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Ponencia : necesidad y conveniencia de una reglamentación que garantice los fines constitucionales de la función que ha de ejercer el defensor del pueblo


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PONENCIA :NECESIDAD Y CONVENIENCIA DE UNA REGLAMENTACIÓN QUE GARANTICE LOS FINES CONSTITUCIONALES DE LA FUNCIÓN QUE HA DE EJERCER EL DEFENSOR DEL PUEBLO.
Entre las reformas incompletas se encuentra la de dictar una ley reglamentaria de la actividad del Defensor del Pueblo, que salve defectos de las vigentes 24284/24379, a fin de efectivamente reconocer a dicho funcionario la competencia y legitimación ampliada que surgen de dicha constitucionalización.
Roberto Antonio Punte

Pablo Kaufer Barbé.


I.- Nuestro Defensor del Pueblo de la Nación ha sido configurado en el artículo 86 de la Constitución como un órgano independiente y autónomo ubicado dentro del ámbito del Poder Legislativo. Recoge así la más que bicentenaria tradición sueca del Ombudsman (representante) un funcionario procurador por las causas de interés común, comisionado para ello por el Parlamento como un modo de contralor del Ejecutivo Real. Según refiere Alberto García Lema la conveniencia de constitucionalizar al defensor del pueblo como una institución de contralor de la gestión administrativa general fue recomendada por Jorge Vanossi. Existieron varios proyectos de ley presentados entre otros por el Senador Eduardo Menem y fue un decidido impulsor Jorge Luis Maiorano, luego designado como el primer funcionario que ejerciera ese cargo.
Había sido establecido por ley del Congreso 24284 un año antes de su institucionalización constitucional en 1994. Careciendo aún de sustento constitucional, se la diseñó con un carácter limitado, de contralor de los actos que afectaran a personas o grupos, originados en actos u omisiones de la administración pública o sus agentes.
Cuando se produjo su inclusión constitucional, si bien se mantuvo el foco originario, no puede menos que verse una ampliación de sus funciones al abrir la competencia hacia toda forma de "control del ejercicio de las funciones administrativas públicas", lo que implica incluir la defensa en materia de seguridad social, de defensa de derechos de los consumidores y usuarios de los más variados servicios públicos , asi como de las mismas personas como trabajadores, emprendedores y consiguientemente consumidores; de las personas como contribuyentes, y aun como demandantes por sus derechos afectados o en riesgo. Esto se potenciaba por la personería especialmente reconocida en el artículo 43 en cuanto titular de acción de amparo, en todos los derechos de incidencia colectiva.
Un párrafo especial merece la inconstitucional excepción establecida por la ley 24284 y no corregida luego, de excluir de la competencia a "los organismos de defensa y seguridad", que, tan siquiera por nuestra historia ,debieran estar expresamente incluidos. En efecto, ha sido la persistente existencia de conductas de abuso y exceso en relación con la población, que ha dado origen a infinidad de causas, y en tal sentido el poder recomendatorio preventivo y correctivo de un funcionario como el Defensor sería de particular importancia, tanto en lo que hace a la defensa de los derechos humanos de las personas, como de su libertad en el ejercicio de tales derechos. Y sería de reflexionar, si debieran quedar afuera los asuntos propios de la administración pública del "servicio de justicia", en lo que hace, no específicamente a la tarea judicial, sino los aspectos de incidencia colectiva como puede ser, la habilitación de horarios, acceso a los edificios, transparencia en la información, suficiente cantidad de personal atendiendo, etc. esto es, aspectos organizativos de carácter administrativo, que repercuten en la efectiva obtención de justicia, o en verdaderos actos de privación de la misma.

La casi inmediata sanción en diciembre de 1994 de la ley 24379, no entró en estos aspectos, pues sus reformas de la ley originaria de limitaron a adaptaciones menores en la línea de retoques del encuadre administrativo o burocrático (artículos 6,7,13 in fine ,sobre remuneraciones e incompatibilidades, 11/12-cese, inmunidad -de estructura y presupuesto -35/6 -o de procedimientos -23,24, 25,28 y 31-).


De todas maneras, dentro del ámbito delimitado para las ponencias de este encuentro, lo que se quiere resaltar es la necesidad de reformar aspectos de las leyes reglamentarias 24284/ 24370, a fin de efectivamente reconocer al defensor del pueblo la competencia y legitimación ampliada que surgen de dicha constitucionalización , lo que nunca se hizo, a pesar de la expresa inserción en el artículo 86 del requerimiento de una ley especial de regulación de su organización y funcionamiento de acuerdo con los términos constitucionales mencionados, lo que no ha sido cumplido por la referida ley 24379.

La indicada falencia legal se ve sobre todo en las restricciones sufridas en cuanto a la legitimación , las que encuentran su origen en que la ley 24284, que lo creó y reglamentó en diciembre de 1993, fue anterior a su inclusión constitucional (agosto de 1994). Esto determina que en la ley no estén claramente desarrolladas sus potenciales funciones, lo que actúa como limitante de la amplitud constitucional del artículo 86. El Constituyente dispuso el dictado de una ley especial que, si bien formalmente se dictó , ha sido insuficiente en aclarar textos que han dado lugar a interpretaciones restrictivas, que no solo han coartado la actividad del Defensor ,sino también han repercutido negativamente en los derechos de usuarios y consumidores. Muchas veces se ha debatido sobre la subsistencia de normas reglamentarias, en ultra actividad, después de modificada la ley que reglamentaban. Así ocurre también con el amparo, pues subsiste la ley 16986, norma restrictiva de regulación, respecto de los términos mucho más amplios del nuevo amparo del Art. 43 de la Constitución reformada.


II.-La Constitución nos dice que es un órgano "autónomo", que, más allá de las críticas que ha suscitado esta transpolación de dicho concepto, aquí significa que no ha de "recibir instrucciones de ninguna autoridad". La Constitución le reconoce “legitimación procesal” y tanto en sede judicial como administrativa tiene una “misión”, está habilitado para: a) Defender los derechos humanos y demás derechos y garantías contenidos en la constitución, los tratados y las leyes ante "actos u omisiones de la Administración"... y, para; b) el control del ejercicio de las "funciones administrativas públicas"…
Tiene facultad de expedir recomendaciones ,advertencias ,recordatorios y propuestas (Art. 28º) con el encargo de " especial atención a los comportamientos sistemáticos y generales", procurando prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carácter (Art.15 L.24379); así como "instar a las autoridades administrativas competentes el ejercicio de su facultades legales en relación con las personas jurídicas públicas no estatales, que ejerzan prerrogativas públicas, o las personas jurídicas privadas prestadoras de servicios públicos" (Art. 17) y "proponer la modificación de los criterios utilizados en decisiones administrativas" que estime violatorias de derechos . La ley lo faculta a realizar investigaciones e inspecciones (Art. 24/25) para el esclarecimiento de actos, hechos u omisiones de la administración y sus agentes (Art.14 ley 24379); así como la investigación de problemas generales que resulten de las quejas percibidas (Art.21).Eso es relevante , pues sus capacidad de recomendar es en muchos aspectos, y tal vez principalmente, correctiva y preventiva , buscando el buen y funcional desempeño, corrigiendo malas prácticas, sin que sea necesario llegar a la reacción que provocan el abuso o la arbitrariedad.
Tiene un poder de iniciativa y petición privilegiada en cuanto está facultado para "proponer al Poder Legislativo o a la administración pública la modificación" de normas que provocan situaciones injustas o de criterios perjudiciales para los administrados (Art. 27). Con solo mirar alrededor puede verse el vasto territorio de posibles enmiendas que se abre frente a las prácticas fiscales en relación con la población, en especial las restricciones que surgen de la imposición de formularios prederterminados y aplicativos.

No puede sino tenerse por erróneo limitarlo frente a las funciones administrativas que se ejercen dentro del Poder Legislativo o del Judicial. El Defensor debe propugnar un adecuado servicio de justicia, y esto no implica inmiscuirse con el contenido de las sentencias judiciales sino ocuparse de todas las etapas previas del debido proceso que hacen al acceso a la justicia pronta, superando los escollos administrativos y funcionales que muchas veces impiden esto. El servicio de justicia es también una “administración”. Existe un derecho humano, constitucionalizado, a la determinación " dentro de un plazo razonable", de los " derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter", (Artículo Octavo-Garantías Judiciales-Convención Americana Sobre Derechos Humanos-inciso primero). Esto no ocurre generalmente por fallas puramente administrativas y de gestión muchas veces. Consideramos que esto debe caer dentro de la competencia del Defensor del Pueblo.

A causa de las disposiciones restrictivas el Defensor se ha visto sumamente limitado aún en el ejercicio de una competencia individualizada y específica, como es la que le otorga el Art. 43 en defensa de los usuarios y consumidores.

III.-Si bien ha registrado éxitos en 1° y 2° Instancia, muchas veces, al llegar a la Corte Suprema esta revocó lo actuado y desestimó sus pretensiones, precisamente con el argumento de que la ley 24284 le inhibe de intervenir en el área judicial, o si hay recurso de otros, o si la acción por ser patrimonial debiera ser instada por cada usuario (Cf. cita de 330:2809-etc). Un buen ejemplo es el caso "Frías Molina"- (Fallos 319: 1828). En este trámite, el Defensor trató de intervenir para que se resolvieran prontamente los juicios de actualización de haberes previsionales con un pedido de pronto despacho. Fue desestimada la petición por la Corte Suprema, donde se dijo que si no puede investigar la actividad concreta del Poder Judicial tampoco puede actuar promoviendo acciones o formulando peticiones. Esto sin perjuicio de que tiene facultades para derivar la queja a "la autoridad competente".

También se rechazó su pretensión de actuar "amicus curiae" cuando se sumó a unos recursos planteados para peticionar la recusación del entonces Presidente de la Corte, en relación con un juicio en que patrocinaba un hijo suyo, entre los funcionarios del Estado Nacional actuantes en la causa (Fallos 320: 2605); o en el fallo conocido como "Consumidores libres"(F.3211352), de 7 de mayo de 1998 en que se rechazó una acción de amparo respecto de tarifas telefónicas, incluyendo en este rechazo la desestimación de la presentación del Defensor del Pueblo, como coadyuvante, (Fallos 321: 1352). En la causa denominada "Rodríguez", se trató "per saltum" la desestimación de un amparo planteado por un grupo de legisladores, al que adhirió el Defensor y que había merecido acogimiento en 1a. instancia, impugnando los decretos de concesión de aeropuertos (tramitó paralelamente la cautelar planteada por el diputado Nieva) (F.320: 2851 año 1997). En la causa conocida como de "rebalanceo telefónico" el Defensor se presentó invocando la representación de los usuarios, y obtuvo una cautelar suspendiendo los efectos de un decreto que avanzaba en el tema. La Corte desestimó su presentación, al haberse expedido sobre lo principal debatido en otra causa (Prodelco -donde también se desestimó lo pedido- F.321:1352). También se rechazó su presentación en el caso de la ampliación del IVA a la medicina pre-paga (Fallos, 323:4099, Dic. 2000), de nuevo con el argumento de que existía causa judicial instada por los interesados (Art. 21 ley 24284). Igual ocurrió -de oficio- ante su presentación coadyuvante al Colegio Público de Abogados en el caso del reclamo contra el límite de 36.000$ de facturación para los profesionales monotributistas (CS 21-8-03 F.325:2037)).Y fue desestimada su presentación con invocación del art.16 de la ley 24284 en un trámite de actualización de haberes previsionales.

Susana Cayuso se refiere específicamente a los condicionamientos interpretativos y por normas infra constitucionales, que han trabado su desempeño, y, refiriéndose a su intervención expresa "está pensada para aquellos que por desconocimiento, carencia de medios u otro tipo de posibilidades no se encuentran en las mejores condiciones para accionar, pero al mismo tiempo su intervención parece configurar un reaseguro de la legalidad y legitimidad de la toma de decisiones de los poderes netamente políticos como son el ejecutivo y el legislativo. En su función de control de la administración y teniendo mandato constitucional expreso respecto a las protecciones que constituyen una carga para el Estado, parece adecuado entender que tiene obligación de velar por el cumplimiento de aquellos", por eso expresa debe evitarse medidas que apunten a neutralizar su función. (ver infra "El Poder Legislativo -aportes …”página 842).Cita, además de los referenciados, como fallos restrictivos de legitimación los de 326:4931; y en forma más atenuada los de 327:1402;2967, 328 -2 -1633, 1652.


Esta experiencia amerita analizar la revisión de las normas reglamentarias . Cabe considerar, pues, insistir en que debe dictarse una ley, según lo dispuesto en el artículo 86, donde se reglamenten de modo adecuado sus funciones constitucionales de contralor de "las funciones administrativas públicas" de modo que queden claramente determinadas. Como ejemplo de un Defensor de más vastas competencias, pueden verse las funciones que desarrolla el Defensor de la Ciudad de Buenos Aires, quien se ocupa de contralor de las políticas sociales en general, y en particular las destinadas a personas mayores, personas con necesidades especiales, y en las áreas del trabajo, seguridad social, turismo y mediación comunitaria; así como todo lo referido a la Administración Pública y prestación de servicios públicos en general y en particular políticas de salud, cultura, educación, ciencia y tecnología, juventud, deporte, consumidores, usuarios, economía, finanzas y presupuesto.; lo propio de la seguridad y derechos humanos, fuerzas policiales y de seguridad, institutos carcelarios, igualdad entre varones y mujeres, derechos de los niños y adolescentes, derechos de las minorías y derecho a la libertad de expresión; el ambiente, hábitat y urbanismo; la defensa y protección de los intereses y derechos de los clientes bancarios, de entidades financieras, mutuales y cooperativas; las comunicaciones en general, y en particular telefonía fija, telefonía celular, comunicación de datos, Internet y correo postal y telegráfico. Y para eso cuenta con cinco adjuntos, en vez de los dos que admite la ley 24284.

IV.-En definitiva, la facultad y misión determinadas en el art.86 de actuar con autonomía funcional sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, para la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, en relación además con su legitimación procesal que emergen de esta misma regla, y aquella otra que se especifica en el art. 43 en cuanto a la protección de los “derechos de incidencia colectiva en general”, permiten una lectura mucho más amplia que la que jurisprudencialmente se ha ido trabando.

Los intereses colectivos deben ser analizados siempre como una abstracción de muchos intereses particulares que, cada uno en su medida, que inevitablemente ha de ser individual y diferenciable, encuentra su realización por vía participativa. En la participación cada uno recoge su parte, como una proporción dentro del interés general sin afectar la parte de cada otro que también participa, como ocurre con los asistentes a un espectáculo.

Al revés, un caso individual puede llevar en sí una potencialidad difusiva de proyección como leading case a todo un grupo, categoría o clase de personas que se encuentren en circunstancias de derechos similares.

En consecuencia, las lecturas restrictivas aparecen infundadas frente a la amplitud que surge de estos textos.

Y por lo mismo, cabe sostener que para superar los problemas que se han ido acumulando, parece obvio recoger lo que la doctrina coincide, esto es, la necesidad y conveniencia de ampliarse la reglamentación reconociendo su legitimación amplia, con facultades de investigación e iniciativa que den real contenido a los propósitos constitucionales de independencia y autonomía funcional. Para un eficaz cumplimiento de su misión defensora.



Roberto Antonio Punte. Profesor en Posgrado de Derecho Constitucional (UCA)-Ex Profesor Titular Ordinario de Derecho Constitucional (UCA).Director del Suplemento de Derecho Constitucional de El Dial.com.

Pablo Kaufer Barbe. Profesor a cargo  de Curso B de Derecho Constitucional en la UCA, ex Titular de Derecho Político en la UADE y ex Adjunto de Derecho Político en la Fac. de Derecho de la UBA.

Bibliografía:

"La reforma por dentro -la difícil construcción del consenso constitucional” -Alberto García Lema -Planeta -Buenos Aires, 1994. Comentario del Dr. Javier Indalecio Barraza al artículo 86, en "Constitución de la Nación Argentina" dirigida y coordinada por los doctores Sabsay y Manili,(Ed.Hammurabi-BsAs 2010-Tº3).

“El Defensor del Pueblo 10 años después. Necesidad del dictado de una ley reglamentaria que le permita desplegar sus facultades constitucionales. La situación en América Latina”. Citar: elDial.com - DC48D.


Publicado el 07/09/2004 -Coautoría con Pablo Kaufer Barbé. y “La legitimación procesal del Defensor del Pueblo, como medio de dar fuerza a sus resoluciones recomendatorias en defensa de derechos de usuarios” –Roberto Antonio Punte-ElDial-Lunes 2 de marzo de 2009.

"Una interpretación consolidada: la legitimación procesal del artículo 86 de la Constitución Nacional", por Estela Sacristán, en Derecho Administrativo, Número 47, LexisNexis, Depalma.



"El Poder Legislativo -aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina" -compilado en 2006 por el doctor Jorge Horacio Gentile y los artículos "El Defensor del Pueblo de la Nación, consecuencias de su reconocimiento constitucional" Susana Cayuso, "El Defensor del Pueblo y su legitimación procesal", (2) Federico Justiniano Robledo. "El Defensor del Pueblo en América Latina, la necesidad de fortalecerlo" por Jorge Luis Maiorano; "El Defensor del Pueblo y su funciones" Walter Carnota y Guillermo Calandrino; "En busca de un rol más comprometido con la sociedad argentina" Carlos Daniel Luque. Publicación de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y la Fundación Konrad Adenauer Stiftung-2009-Montevideo, Uruguay.

 


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