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Proceso N° 16562 corte suprema de justicia sala de casacion penal magistrado Ponente: Dr. Carlos e. Mejía escobar aprobado Acta No


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CASACION No 16562

LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA



Proceso N° 16562
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL


Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR

Aprobado Acta No. 144 (24-09-01)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil uno (2001).



VISTOS
Mediante providencia del veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) un Juzgado Regional de Barranquilla condenó: A LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA y Luis Antonio Serrano Vásquez a la pena principal de once (11) años de prisión, un (1) mes de arresto, y multa de cinco mil pesos ($5.000.oo) y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término diez (10) años, como autores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer. A Pedro Eduardo Martínez Camacho a la pena principal de cinco (5) años de prisión, un (1) mes de arresto y multa de cinco mil pesos ($5.000.oo) y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la principal por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el de cohecho por dar u ofrecer, en calidad de cómplice. A Eduardo Rincón Rueda a la pena de cinco (5) años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual a la pena principal, como coautor del delito de concierto para delinquir.
El Tribunal Nacional modificó el fallo del a quo en el sentido de excluir respecto de LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA lo relativo al delito de cohecho, dejando la pena principal en diez (10) años de prisión, como coautor de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el de concierto para delinquir, y a Luis Antonio Vásquez le impuso la pena de once (11) años de prisión y multa de cinco mil pesos ($5.000.oo) como coautor de los mismos punibles más el de cohecho por dar u ofrecer.
Los demás aspectos del fallo fueron confirmados, mediante providencia del quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), contra la cual se interpuso la casación que se procede a desatar.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Aquellos ocurrieron el nueve (9) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995), cuando Agentes de la Policía Nacional, adscritos a la Estación Rural de Sabanalarga (Atlántico), al realizar un operativo tendiente a recuperar la gasolina hurtada del poliducto que comunica a Terpel con Cartagena, dieron captura a LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA, Luis Antonio Serrano Vásquez, Luis Angel Rodas Rivera, Alfonso Garcés Quintero, Odilio Poveda Rico, Oscar Cárdenas Peñaranda, Eduardo Rincón Rueda, Pedro Eduardo Martínez Camacho y Luis Miguel Yepes Serrano, e incautaron cuatro (4) tractomulas cargadas de combustible y otros elementos.
La Fiscalía Octava de la Unidad Permanente de Barranquilla ordenó la apertura de instrucción el 9 de abril de 1995, vinculó mediante indagatoria a los aprehendidos quienes fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, el 12 de abril de 1995, posteriormente adicionada en el sentido de que la medida también procedía por el punible de falsedad en documento privado.
El 21 de abril de ese año se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado judicial de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL.
El 24 de octubre de 1995 se llevó a cabo audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada solicitada por el procesado Eduardo Rincón Rueda, quien aceptó los elevados por los delitos de hurto de combustible, falsedad en documento y cohecho, y rechazó el concierto para delinquir.
Igual procedimiento se adelantó el día siguiente respecto de los imputados Oscar Cárdenas Peñaranda, Odilio Poveda Pico, Luis Alfonso Garcés Quintero y Luis Angel Roda Rivera, quienes aceptaron los cargos formulados por los delitos de hurto de combustible, falsedad en documento privado y cohecho.
El resto de la investigación se declaró cerrada parcialmente el 21 de diciembre de 1995 y el mérito del sumario se calificó el 2 de abril de 1996 con resolución acusatoria en contra de LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA y Luis Antonio Serrano Vásquez como autores responsables de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con los de cohecho, falsedad en documento privado y concierto para delinquir; de Pedro Eduardo Martínez Camacho, por el delito de hurto agravado en concurso con el de cohecho y falsedad en documento privado; de Luis Miguel Yepes Serrano por el delito de hurto agravado y falsedad en documento privado, en calidad de coautor con preclusión de investigación respecto del delito de cohecho; y de Eduardo Rincón Rueda por el punible de concierto para delinquir, cargo que no había sido aceptado cuando se le formuló en el tramite se sentencia anticipada.
Apelada la decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante providencia del 24 de septiembre de 1996, la modificó en el sentido de que la acusación dictada contra CARDENAS PEÑARANDA y Serrano Vásquez procedía por los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con el de cohecho por dar u ofrecer y concierto para delinquir, la proferida contra Yepes Serrano procedía por el delito de hurto calificado y agravado, y la emitida contra Rincón Rueda por el delito de concierto para delinquir. Revocó la acusación elevada por el delito de falsedad en documento privado y precluyó investigación a favor de todos los sindicados por este punible. Así mismo dispuso el levantamiento del embargo de varios inmuebles y confirmó en lo demás.
El 24 de diciembre de 1996 el Juzgado Regional de Barranquilla avocó el conocimiento de la causa y dispuso la apertura del juicio a pruebas, trámite dentro del cual el procesado Luis Miguel Yepes Serrano manifestó acogerse a la figura de la sentencia anticipada, lo que motivó que se adelantara el trámite de rigor, que culminó con el respectivo fallo.
Posteriormente, mediante providencia del 11 de agosto de 1997, el Tribunal Nacional, al conocer por vía de apelación de algunas determinaciones adoptadas por el a quo, resolvió, entre otros aspectos, decretar la nulidad de la actuación surtida en contra de LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA respecto de la imputación hecha por el delito de cohecho por dar u ofrecer desde el auto del 12 de abril de 1995 y dispuso compulsar copias a la Dirección Seccional de Fiscalía de Barranquilla para lo de su cargo, precisando que a consecuencia de esa invalidación quedaba vinculado a este proceso por los delitos de hurto calificado y agravado de combustibles y concierto para delinquir, en concurso de hechos punibles. Surtidos los trámites de rigor, el juez de conocimiento dictó el fallo de primer grado que fue modificado por el Tribunal Nacional, en los términos inicialmente reseñados.

LA DEMANDA DE CASACION
CARGO UNICO. Causal Primera.
El defensor de LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA acusa el fallo del Tribunal, por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 374 del Código Penal, que dispone una rebaja de pena de la mitad a las tres cuartas partes si el responsable restituye el objeto material del delito o su valor e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Para demostrar el yerro atribuido, aduce que la empresa ECOPETROL por intermedio de su apoderado celebró “una transacción para indemnización integral” el día 28 de septiembre de 1995, suscrita entre el Dr. Jhon Edinson González Castaño en calidad de representante judicial de la empresa perjudicada y la Dra. Doris Acosta en representación de los sindicados, entre ellos, LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA, habiendo acordado, aceptado y recibido la suma de dieciséis millones de pesos ($16.000.000.oo) como pago de los perjuicios ocasionados, constando expresamente que la Empresa Colombiana de Petróleos no renunciaría al reclamo de perjuicios probados con ocasión de hechos diferentes al denunciado.
Tanto en el fallo de primero y segundo grado se reconoce que su representado indemnizó de manera voluntaria a la empresa ECOPETROL por los perjuicios ocasionados, con lo que se acredita la existencia de una causal objetiva que el Tribunal dejó de aplicar y que afecta al procesado, en el sentido de no concederle la rebaja de pena que consagra la ley en lo referente al delito contra el patrimonio económico por el cual fue condenado.
La razón aducida por la colegiatura consistió en que la restitución del objeto material del ilícito debía tener entre sus características la de una marcada voluntad de los encartados. Según el libelista, para que un condenado pueda hacerse merecedor de la rebaja consagrada en el artículo 374 del Código Penal, debe desarrollar dos actividades: la primera, restituir el objeto material del delito o su valor y la segunda, indemnizar los perjuicios que se causen a la víctima.
En este caso, los bienes que estaban siendo objeto del hurto fueron recuperados por la rápida intervención de las autoridades de policía que adelantaban el operativo, lo que implica la imposibilidad, para las personas capturadas, de restituir el objeto material, que no disfrutaron quienes lo hurtaron quedando en disposición de ser recuperado por su propietaria la empresa ECOPETROL.
No obstante, los sindicados en aras de resarcir el daño causado a la empresa y hacer menos graves las consecuencias que el mismo acarreó, quisieron indemnizar, como efectivamente ocurrió, entregando la suma que fue aceptada por la empresa perjudicada como suficiente para cubrir el daño que le causaron.
Así entonces, se cumplieron los dos elementos exigidos por la norma que se aduce como vulnerada, sin que los juzgadores de instancia hicieran la correspondiente disminución de la pena.
Para el censor es importante tener en cuenta que los bienes recuperados fueron entregados a su dueño y que la incautación ocurrió al poco tiempo de consumado el hecho, siendo necesaria únicamente la indemnización de perjuicios para que su representado se hiciera merecedor del beneficio reclamado.
De otra parte, el Tribunal Nacional no aplicó la norma reclamada por que no podía restituirse el bien por ser imposible, lo que no puede atribuirse a los sindicados, quienes ni siquiera tuvieron la oportunidad de decidir sobre la devolución de los hidrocarburos, porque los policiales se los incautaron, siendo necesaria únicamente la indemnización cuyo fin era eliminar la gravedad de la falta cometida y acceder a la correspondiente rebaja punitiva.
Solicita, por tanto, se case parcialmente el fallo impugnado y se dicte el que en su reemplazo corresponda al reconocimiento de la reducción punitiva de que trata la norma vulnerada.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO PARA LA CASACION PENAL
Destaca inicialmente esa representación del Ministerio Público que en el planteamiento del cargo el libelista equivoca el sentido de la violación aducida, quien reclama falta de aplicación del artículo 374 del Decreto 100 de 1980, cuando la norma fue analizada integralmente por el fallador en la sentencia atacada. No obstante, considera entendible tal desacierto, si se tiene en cuenta que la Sala de Casación Penal, en algunos pronunciamientos ha sostenido que la exclusión evidente de una norma sustancial puede presentarse cuando el juez se niegue a reconocer los beneficios que a favor del sentenciado puedan desprenderse de ella.
Pese a esa falla de técnica considera que la demanda debe ser analizada, porque no hay duda que la inconformidad del libelista se presenta en relación con los alcances que los falladores le dieron al artículo 374 del Código Penal, esto es, que el censor considera que la norma fue mal interpretada.
Señala entonces que el criterio que sirvió al Tribunal Nacional para no reconocer la diminuente punitiva fue el mismo adoptado por los Magistrados Gustavo Gómez Velásquez y Jaime Giraldo Angel en una aclaración de voto a la sentencia del 21 de noviembre de 1988, posición que forma parte de la doctrina y que sirve de orientación a los funcionarios judiciales, pero para el Procurador Delegado resulta equivocada.
Dice que un nuevo estudio de la naturaleza jurídica de la norma en comento le obliga a corregir la posición adoptada en el sentido de sostener que ella contenía un criterio modificador de los límites legalmente asignados a las penas, a la que se llegaba a partir de la expresión legal que facultaba al juez a disminuir “las penas señaladas en los capítulos anteriores”. Ahora con fundamento en otros elementos de juicio estima que la naturaliza jurídica de la norma es la de un criterio de individualización judicial de la pena. La rebaja allí consagrada, se prevé como una consecuencia de una actitud posterior del autor del hecho y apunta a reconocer, en la restitución del bien y en la indemnización de los daños causados, una muestra de la voluntad del sentenciado para disminuir los efectos nocivos de la conducta punible, lo que puede interpretarse como elemento indicativo de una personalidad del delincuente más dispuesta a la resocialización o en todo caso merecedora de menor reproche punitivo.
En lo que no varía su posición, es en el alcance que se le ha fijado a la norma. Al respecto, señala que son varios los problemas que la misma presenta al intérprete, como el que es tema de debate en este recurso de casación, esto es, el alcance que se le debe dar en caso de que el procesado no conserve en su poder el bien objeto del delito porque fue recuperado oportunamente por una tercera persona, o porque el autor del hecho no alcanzó el apoderamiento que perseguía con su conducta.
Para el efecto recuerda que la tesis contenida en la citada sentencia de casación de 1988 ha sido mantenida desde entonces de manera pacífica y opina que resulta más adecuada que su contraria, la sostenida en el salvamento de voto, a los principios constitucionales, en especial al de igualdad.
Sugiere que para estos eventos podría adoptarse un examen en el que se tendrían en cuenta los siguientes factores: a) la entidad del atentado al bien jurídico b) las posibilidades materiales de restitución del bien c) la conducta observada por el agente antes de dictarse sentencia de primera instancia y d) la indemnización de los perjuicios causados con el delito.
Luego de explicar la concerniente a cada uno de esos factores, afirma que si ellos se aplican al caso en estudio se puede llegar a la posibilidad de reconocer la rebaja de pena correspondiente al hurto de combustibles, por reparación.
Según consta en el proceso, los sindicados fueron sorprendidos y capturados cuando apenas habían cargado con gasolina unas tractomulas que conducían hacia donde sería distribuido el combustible, es decir fueron sorprendidos en flagrancia, oportunidad en la que las autoridades incautaron el bien objeto del delito de hurto, sin que los implicados alcanzaran a disponer de él o a asegurar su ilícita tenencia. La recuperación inmediata de la gasolina evitó que la lesión al bien jurídico fuera mayor, en la hipotética situación en que los autores hubieran alcanzado a eludir la acción de la justicia. La gasolina incautada fue efectivamente devuelta a ECOPETROL, según consta en el acta de diligencia llevada a cabo el 19 de abril de 1995, diez días después del hurto, cuando se entregaron a la empresa 37.380 galones de combustible. Esa incautación imposibilitó que los autores del hecho tuvieran la oportunidad material de restituir el bien, por lo que, aún con su voluntad, era imposible cumplir con uno de los requisitos contenidos en el artículo 374 del Código Penal.
Todo lo anterior, unido al acuerdo de “transacción para indemnización integral” llevado a cabo entre el representante de la empresa ECOPETROL y la apoderada de los sindicados, es posible concluir que le asiste razón al recurrente al considerar que se violó el contenido del artículo 374 del Código Penal, por interpretación errónea.
Solicitó se casara la sentencia y se dicte la de reemplazo en la que se reconozca la rebaja de pena en los términos de la citada normatividad.

CONSIDERACIONES
Lo primero que debe precisar la Sala es lo concerniente al aspecto técnico de la demanda, cuya violación del artículo 374 del Código Penal (art. 269 de la Ley 599 de 2000) concreta el libelista en una falta de aplicación y que según el señor Procurador Delegado es equivocada, debido a que la norma fue analizada integralmente por el fallador en la sentencia atacada, para declarar que no procedía el reconocimiento de un efecto favorable.
Realmente no porque la norma jurídica haya sido analizada en la sentencia es posible predicar que ella ha sido aplicada y, consecuencialmente, que la misma fue mal interpretada. La Sala ha dicho, es cierto, que un equivocado entendimiento de un precepto sustancial puede dar lugar a que éste se deje de aplicar o a que se aplique indebidamente. Pero de ello no se puede desprender que los tres sentidos de violación de la ley se puedan reconducir a lo mismo, o a uno solo de ellos, dado que la violación de la ley se predica frente al momento de su aplicación y no frente al momento de su aprehensión intelectual por parte del sentenciador.
Lo que caracteriza la interpretación errónea1, como sentido de la violación de la ley y no como proceso intelectual, es que la norma sustancial se aplica (lo que es distinto de que se considere o se analice), pero al hacerlo se yerra sobre su contenido o sobre su alcance. Dicho en otras palabras, cuando el censor ataca la sentencia por interpretación errónea está aceptando que la fuente formal seleccionada para el caso es la correcta, y efectivamente esa ha sido la fuente formal aplicada en el fallo; solo que la misma no se aplica con rectitud por el sentenciador, se han desviado sus alcances, se han extendido o restringido sus efectos.
También ha admitido la Sala, pero siempre a propósito del proceso cognoscitivo de la ley por parte del juez, que por lo general son errores de comprensión aquellos que determinan u originan la tres formas o sentidos de la violación de la ley (salvo el caso de ignorancia sobre la existencia o invalidez de la norma). Pero mirado ello en un momento que es puramente intelectual y previo al acto de sentenciar. Y no por eso debe entenderse que haya sido la propia Corte la que en algunos eventos hubiese dado lugar a la confusión, dado que siempre o mejor aún, desde siempre, se ha enfatizado que la diferencia entre los tres sentidos de la violación radica en que la falta de aplicación y la aplicación indebida suponen que el precepto ha sido mal diagnosticado por problemas originados en la subsunción, es decir, por la relación entre los hechos y la hipótesis normativa que debe aplicarse o constituirse en fuente formal del caso.
En el caso concreto, es cierto que la norma que se cita como vulnerada fue objeto de análisis por parte del Tribunal, como lo afirma la Procuraduría, pero no se aplicó porque la Colegiatura no encontró acreditados los requisitos en ella contenidos para proceder a la correspondiente rebaja de pena. Por lo tanto, es acertado el motivo de violación escogido por el libelista.
En tales circunstancias se procederá a realizar el respectivo estudio de fondo del asunto.
Estima el libelista que de acuerdo al acontecer procesal y al reconocimiento efectuado por los falladores de instancia acerca de que su representado indemnizó de manera voluntaria a la Empresa Colombiana de Petróleos por los perjuicios ocasionados, se acredita la causal de rebaja de pena que el Tribunal dejó de aplicar, en detrimento de los intereses de su representado por no reconocerle el beneficio al que tiene derecho.
En esas condiciones, es necesario analizar las circunstancias en que se produjo esa indemnización de perjuicios y conforme a ello precisar si se cumple con los parámetros estipulados para proceder a la rebaja de pena respectiva.
Obra en autos que luego de que al apoderado judicial de ECOPETROL se le reconoció como parte civil en el proceso, dicho profesional del derecho presentó escrito de fecha 28 de septiembre de 1995, en el que hizo manifiesta la “intención de retirar la acción constituida de parte civil contra los señores Odilio Poveda Rico…, Luis Alfonso Garcés Quintero…, Luis Antonio Cárdenas Peñaranda…, Oscar Cárdenas Peñaranda…, Eduardo Rincón Rueda…, Luis Miguel Yepes…, Pedro Eduardo Martínez Camacho…, Luis Antonio Serrano Vásquez y Luis Angel Rodas Rivera…, por la consecuencia de los hechos delictuosos acaecidos en la noche del 8 de abril y el amanecer del 9 de abril de 1995, fecha en la cual ocurrió la captura, motivo de iniciación de este proceso”, y aclaró que se reservaba el derecho a reclamar los daños materiales que resultaran probados a favor de su representada por hechos diferentes a los aquí mencionados. (cf. fls 1 al 6, 13 al 15 y 31 C. Parte Civil).
En posteriores oportunidades el representante de la parte civil se vio precisado a ratificar el contenido de dicho escrito, señalando que el acuerdo tuvo como base el pago de los perjuicios hecho por la Dra. Doris Acosta de Ciro, con cheque de gerencia a nombre de ECOPETROL, en calidad de defensora de cuatro de los procesados que se acogieron a la figura de la sentencia anticipada. (fl 34).
También debió señalar ante la Fiscalía Regional de Barranquilla, además de ratificarse en las manifestaciones ya hechas, que la transacción se efectuó mediante cheque de gerencia No 0203982 del Citibank, sucursal El Prado de Barranquilla por valor de $16’000.000.oo que fue entregado por la abogada defensora en el Departamento de Protección y Vigilancia Distrito de Oleoductos de ECOPETROL el día 29 de septiembre de 1995 y aportó fotocopia del titulo valor y del documento contentivo de la “TRANSACCION PARA INDEMNIZACION INTEGRAL”. (cfr fls 107 al 109 C.O No 9).
La Sala ha tenido oportunidad de precisar los alcances del artículo 374 del Código Penal anterior, hoy artículo 269 de la ley 599 de 2000, a través de recientes pronunciamientos con los que se han ido precisando y corrigiendo planteamientos contenidos en fallos que los precedieron, alguno de los cuáles, según el Procurador, es que se sigue manteniendo frente al problema generado por la imposibilidad de restitución del objeto material del delito.

En efecto, se ha señalado2 que la rebaja punitiva por REPARACION procede cuando el responsable restituya el objeto material del delito o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, tal como lo consagra la norma, sin que en ella se condiciones a una motivación específica, explícita o implícita, el proceder de quien indemniza y/o restituye. Esas valoraciones subjetivas no hacen parte de las exigencias consagradas en la ley.


Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pueda incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participación. Se trata de una actitud del imputado, posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, solo afecta la pena una vez ha sido individualizada. La rebaja de pena está entonces relacionada con la dosificación que haga el funcionario judicial, no con los límites mínimo y máximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio económico. Significa esto que la citada disminución de la pena no afecta el término de prescripción de la acción penal, ni tiene incidencia en la determinación de la pena máxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casación.
De igual manera, ha señalado la Sala que la reducción de pena no es facultativa ( lo discrecional es su monto, dentro del ámbito especificado en la norma), que es de carácter objetivo, que la indemnización ha de ser integral, que la rebaja es extensiva a los partícipes (aunque no necesariamente en la misma cantidad dado que ello depende de los factores dosimétricos predicables frente a cada uno de ellos y su forma de participación), y que sólo los demás sujetos procesales pueden objetar la estimación hecha por el ofendido, así, como que si éste no reclama perjuicio moral, es porque lo consideró existente, por lo que el funcionario no puede cuestionar su pretensión indemnizatoria, aunque es su deber verificar frente a la fijación de los perjuicios por parte del ofendido, que ella recoja el querer de la ley, para que sea integral o completa, y no surja como consecuencia de un acto de rutina negligente y superficial, como suele ocurrir con muchos de los interrogatorios que se verifican sobre el particular.
También ha entendido la Corte que no siempre ambos supuestos de hecho contenidos en la norma deben producirse indefectiblemente, esto es, que siendo posible que el objeto material del delito haya desaparecido o se haya destruido o que el imputado no esté en condiciones de recuperarlo puede optarse por pagar el valor el valor del objeto. O que hubiese sido fallido su apoderamiento, como ocurre en las tentativas.
Y, si como ocurrió en este caso, el objeto material fue recuperado gracias a la oportuna intervención de las autoridades y por lo tanto, no alcanzó a ser objeto de apoderamiento, la rebaja opera si el responsable, en este y los demás casos planteados, indemniza los perjuicios causados con el hecho punible.
Tal como se manifiesta en el informe policivo del 9 de abril de 1995, una vez el personal de la Estación de Policía de Luruaco de Sabanalarga fue enterado por los funcionarios de vigilancia de ECOPETROL acerca de la baja presión que se estaba presentado en el bombeo del combustible, así como de la presencia de una tractomula carrotanque varada a la altura del corregimiento de Molineros, efectuaron el operativo que trajo como resultado la captura de los individuos mencionados en el informe y la inmovilización de cuatro tractomulas que transportaban gasolina, por no presentar la documentación necesaria para su transporte. (fl 64. C.O. No1).
El 19 de abril siguiente, se efectuó la entrega del combustible contenido en los vehículos retenidos (un total de 890 barriles equivalente a 37.380 galones) por parte de los investigadores del C.T.I. en las instalaciones del terminal de Terpel en Baranoa (Atlántico), al Jefe encargado del terminal Baranoa – Ecopetrol, señor Santander Bonett Mora. (cf. fls 36 y ss C.O. No 2).
Los falladores de instancia no tuvieron en cuenta ninguna de estas circunstancias, sino que con respaldo en el hecho de que el combustible había sido recuperado por la oportuna intervención de las autoridades, adujeron que no se cumplía con uno de los requisitos exigidos por la norma – restitución del bien – y que por ello no procedía la rebaja de pena. Con esta actitud desconocieron un beneficio al que tienen derecho los procesados, circunstancia que evidentemente se adecúa al motivo de casación propuesto por el libelista y ante la concreta determinación y demostración del yerro, se adoptará la decisión que en derecho corresponda.
En esas condiciones, de la actuación procesal anteriormente reseñada es posible concluir que ante la imposibilidad de restituir el objeto material del ilícito, en este caso la gasolina, por las razones ya comentadas, a lo que se agrega la íntegra y efectiva indemnización de los perjuicios recibidos a satisfacción por el apoderado judicial de ECOPETROL, quien manifestó su intención de retirar la acción civil instaurada contra los procesados vinculados a esta actuación, la Sala Casará el fallo para reconocer una rebaja de pena por REPARACION respecto del delito de hurto calificado y agravado, como lo solicitan el libelista y la Procuraduría, la cual se hará extensiva a los procesados que por el mismo delito cobijó el fallo condenatorio objeto de casación.
El siguiente fue el criterio avalado en el fallo de segunda instancia para la dosificación de la pena:
“…De acuerdo al art. 350 numerales 1º y 4º del C.P., al perpetrarse el reato con violencia sobre las cosas, como fue la perforación al poliducto para la instalación de válvulas que permitieron el vertimiento del combustible, donde resulta indudable que se alteraron las seguridades materiales con que contaba el oleoducto para la distribución a los centros de acopio del combustible, circunstancia que obliga a no partir del mínimo establecido en la pena y concretarla en el quantum de cinco (5) años de prisión, que por revestir el comportamiento ilícito de las circunstancias de agravación preceptuadas en los numerales 7º, 8º, 9º y 10 del artículo 351 del C.P., la sanción se aumenta en la mitad, para determinarla en siete (7) años y seis (6) meses de prisión, atendiendo de esta manera la gravedad del hecho. Ahora bien, no existe duda que el hurto sobrepasó los cien mil pesos ($100.000.oo), atentando contra bienes del Estado, radicado en la Empresa Estatal ECOPETROL, art. 372 numerales 1º y 2º del C.P., incidiendo para aumentar la pena en la mitad, de conformidad al grado de lesión sufrida por la entidad damnificada, detectada en el volumen de combustible que se transportaba en los rodantes, hecho que concreta la pena en diez (10) años de prisión a cargo de LUIS ANTONIO SERRANO VASQUEZ, LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA que por las reglas del art. 26 del C.P., se aumenta por el reato que estipula el art. 186 del C.P., en un (1) año y por el cohecho por dar u ofrecer art. 143 del C.P., un (1) mes de arresto y multa de cinco mil pesos ($5.000) (…), para establecer una punibilidad de once (11) años de prisión, un (1) mes de arresto y multa de cinco mil pesos ($5.000), así como la interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años.
Respecto a PEDRO MARTINEZ CAMACHO se tiene el mismo criterio expuesto con anterioridad para regular la dosimetría punitiva a que se hace acreedor en calidad de responsable penalmente del hurto calificado agravado, en concurso con el cohecho, que dentro de la primera conducta, intervino como colaborador y auxiliador de este ilícito, pena que por el art. 24 del C.P., se disminuye a la mitad, mereciendo una pena de cinco (5) años de prisión, aumentando en un (1) mes de arresto y cinco mil pesos ($5.000), y como pena accesoria la de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al establecido en la pena principal.” (Cf. fls 238 y 239 C.O 11).
El Tribunal, al desatar la apelación, precisó sobre el particular:
“…de ahí que encuentre eco en esta instancia los parámetros dosimétricos de los que partió el señor Juez y por ende ellos no deben ser modificados, empero con la aclaración en el sentido de que no procede la imposición de una pena de arresto a la par con la de prisión, en tanto que es apenas lógico que ésta subsume a aquella en los eventos de acumulación.
(…)
En lo que sí erró el a quo fue al desconocer la nulidad decretada por este Tribunal en lo referente al cargo por el delito de cohecho al procesado LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA (…), por manera que respecto de este acusado se debe descontar un año de la sanción principal quedando en definitiva su pena en diez (10) años de prisión.
Y en la parte resolutiva dijo:
Segundo: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo revisado en el sentido de que LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA queda condenado a la pena principal de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION como coautor responsable de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con el de concierto para delinquir y a LUIS ANTONIO SERRANO VASQUEZ se le fija la sanción en ONCE (11) AÑOS DE PRISION y multa de cinco mil pesos en su condición de coautor de los punibles mencionados más el de cohecho por dar u ofrecer”. (Cf fls 101 a 105 C.Tribunal).
El artículo 374 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, consagraba la posibilidad de disminuir la pena “…de la mitad a las tres cuartas partes…” Siguiendo las directrices de los falladores de instancia, la Sala aplicará una rebaja de la mitad de la pena impuesta por el delito de hurto calificado y agravado, y al resultado se aumentará por razón del concurso con los delitos de concierto para delinquir en un (1) año, respecto de LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA y Luis Antonio Serrano Vásquez y de un mes más por el de cohecho por dar u ofrecer, respecto de éste último y de Pedro Martínez Camacho.
Sin embargo, como de lo transcrito resulta evidente que el Tribunal incurrió en un error aritmético al momento de fijar la pena definitiva, la Sala hará las correcciones del caso.
Así, en cuanto al procesado LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA, el juez de primera instancia le impuso la pena de once (11) años de prisión, un (1) mes de arresto y multa de cinco mil pesos ($5.000), por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con los de concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer.
El Tribunal le suprimió el delito de cohecho por dar u ofrecer, por lo que debió descontar un mes de arresto y multa de cinco mil pesos ($5.000,oo) de la pena impuesta, pero disminuyó un (1) año de prisión y la multa.
De acuerdo con los ajustes pertinentes y la rebaja que corresponde por la reparación, la pena para este procesado quedará en cinco (5) años por el delito de hurto calificado y agravado que se aumentará en un (1) año por el delito de concierto para delinquir, para un total de seis (6) años de prisión.
En relación con el procesado Luis Antonio Serrano Vasquez, el juez de primera instancia le impuso la pena de once (11) años de prisión, un (1) mes de arresto y multa de cinco mil pesos ($5.000,) por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con los de concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer.
El Tribunal Superior conforme a la aclaración de que la pena de arresto quedaba subsumida en la prisión, le impuso la pena de once (11) años de prisión y multa de cinco mil pesos ($5.000) por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con los de concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer.
La Sala, en consideración a la rebaja de pena por reparación impone en definitiva a este procesado cinco (5) años de prisión por el delito de hurto calificado y agravado aumentada en un (1) año y multa de cinco mil ($5.000), por el concurso de delitos de concierto para delinquir y cohecho por u ofrecer, para un total de seis (6) años de prisión y multa de cinco mil pesos ($5.000).
Finalmente en cuanto al procesado Pedro Martínez Camacho el juez de primera instancia le impuso la pena de cinco (5) años de prisión como cómplice del delito de hurto calificado y agravado la cual aumentó en un (1) mes de arresto y cinco mil pesos ($5.000,) por el delito de cohecho por dar u ofrecer, para un total de cinco (5) años de prisión, un (1) mes de arresto y multa de cinco mil pesos ($5.000), la cual no fue modificada por el Tribunal.
La Sala ajustará la calidad de la pena impuesta a este procesado teniendo en cuenta que no pueden concurrir la de prisión con la de arresto, según lo aclaró el Tribunal en su fallo. Como no se trata de suprimir el monto que se le impuso por el delito de cohecho, porque con ello se violaría el principio de legalidad, se incluirá el mes de arresto en la pena de prisión.
Bajo esas premisas y conforme a la rebaja de pena que por reparación corresponde, se le impone dos (2) años y seis (6) meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado en calidad de cómplice aumentada en un (1) mes y cinco mil pesos ($5.000) de multa por el delito de cohecho, para un total de dos (2) años y siete (7) meses de prisión y cinco mil pesos ($5.000)
La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, queda fijada para todos en el mismo término de la principal.
La pena impuesta al procesado Eduardo Rincón Rueda, por el delito de concierto para delinquir, no es susceptible de casación por extensión.
Finalmente debe señalarse que no hay lugar a dar aplicación al principio de favorabilidad, ya que el nuevo código penal que recientemente entró en vigencia (ley 599 de 2000) en su artículo 269 consagra la disminución de pena por reparación, en el mismo monto señalado en la norma anterior.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CASAR la sentencia impugnada.
2.- En consecuencia, condenar a LUIS ANTONIO CARDENAS PEÑARANDA a seis (6) años de prisión, por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con el de concierto para delinquir. A Luis Antonio Serrano Vásquez, a la pena de seis (6) años de prisión, y cinco mil pesos ($5.000) de multa por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con los de concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer. Y, a Pedro Martínez Camacho, dos (2) años y siete (7) meses de prisión, y cinco mil pesos ($5.000.oo) de multa por los delitos de hurto calificado y agravado – en calidad de cómplice – y cohecho por dar u ofrecer. Imponer a todos los anteriores a pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la principal.

Notifíquese, Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA

HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA

No hay firma

TERESA RUIZ NUÑEZ

Secretaria



1 Sentencia de casación del 11 de marzo de 1996, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

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