la libertad y ello podría obstaculizar la celebración de la audiencia, para lo cual se firmó un documento en que exponía su declinación para asistir a la audiencia. El abogado costeó el transporte del Fiscal Local y eventuales testigos.

En el desarrollo de la audiencia, formulada la pretensión de la defensa, el Fiscal Local dijo tener legitimidad o competencia para asistir a la misma en reemplazo del Fiscal Seccional por encontrarse en turno de disponibilidad. Esto, evidentemente no era cierto, pues dada la naturaleza del asunto, competencia de los jueces penales de circuito, y dado que no se trataba de actos urgentes, no podía asistir a la diligencia sino el conductor del caso u otro fiscal designado para tal efecto expresamente por la Jefatura de la Unidad de Fiscalía o por la Dirección Seccional de Fiscalías.

Hasta aquí como puede apreciarse, como efectivamente se concluyó, el imputado FERNÁNDEZ VEGA, incurrió en una usurpación de funciones, abusando de su condición de servidor como Fiscal Local, y asumiendo sin competencia alguna, las de un Fiscal Seccional, se materializa de esa forma el artículo 428 del código de las penas.

Le asiste razón al Tribunal de primer grado, cuando reclama la materialización del delito de prevaricato, merced a los conceptos emitidos en la audiencia pública por el Fiscal FERNÁNDEZ VEGA, los cuales resultaron manifiestamente contrarios a derecho. Y, es que, contrariamente a lo argumentado por el Fiscal delegado ante el Tribunal, al intervenir en la audiencia, avalando la petición de la defensa, el Fiscal procesado FERNÁNDEZ VEGA, emitió un concepto o dictamen, objeto material sobre el cual recae el delito de prevaricato por acción. Argumentar que los Fiscales excepcionalmente emiten resoluciones, pero nunca conceptos o dictámenes, comportaría dejar impune cualquier actuación contraria a derecho en que pudiesen incurrir los Fiscales cuando actúan ante los Jueces de la República, soslayando la preceptiva del artículo 6 de la Carta, de donde deriva la responsabilidad de todo servidor público. El delito de prevaricato, como de vieja data se tiene dicho, comporta una traición a la función pública encomendada, “en cuanto el empleado oficial que así obra, sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o perjuicio de otro o por simple arbitrariedad”5. En esa línea se comporta el imputado FERNÁNDEZ VEGA.



Ya la Corte se ha pronunciado con suficiencia sobre los alcances de los términos dictamen o concepto, que para el caso deben ser entendidos como sinónimos, en sentido amplio y no sólo en el alcance restringido que le da el Fiscal apelante, aludiendo al concepto que emiten los peritos. Dijo así la Corte:

3. La solicitud hecha por el procesado, aquello que profirió, es perfectamente ubicable dentro de uno de los objetos de la acción que con ingrediente normativo porta la norma sustancial acabada de citar, es decir, se trataba de un dictamen. Estas son las razones:

a. Gramaticalmente, dictamen es opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es el parecer, el entendimiento, el discernimiento, la apreciación que tiene una persona sobre algo, es la idea, el criterio, la valoración, la tesis, el sentir, el diagnóstico, el concepto que se posee en torno a algo.

Concepto es pensamiento, idea, la concepción que se tiene sobre un tema, la formación que se hace o se alberga en la mente sobre el punto. Conceptuar es entendimiento, el pensamiento expresado con palabras; es opinión, juicio, es la creencia, el conocimiento, la conjetura.

Lo anterior resulta del sentido común del lenguaje, de la gramática elemental1.

Con lo dicho se cumple la primera parte del artículo 28 del Código Civil, de acuerdo con la cual “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras...”. Y los Diccionarios recogen ese sentido natural y obvio, así como el uso que generalmente se le da a las palabras.

La segunda parte de la misma norma, expresa: “Pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal” (destaca la Sala).

La parte general del Código Penal de 1980 no definía el término dictamen; tampoco su parte especial y tampoco el capítulo que contemplaba el delito de prevaricato. La ley sobre la materia -Libro segundo del Código Penal, delitos contra la administración pública, prevaricato-, entonces, no decía qué significaba la palabra. Como el Código Penal citado era el que estructuraba las generalidades y las concreciones de los delitos y de todos sus componentes, y no se ocupaba ni del alcance ni del contenido de la voz examinada, concluyese que la ley relacionada con la materia no aportaba el significado de dictamen.

Así, sigue avante la primera parte del artículo 28 del Código Civil: se impone entender por dictamen aquello que el sentido común, la gramática, el diario discurrir, los diccionarios –que recogen las determinaciones del vulgo, es decir, el pensamiento de la gente del pueblo- dicen que es.

En materia procesal penal, específicamente en tema de pruebas, sí se alude al dictamen, aun cuando tampoco se le define. El dictamen en esta materia equivale a la opinión, al concepto, a la idea que tienen los expertos en ciertas áreas –científicas, técnicas o artísticas-. Son los colaboradores que la ley denomina peritos, quienes deben emitir su pensamiento con el cumplimiento de determinados requisitos. Era la concepción de los artículos 264 y siguientes del estatuto procesal de 1991 (“prueba pericial”), y es la concepción de los artículos 249 y siguientes del actual Código Procesal (“prueba Pericial”).

Y como quiera que el dictamen con sus características es mencionado frente a la ley procesal, frente a las pruebas y respecto de los peritos, ésta concepción no es trasladable al Código que define los delitos y las penas, ni de los peritos a los procuradores. Por consiguiente, la ley no ha definido el dictamen para efectos del delito de prevaricato. Por eso, ese dictamen es un ingrediente normativo extrajurídico, válido por cuanto se soporta en los mandatos del Código Civil.

b. Afirma el Código Civil en su artículo 29 que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se ha tomado en sentido diverso”.

Si admitiéramos que el derecho penal es ciencia o arte, se impondría atender el parecer de quienes lo cultivan. Y al hacerlo, se establece que para los expertos en el tema -concretamente en derecho penal especial- la intervención del ministerio público en los asuntos penales se materializa a través de conceptos, es decir, de dictámenes, pues, como ya fue visto, los términos son sinónimos.

La doctrina nacional apunta hacia allí. Una muestra significativa permite arribar a esa conclusión. Así, por ejemplo:

Alfonso Ortiz Rodríguez expresa: “En sentido más amplio es la opinión y el juicio que se forma o emite sobre una cosa. En este sentido, el tomar consejo es oír dictamen. Tiene el sentido de concepto emitido por persona experta y autorizada. Así se entiende que proferir resolución o dictamen es pronunciar alguna de esas decisiones o alguno de esos juicios o conceptos. Como se trata de resolución o dictamen expedidos por empleado oficial, ese pronunciamiento, expresión de su función pública, debe ser conforme a la ley”2 (destaca la Sala).

Francisco Ferreira Delgado escribe: “Dictamen es la opinión o concepto que emite el llamado por la Constitución ‘ministerio público’ en cualquier momento en que, procesal o extraprocesalmente, deba defender los intereses del Estado, promover la ejecución de las leyes, normas administrativas, sentencias de los jueces, perseguir los delitos, procuración de resarcimiento a quienes resulten lesionados por el delincuente... Proferir dictamen es manifestar concepto u opinión de algo sometido a su opinión. Opina el ministerio público y, a veces, la Contraloría y auditorías fiscales... No se limita, por tanto, a la opinión del perito dentro del proceso. En cualquier acto funcional de opinión, puede prevaricar el empleado oficial”3.

Y Luis Carlos Pérez explica: “El dictamen es el medio por el cual se manifiesta el juicio de los peritos e intérpretes en asuntos judiciales o administrativos, o sea, de las personas llamadas por sus conocimientos especiales a opinar sobre determinada materia. El dictamen, en su acepción de ‘concepto’ u ‘opinión’, es propio también de muchos funcionarios, por ejemplo, los agentes del ministerio público, los técnicos asesores en toda suerte de especialidades y los médicos legistas y demás facultativos con cargo oficial. Se comprende que esta clase de diligencias, al estar influidas por ilegalidad manifiesta, afecten diversidad de intereses, pues quienes los emiten desempeñan una función pública, aun en el caso de que su concepto no sea compartido por la autoridad ante quien se rinde” 4 (resalta la Sala).

Otro cultor de la ciencia jurídico penal, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sido aun más enfática. Ha dicho, por ejemplo:

En vigencia del Código Penal de 1936:

El dictamen del Ministerio Público es elemento integrador de la sentencia, de obligatoria obtención por el juzgador, en los casos pertinentes, no importa si carece de fuerza decisoria o si no es acogido por aquél...”.

Por lo demás el Diccionario de la Academia de la Lengua define el dictamen (del latín dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Y dictaminar no es otro que opinar o dar dictamen. Y si quien emite la opinión o suscribe el dictamen lo hace con el carácter de funcionario, a sabiendas de que ha consignado preceptos o criterios contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato, así sus informaciones mendaces no sean compulsivas o estén desprovistas de poder decisorio” (Auto del 10 de diciembre de 1979, M. P. José María Velasco Guerrero).

Posteriormente, en vigencia ya del Código Penal de 1980, fue reiterativa y precisa:

En este proceso se acusa al doctor... de haber sido infiel, en forma notoria y en materia grave, a las funciones constitucionales y legales que le correspondían como Agente del Ministerio Público cuando desempeñándose en el cargo de Delegado en lo Penal de la Personería de Pereira (Risaralda), hizo solicitudes contrarias a la ley, adecuando doblemente así su comportamiento al tipo penal de prevaricato por acción descrito por el artículo 149 del Código Penal...”.

Yerra el Tribunal a-quo cuando sustrae al Agente del Ministerio Público como sujeto activo del delito en examen, pues prevarica tanto el Juez o Magistrado, como cualquier empleado oficial que traiciona la función pública que se le ha encomendado al emitir resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley. El empleado oficial que así obra, sustituye la voluntad de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o perjuicio de otro o por simple arbitrariedad. Y así como dentro del término de ‘resolución’ como medio para atentar contra la administración pública quiso el legislador incluir las sentencias y los autos y en general todo acto escrito que se genere en uso de las funciones públicas y que tienda a la decisión de un punto, del mismo modo dentro de la aceptación de ‘dictamen’ se incorporan los conceptos que es la denominación que adquieren los actos a través de los cuales se hace conocer la voz del Ministerio Público...”.

Bastaba con acudir a cualquier diccionario para encontrar la sinonimia de ‘dictamen’ y no su análogo, que es bien diferente. Así, en el de CABANELLAS se lee:”

DICTAMEN. Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe oírse por los tribunales, corporaciones, autoridades, etc.”.

No en vano se ha considerado que, materialmente, el Ministerio Público cumple la misma función que el Juez, pues la persecución penal lo mismo que el fallo y las faces que lo anteceden, son funciones jurídicas que competen a órganos del Estado: los dos son funcionarios públicos designados y organizados con propias funciones para administrar justicia, que se resumen en la labor de averiguar la verdad histórica y materializar la ley penal sustantiva, para cuyos fines se han expedido las normas de procedimiento penal. Tan sólo desde el ángulo puramente formal tienen dividido su rol, pues mientras que los dictámenes o conceptos tienen connotación de requerir, los del otro tienen carácter decisorio”.

En consecuencia, tiénese que el Agente del Ministerio Público es poseedor de la investidura calificada que la ley prevé en la estructura del prevaricato, al cual adecua su conducta cuando, en ejercicio de sus funciones, emite opinión, dictamen o concepto contrariando marcadamente la ley” (Sentencia del 21 de junio de 1995, M. P. Dídimo Páez Velandia).

Y el mismo criterio ha sido mantenido, sin discusiones, vgr. en sentencia del 7 de diciembre de 1978 (M. P. Álvaro Luna Gómez) y en autos del 24 de junio de 1986 (M. P. Hernando Baquero Borda) y del 1º. de septiembre de 1987 (M. P. Jorge Carreño Luengas).

La muestra citada de doctrina y jurisprudencia patria es, entonces, convergente: la intervención del ministerio público, que se materializa a través de dictámenes, puede dar origen al delito de prevaricato, aun cuando carezcan de potencia definitiva frente al conflicto que se quiere resolver dentro del proceso.

En ese orden de ideas, es claro que al intervenir como Fiscal y avalar la petición de la defensa, el imputado FERNÁNDEZ VEGA, sí emitió un concepto o dictamen a cerca de la procedencia de la revocatoria demandada, concepto que, como ya se ha visto, resultaba manifiestamente contrario a derecho, en cuanto amañado, preconcebido con fundamento en pruebas de dudosa confección, rayanas en el punible de soborno.

La actuación del Fiscal no fue meramente pasiva, sino que, como lo destacó la Juez del caso, sospechosamente proactiva, mejor elaborada jurídicamente que la del defensor solicitante. Tampoco se opuso a la decisión adoptada.

6. Debe precisarse que, la prevaricación no subsume como lo postula el Tribunal al delito de abuso de función pública, por ser este un tipo subsidiario, por cuanto no es el punible de que trata el artículo 428 del código penal, de carácter subsidiario, cuya realización deviene, como se tiene entendido, de la no configuración de otra conducta, que es la característica de esta clase de punibles; sino que, por el contrario, bien pueden concurrir los dos delitos, aunque en las más de las ocasiones, la mayor riqueza descriptiva del prevaricato arrastre en su tipicidad al abuso de función pública, como también lo ha admitido la Corte6. Pero, para el sub judice, más allá de la solución de un concurso aparente o efectivo de normas, el punto del concurso debió ser objeto de un expreso y aclarativo consenso en el acta de preacuerdo, de manera que, pudo haberse transigido como lo permite la ley, la más favorable adecuación típica del hecho, calificándolo como abuso de función pública y no como prevaricato. Lo que evidentemente no se hizo, pues en tal evento esa calificación más benigna del hecho sería la única compensación por la aceptación de cargos, y aquí se está otorgando como beneficio único la rebaja del 50% de la pena imponible.

7. En razón a que el preacuerdo sometido a consideración del Tribunal transgrede garantías constitucionales, en cuanto se desfigura la verdad de lo ocurrido y en esa medida no se lograría hacer justicia material, mal podría haberse aprobado, de manera que la decisión del Tribunal habrá de confirmarse.

A lo anterior deben sumarse los siguientes aspectos no comprendidos o tratados en el acuerdo: La concurrencia del Estado como víctima o afectado, bien sea de los delitos de concusión o bien como víctima de los delitos de prevaricato o de abuso de función pública, según se llegase a determinar. En el mismo sentido adolece el acuerdo de la no determinación de la suerte de otros delitos eventualmente realizables y que imponen indagación penal correspondiente, tales como el fraude procesal al inducir en error al Juez para que ordenase la revocatoria de la medida de aseguramiento y pusiese en libertad al acusado CIRO REY, la falsificación de pruebas, el eventual concierto para cometer delitos contra la administración pública.

8. De la aceptación parcial del acuerdo. Sobre este punto, debe precisarse que si bien nada se opondría a la aceptación parcial del acuerdo, en el presente caso, en relación con el delito de concusión, una tal aprobación puede resultar lesiva de los intereses de la defensa, como lo enfatizó el defensor, al oponerse a la petición del Fiscal apelante sobre este aspecto. Y, ello en verdad, en el presente caso, no resulta procedente en tanto el acuerdo pudo estar fincado motivacionalmente en la no iniciación de otra investigación en contra del imputado o en la no prosecución de la misma respecto del delito que quedaba por fuera del acuerdo. Recalcaba la Corte inicialmente la necesidad de que tales aspectos debieron ser materia de la negociación realizada, en tanto el sometimiento al acuerdo pudo estar determinado, como antes se anotó, en la estrategia defensiva de que no se le iniciaran o se le siguieran al imputado otras investigaciones, por manera que impartirle aprobación parcial al acuerdo aludido resultaría lesivo de derechos fundamentales del imputado.

En consecuencia, la decisión impugnada se confirmará en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1°. CONFIRMAR la decisión de fecha 9 de diciembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Manizales, improbó el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA.

2°. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA



SECRETARIA

1 Ver folio 53. Minuto 15:45 audiencia lectura de decisión.

2 Rad. 25389 (10-05-2006)

3 Ver entre otras radicaciones la 31280 del 08-07-2009

4 “[S]i en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio del estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación (Rad. 29979 27-10-2008).

5 Auto 23 julio de 1986 M.P. G. Gómez Velásquez

1 Basta observar, por ejemplo, el Diccionario de la Lengua Española, elaborado por la Real Academia, 20 edición, 1984, Tomos I, y II., páginas 351, 496 y 1108; el Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española, obra de Guido Gómez de Silva, México, F.C.E, 1998, 2ª. edición, páginas 180 y 567; el Diccionario Océano de Sinónimos y Antónimos; y el Breve Diccionario de la Lengua Castellana, de Joan Corominas, Madrid, Gredos, 9ª. reimpresión de la 3ª. Edición, 1998, páginas 164 y 477.



2 Manual de derecho penal especial. Medellín, Universidad de Medellín, 2ª. Edición, 1985, página 122.

3 Delitos contra la administración pública. Bogotá, Temis, 1982, páginas 155, 157.

4

4 Derecho penal. Partes general y especial. Tomo III. Bogotá, Temis, 1984, página 290.

6 Rad. 16626 29 enero 2004.



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