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Poder Judicial de la Nación ///nos Aires, 13 de febrero de 2008. Y vistos


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NEW SHAMPOO, sito en Avda. Quintana 362 de esta ciudad, explotado por la empresa Blumaco S.R.L., cuyo apoderado es Daniel Alejandro Mancusi. Señaló que en este caso concurrieron el mencionado Mancusi y más tarde Diego Minerva. El primero no recordó quien hizo el plano -que se encuentra firmado por Minerva- quien sí reconoció su firma y dijo que los planos estaban dentro de los servicios que brindaba la empresa de Fuertes. Recordó que en la carpeta aparece el rubro “cotización de planos”, apareciendo sumas para Nodar, Esmok, y Corbellini. Las inspecciones las hicieron Nodar y Esmok.

Siguió su alocución manifestando que las empresas y los funcionarios policiales se iban intrincando y relacionando. Esto es respuesta a la postura de Perucca que negaba su relación con Nodar. También se relaciona con que Fuertes iba a Bomberos y ahí tenía trato funcional con Nodar y con Corbellini. También es demostración de que la imputación no tiene relación con haber compartido la asistencia letrada. Refirió que explicará en qué se relacionaron.

Así refirió que comenzaron una relación comercial decidiendo formar la sociedad BAIPEX S.R.L., lo que se llevó a cabo mediante la confección de la escritura n° 61, vinculándose de este modo Fuertes, Perucca, Nodar y Vigne, más allá de su sobreseimiento.

Señaló que la escribana Colomer trajo la escritura original para que no quedaran dudas y ella dio fe de que comparecieron Fuertes, Perucca y Vigne y firmaron, lo que indica el momento del nacimiento de la sociedad al momento de ese acto -la escritura-, además de que le dieron instrucciones para su inscripción, iniciándose el trámite. Recordó la nota enviada por fax el 27 de junio de 2005 por Luis Alberto Perucca. Perucca pidió que se deje sin efecto la sociedad por cuestiones de hecho, que son el inicio de esta causa. También se ha desmentido que la sociedad no funcionó y sin embargo hay una nota con papel con membrete de Bausis- Ipex fechada el 1 de abril de 2005 firmada por Fuertes como gerente de Baipex S.R.L. que da cuenta de lo contrario. Fuertes solicitó que se comenzaran las pruebas para la certificación del material Ipex Shield, denunciando como domicilio el de Bausis, de la calle Achával 537 y señaló como un detalle no menor que Viviana Vigne es quien retiró el arancel y firmó. Agregó que si algo faltaba para demostrar la unión de los policías y empresarios, y que trabajaban juntos, era la nota a la que dio lectura.

Continuó haciendo especial referencia a la nota firmada por Perucca, dirigida a la Srta. Andrea, empleada de la escribanía, que reza ”Marcelo ojo por las incompatibilidades” y señaló que esto demuestra que no han conversado sólo en alguna ocasión sino que tenían más relación y que efectivamente tenían temor por las incompatibilidades.

Señaló que Perucca conocía bien a Nodar, a quien trata coloquialmente como Marcelo.

A continuación analizó los e-mails con el fin de demostrar la comunidad de intereses entre policías y empresarios: En primer término hizo referencia al mail dirigido por Nodar de su propia casilla a Paonessa y refirió que se trata de un e-mail donde le recomienda a Perucca para su atención. Nodar si bien reconoció el mail dijo que la frase en que lo denomina su “íntimo amigo” se basa en que si no ponía que eran íntimos amigos Paonessa “no le daría bolilla”. Refirió que lo hizo en agradecimiento a distintas gestiones, pero ante preguntas puntuales del Tribunal se supo que Bausis no dio beneficios a la Superintendencia Federal de Bomberos, sino que la realidad es que eran socios.

Tras ello se refirió al enviado el 1 de febrero de 2005 por Nodar a Perucca y dijo que lo lógico era que el agradecimiento proviniera de la institución, siendo que cuando fue interrogado por la clave de la institución, Nodar refirió que sólo la poseía el jefe.

Acto seguido dio lectura al mail que reza especialmente “cayó como un jilguero” y en especial refirió que el trato y las palabras utilizadas evidencian un conocimiento personal que excede lo meramente funcional, y que debe tenerse en cuenta que Perucca dijo que nunca fue a la Superintendencia Federal de Bomberos, lo que considera que demuestra la vinculación entre policías y empresarios, que fuera negada.

En la continuidad de su análisis de e-mails se refirió al enviado por El Mogador S.A a Nodar -al que dio lectura- y a la contestación de Nodar, dando también lectura al dirigido por Fuertes a Bontá, haciendo referencia a que Fuertes llamaba y desde Bomberos llamaban para presionar, para decirle que se le vencía el certificado. Así se preguntó qué razón podría haber para llamar por el vencimiento, si ya se sabía por cómo es el sistema que si no se solicitaba una reválida operaba el vencimiento y listo. Su respuesta es que se llamaba para poder obtener de ese modo el dinero restante para los “repartos”. Hizo referencia al momento en que Fuertes viajó a Estados Unidos y Perucca le mandó un mail por una cotización pendiente y Fuertes le contestó con otro e-mail en el que le decía que cotizara él y que a su vuelta veían.

El Sr. Fiscal continuó diciendo que en relación al contendio de las carpetas secuestradas a Fuertes se sostuvo que se trató de constancias cifradas y que era con la finalidad de cobrar más ganancias en detrimento de Luis Perucca. Nodar, Esmok y Corbellini dijeron que le han reclamado explicaciones a Fuertes y éste no les dio explicación alguna sobre las anotaciones en las carpetas, sino que sólo les pidió disculpas. Continuó diciendo que eso le resultó sospechoso y que si estuviera en su situación lo “agarraba del cuello y hasta que no le de explicaciones no lo suelta”.

El Sr. Fiscal efectuó citas del legajo de Piazzola Tango sobre comisiones aunque aclaró que no se requirió la elevación a juicio por ese local. Refirió que las utilidades ascendían a un 47% lo que indica, como un elemento más, que todo estaba calculado e incluído, no es que las utilidades eran mínimas. Hizo referencia a que los planos en este caso fueron confeccionados por Esmok y acá Marcelo Nodar dijo desconocer que los planos los hacía Esmok. Esto corrobora las asignaciones de sumas de dinero por la confección de planos.

Continuó dando lectura a la nota dirigida a la Escribana Colomer, en relación a la existencia de una situación de hecho que llevaba a que no se inscribiera la sociedad Baipex ante la Inspección General de Justicia.

Seguidamente hizo referencia al local MORENA, ubicado en Avda. Rivadavia 7212 de esta Ciudad, propiedad de Kobo S.R.L. respecto del que concurrieron a declarar los testigos Víctor Hugo Ponce y Guido Castro, que a través de Banjay -de Kory Huayra- se conectaron con Fuertes. Víctor Hugo Ponce dijo especialmente que él concurría personalmente a hacer los trámites. Agregó que un hermano de Ponce es maestro mayor de obras y lleva a cabo este tipo de obras, la hizo y aplicó el retardante de llama Venier que se compró en una carpintería. Luego de la aplicación del Venier llegó Bravo que “fue poco gentil” y le dijo que el ignifugante no servía. Analizó la nota efectuada por Fuertes y firmada por Guido Castro que data del 7 de febrero y sostuvo que se trata de una nota llamativa, “ya que la dejó, pero no la dejó”, agregando que uno siempre lleva una copia para que le firmen como recepción, como sucedió en otros casos. Concluyó que han consultado aparentemente con una instancia superior, tal vez Corbellini y le dijeron a Fuertes que era mejor que no la presentara, ya “que le iba a complicar la carrera a algún policía”, en el caso a Bravo, que recomendaba otro producto. Cuanto más vendían, más beneficio para esta espuria sociedad. El certificado lo firmó Corbellini y la inspección la hizo Nodar.

Respecto del local EL LIVING, sito en M.T. de Alvear 1540 de esta Ciudad, su propietario es Claudio Sergio Griguol y a cargo de la explotación se encuentra el testigo D´Agostini. Recordó que este refirió haberse conectado con Fuertes a través del Sanatorio San José, que fue a la Superintendencia Federal de Bomberos, averiguó con Nodar y le dijeron lo que había que hacer: Por ello se conectó con Fuertes. Agregó que en la carpeta secuestrada están las comisiones que se habían calculado para Nodar, para Corbellini y Esmok por los planos firmados por Capozzo. Siguió diciendo que a D´Agostini le hicieron una rebaja. D´Agostini dijo que se colocaron todos los elementos necesarios. Agregó que Fuertes no era un mero agente comercial y Perucca un proveedor sino que eran socios.

En relación a THE ROXY, local sito en Avda. Casares y Sarmiento, su propietario es Hernán Orlando Castromán y su encargado Tomasini Paz. Este último dijo que la confección de los planos la contrató con Rubén Fuertes y que los firmó Castromán, siendo que éste a su vez desconoció la firma. Castroman desconoció la firma de la nota inicial, y dijo que hacía los trámites aunque el presupuesto los incluía. Castroman dijo que de la empresa de Fuertes lo asesoraron y que no recordaba si se ocuparon de los planos o no. Castroman desconoció las firmas en el plano. En la carpeta secuestrada aparece Esmok –en planos-.

En relación al local EL TEATRO, sito en Federico Lacroze 3455, dijo que hubo dos secuencias: en 2001 intervino Nodar solamente y en 2004 hubo una reválida tramitada por Benevenia. La nombrada declaró y dijo que a Fuertes se lo recomendaron otros colegas. No supo, tampoco los testigos Rodgers y Montenegro, quien hacía los planos aunque de ello se ocupaba Fuertes. En la carpeta secuestrada figura el rubro planos y hay cotizaciones de dinero para Corbellini y Nodar.

En cuanto al local de baile MUNDO LATINO, concurrió García, que -refirió el acusador- es un “caso serio” pues reconoció cualquier cosa, firmas suyas y de otros. Dijo que ubicó a Capozzo a través del diario Clarín resultando que finalmente la única firma auténtica es la de la declaración prestada por García en la instrucción aunque el testigo haya reconocido todas las que se le exhibieron. Recordó las manifestaciones del perito Guillermo Anzorena quien refirió que sólo la firma de la declaración era de su puño y letra y que las demás eran distintas entre sí. Hizo referencia a la nota dirigida por Perucca a García indicando que ya estaba listo el certificado final, lo que lo lleva a preguntarse cómo lo sabía Perucca. Continuó diciendo que Capozzo señaló que reconocía los planos que él confeccionaba, porque cada persona reconoce algunos detalles de su propio dibujo, como cada persona puede reconocer su letra. Agregó que en este caso, por los planos, aparece Esmok en la carpeta secuestrada.

Enfáticamente sostuvo que una falsificación es una falsificación y una informalidad es una informalidad, pero que la falta de firmas no debe confundirse con informalidad. Nodar dijo que se trataba de errores administrativos de los legajos y que se buscaba evitar la burocracia, pero el acusador público consideró que más que eso se “trataba de buscar beneficios”. Continuó con la reseña de las probanzas y dijo que Castromán mismo pidió a un cadete o empleado que le “hiciera un gancho”, ello en relación a la nota presentada en la Superintendencia Federal de Bomberos. También dijo que se ha hablado de mandatos, pero ello no es así ya que cuando se otorga un mandato, la persona firma por nombre o cuenta de otro, pero siempre con su firma. En este caso no se aclaró si la firma fue puesta en su presencia.

Para mayor ilustración citó jurisprudencia al respecto: “El informalismo - como principio general del procedimiento administrativo- rige únicamente a favor del administrado, que es quien puede invocar para sí la elasticidad de las normas del procedimiento, mientras que el Estado no puede eludir válidamente el cumplimiento de las formas que el ordenamiento legal le haya impuesto”. Citó fallos que así lo decidieron.

Refiriéndose al local SEU, respecto del que concurrió a declarar el testigo Pedro Ricardo Carrosso, tanto en el legajo de la Superintendencia de Bomberos como en la carpeta secuestrada a Rubén Fuertes mencionó que se dan las mismas circunstancias, a cuyo cotejo remite para no ser reiterativo. El dinero se repartía entre todos. El testigo conocía a Fuertes por ser vecinos y en la cotización se incluyen rubros de trámites y planos que están en la carpeta secuestrada, al igual que los repartos de dinero.

Acto seguido, respecto de OPERA BAY propiedad de la sociedad Kudamex S.A., recordó que concurrió a prestar declaración el Dr.Carlos Mauro. En este caso el trámite del legajo siguió los carriles generales con reparto de dinero para todos. Los rubros más se incrementaban cuanto más vendían, siempre faltaba algo. Dio lectura a la carta que le fuera enviada el 9 de julio de 2004 incautada en el legajo en la casa de Fuertes y que expresaba “…tenemos el agrado de dirigirnos a Uds. a efectos de poner en su conocimiento que en la fecha nos apersonamos a vuestro local Opera Bay, con personal técnico de Bomberos con la finalidad de una supervisión….dicha revisión técnica actuó a modo de preinspección final a efectos de acelerar los trámites solicitados de Certificación de Instalaciones….determinando lo siguiente….”. Consideró que esto demuestra la vinculación existente. También recordó la presión sobre Bontá y Cardón en relación al local Piazzola Tango. Señaló que los planos de servicios de agua contra incendio los firmó en ese caso el arquitecto Capozzo; que cumplen con los requisitos exigidos por la D.G.F.O.C, y señaló haciendo especial hincapié que es allí donde trabaja Capozzo en la actualidad.

Seguidamente hizo mención del local TEQUILA sito en Avda. Costanera y La Pampa, explotado por Bruc y Bruc respecto del cual concurrió a prestar declaración Osvaldo Brucco, quien contrató al grupo empresarial y no fue claro con la firma del pedido inicial, pues no sabe si la hizo en su oficina, aunque no fue quien la llevó. La firma del retiro es falsa. Las tramitaciones están cotizadas en la carpeta informal y coinciden con el presupuesto formal. Del rubro cotización de planos surge que los hizo Esmok.

En relación a POPULARISIMO, sito en Bartolomé Mitre 2737 de esta ciudad el testigo Oscar Costabello, propietario del local, dijo que cuando fue a la Superintendecia Federal de Bomberos fue asesorado muy amablemente por Corbellini. Ya conocía a Fuertes a través de “El Reventón”, que posteriormente fue “Cromañón”. Dijo conocer a Nodar porque tomó fotografías del local, pero el Sr. Fiscal dijo haber buscado esas fotografías en el legajo y no están, por lo que se preguntó para qué las sacó, si no es para el legajo. Continuó reseñando que Costabello dijo que una persona fue a hacer los planos y que él le quiso abonar y esta persona le dijo “páguele a Fuertes, que yo después arreglo con él”. Sostuvo que en la carpeta secuestrada se presupuestaron distintos rubros: ventas, planos, copias.

Agregó que si bien la ordenanza 50.250 estaba vigente desde 1996, se recordó su aplicación y control de cumplimiento recién en el año 2004. Había apuros en hacer obras, había muchos locales clausurados y un gran lucro cesante. Todo ello redundaba en beneficio del consorcio comercial – la mecánica de las negociaciones sólo se podía mantener si los empresarios mantenían estrechos vínculos con quienes supervisaban las obras, lo que redundaría en la obtención de los certificados y la ganancia del consorcio-.

De seguido analizó las diversas circunstancias relativas a la letra “B” que parece en diversos legajos. En tal sentido señaló que Corbellini dijo que para dar explicaciones al respecto se citara a Burgueño, “que es el que la puso”, según refirió. De la B Burgueño no sabía nada, supuso que era para archivo o estadística aunque luego dijo que desconocía quien la puso y que creyó que era para que el trámite fuera más rápido.

El Comisario General Herrán dijo que la normativa era fijada por el jefe, que los trámites se iniciaban con una nota del propietario o apoderado. Después agregó que se debían presentar tres juegos de planos. Sobre la “B”, nada sabía, dijo que los trámites se llevaban confeccionados a la firma.

También prestó declaración el Comisario Inspector Jue, quien brindó contestes explicaciones sobre el trámite, pero sobre la “B” no sabía nada. El Comisario Arbor, quien fue conteste en su relato sobre cómo se hace el trámite, sobre las firmas hizo referencia a la necesidad de la del propietario o profesional responsable, pero sobre la “B”, nada.

Finalmente concurrió el Comisario Raúl Abuin y se le preguntó qué es la “B”, ante lo cual señaló que es el signo de los archiveros que se utiliza para indicar la finalización del trámite, pero no sabe quien la ponía.

Dijo el Sr. Fiscal que esta explicación no le resulta satisfactoria, sobre todo teniendo en cuenta que para colocar un signo que indique el fin de trámite sería más útil asentarlo en la carátula, no una hoja interna. Continuó diciendo que Burgueño dispone el 2 de enero de 2003 reglas sobre proyectos de acuerdo a superficie para cumplir con la ordenanza 50.250 y las hace retroactivas al año 1996. La falta de normativa específica favorecía mayores exigencias y ventas –detectores, matafuegos-. A Burgueño no le preocupaba la ignifugación ni los rociadores-. Pero hay anotaciones en ese libro de órdenes, anteriores al 2 de enero de 2003, respecto a ciertos recaudos (detectores, rociadores) aunque no para locales bailables.

También mencionó que posteriormente se solicitó en relación a quienes presenten certificados de ignifugación que sea titular de la firma y con firma de profesional habilitante y la fotocopia de documentación del firmante. Esta es disposición de Corbellini del 15 de enero de 2005- orden diaria n° 32-.

Seguidamente analizó las distintas indagatorias e hizo referencia a la división de tareas. Dijo que si se analiza lo dicho por Fuertes -de probada conexión con el resto- sobre las anotaciones para obtener beneficios en detrimento de Perucca, debe recordarse que Perucca es un próspero comerciante, no un tonto. Había reparto de utilidades. Agregó que D´Agostini hablaba tanto con él como con Fuertes. Refirió que Fuertes dijo que hay gente que no tenía nada que ver, que sólo eran anotaciones personales. De ello el Sr. Fiscal concluyó que tenían una relación de confianza. Todo ello, más allá de lo consignado en la papelería, era conocido por Corbellini, que está incluído en el reparto de utilidades y que dijo no ser el superior de Nodar. Nodar no reportaba directamente a Corbellini, sino a Hernández, resultando llamativo que las inspecciones las hacía mayoritariamente Nodar. Mencionó que se hicieron treinta y una inspecciones en 2004, de las cuales dieciséis hizo Nodar, seis Esmok con la aprobación de Nodar y nueve San Nicolás y otros. Nodar no hizo ninguna de locales de otros rubros. Así concluyó que los descargos no son serios, se desvirtúan, la correspondencia demuestra la vinculación entre Fuertes y Perucca y con la Superintendencia Federal de Bomberos. Analizó cómo no le iba a preguntar Perucca a Nodar sobre utilidades si eran íntimos, resultándole increíble que Perucca no preguntara sobre la capacitación técnica de Fuertes y la señora de Nodar. Corbellini estaba al tanto de todo pues está en el reparto y era el jefe de la dependencia.

Siguió su exposición haciendo referencia a la ley de seguridad e higiene, que es casi copia en esta materia del código de edificación, en su capítulo 17, anexo 7 punto 1.5.5, sobre combustibles, que habla poco de ignifugación y por eso el decreto de necesidad y urgencia 1/05 exige para locales de baile la ignifugación -no obligatoria hasta entonces- y la certificación de la Superintendencia de Bomberos. Repasó algunas disposiciones del citado decreto y que el contenido del art 8° lo hacía compadecerse de quienes concurrieran a locales donde se baile milonga, pues allí hay menos recaudos de seguridad. En definitiva sostuvo que era conveniente vender más aunque no fuera necesario.

Continuando su alocución consideró que ha dejado establecida la materialidad de los hechos más allá de toda duda y asimismo la responsabilidad de los autores. En cuanto a la calificación legal, consideró que los hechos constituyen el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, contemplado y reprimido en el art. 265 del ordenamiento de fondo. Reiteró que analizó hechos, conductas, no calificaciones jurídicas; ello con la salvedad que ya hiciera la Cámara en lo Criminal y Correccional al intervenir a raíz del procesamiento de algunos de los imputados. Seguidamente dio sustento a la calificación que considera aplicable sin dejar de reconocer que nada impediría que el Tribunal, manteniendo la congruencia fáctica, decida adoptar la figura del cohecho, ya que es el Tribunal el que dictará el Derecho. Aclaró que deberá dar lectura a algunas citas de doctrina y jurisprudencia, lo que así hizo en aval de sus argumentos.

Comenzó sus citas mencionando al Dr. Marcelo Sancinetti y comentó sobre el delito de negociaciones incompatibles con la función pública: “La jurisprudencia Italiana, ante un texto legal que presenta solo ligeras diferencias con el argentino – y que proviene de un tronco común: el art. 175 del Código Penal francés de 1810-, registra innumerables condenas por este delito, gracias a que la Corte de Casación ha hecho una interpretación más dinámica del texto de la ley, en correspondencia, probablemente, con una mayor conciencia del pueblo italiano por el ejercicio responsable del control político”. Agregó que a modo de conclusión el autor refiere que en nuestro país la escasa aplicación de la norma se debe lamentablemente, más a un estilo de pensamiento dogmático que prescinde de las consecuencias, que a la falta de casos concretos (Sancinetti, Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, Doctrina Penal, Depalma, 1986, pág. 73). Entonces, por un lado, debe reconocerse la importancia que el sistema dogmático tiene. Para Roxin es un elemento “irrenunciable” en el marco de un Estado de Derecho, y destaca las siguientes ventajas del pensamiento dogmático: a partir del análisis de un caso de acuerdo a una sucesión ordenada de pasos, se evita pasar por alto cuestiones decisivas para su solución a la vez que se gana en economía respecto de las elaboraciones mentales que deben llevarse a cabo; la aplicación del derecho a cada caso concreto se realiza sobre una base uniforme donde se ordenan y sistematizan requisitos propios de cada etapa de análisis que conduce a una aplicación racional del derecho; y finalmente se destacan ventajas en cuanto al estudio de y aplicación del derecho como también en la elaboración y desarrollo del derecho, puesto que al estar agrupados los conceptos se pueden encontrar los presupuestos comunes y a partir de allí proponer la inclusión de nuevas situaciones no contempladas. (Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo 1 Traducción de la segunda edición alemana, por Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal Ed. Civitas, 1997, §7.)

De seguido dijo que, lo expuesto debe ser complementado siguiendo a Nino con un análisis que no desatienda “el punto de vista de los principios que controlan la responsabilidad penal” y que arremete el autor contra lo que denomina metodología conceptualista de la dogmática penal, en tanto le imputa dejar de lado el componente valorativo en su análisis y dice: “Esta metodología presupone que las categorías con que la dogmática opera son combinables entre sí de diferentes maneras, según criterios que, lejos de ser instrumentales, reflejan realidades subyacentes y permiten encontrar soluciones normativas sin hacer postulaciones valorativas” (Nino, Carlos Legítima Defensa, Ed. Astrea Primera reimpresión. Buenos Aires 2000. pág.776). Señaló que igual posición toma Rusconi, al indicar que “El análisis de la antijuridicidad y de su exclusión debe abandonar, por un tiempo, la reflexión solo ocupada de los fundamentos y tratar de ofrecer soluciones político criminalmente aceptables y sistemáticamente correctas”. (Rusconi, Maximiliano, La justificación en el derecho penal, Ed. Ad Hoc, Segunda Edición, cita del prólogo a la primera edición).

Agregó lo manifestado por Liliana M. OBLUDZINER: “el 4 de diciembre de 1996 fue sancionada la ley 24.759 que aprueba la Convención Interamericana contra la Corrupción Dicha convención, firmada por los estados miembros de la OEA, comienza con un preámbulo en el cual se afirma que los mencionados estados se encuentran convencidos de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos A su vez, consideran que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio, ya que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social”. (“Constitución o Carta de intención: responsabilidad y ética del funcionario público”, ponencia presentada en la XIV conferencia nacional de abogados, Santa fe. 2003).

Continuó haciendo referencia a jurisprudencia extranjera a fin de ampliar estos criterios, citando a Carlos Mir Puig. En España en su obra “Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal”, Barcelona, Año 2000 señala: “En el nuevo código penal de 1995 y siguiendo la elaboración doctrinaria y jurisprudencial se reubica este delito diferenciándoselo definitivamente del tipo de fraude. Su denominador es sin duda ahora el abuso del cargo de la función pública con la finalidad directa o indirecta de obtener el funcionario un beneficio económico o de otro tipo. Fines distintos o contrarios a los generales, o si se quiere, la utilización de la función pública para fines privados” (pág. 353). Refirió que Mir Puig citó a su vez a otro autor que indicaba “que se trataba de la vulneración del deber de imparcialidad, más aún el de parecer imparcial y no tomar interés en los asuntos que afectan directamente al funcionario. El bien afectado es el correcto funcionamiento de la administración de justicia en su aspecto externo en relación con los ciudadanos. No basta con ser sino que debe parecer imparcial, pues es la pureza de la administración lo que se resguarda. Con anterioridad a la reforma y con actitud preconizadora el Tribunal Supremo sostenía que no se requería un perjuicio económico para la administración para tener por configurada la figura delictiva, porque el bien jurídico protegido es preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver; este es el interés que los ciudadanos poseen en que los funcionarios no se mezclen en actividades lucrativas que puedan condicionar la adopción de resoluciones partidistas a la orientación pública y al servicio de su enriquecimiento personal.

Completó este panorama con la opinión de Morales y Rodríguez que exponen”el injusto típico se limita al incumplimiento del deber de abstención del funcionario con independencia de la efectiva repercusión de tal incumplimiento en el proceso de motivación o decisión del funcionario”. Esto en lo que hace a un panorama más genérico que determina el ámbito de aplicación de esta conducta; que es la que el Sr. Fiscal consideró acertada. Refirió que hay concordancias tanto en doctrina como en jurisprudencia en que el art. 265 del Código Penal, protege el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración pública en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial sino que se encuentre a cubierta de toda sospecha de parcialidad. Señaló la coincidencia en este concepto de Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino, T. V, pág 789, Editorial TEA, 1970), la Cámara Nacional Criminal Federal, Sala I (en resolución del 20 de diciembre de 2005, en incidente de apelación “Alzogaray, María Julia” y el 18 de agosto de 2005 “A.E.A y otros”);y la Sala II del mismo Tribunal el 4 de noviembre de 1997 “ELIA, Rodolfo A. s/ falta de mérito”, entre otros.

También encontró coincidencias de criterio con Fontán Balestra, a quien citó, al decir que se protege de manera genérica la lealtad de los funcionarios y empleados del estado, dispuesta a través de su prescindencia e imparcialidad (“Tratado de Derecho Penal”, Tomo VII pág 334, Editorial Abeledo Perrot., año 1993). Citó un fallo dictado por la Cámara de Apelaciones de San Nicolás, (publicado en Jurisprudencia Argentina 1957, Tomo III, página 214) en el que se explicaba que para calificar el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, no es menester la existencia de una prohibición legal de vender, pues la respectiva norma no sanciona negocios prohibidos sino simplemente incompatibles con el ejercicio de funciones públicas. Se trata de una prohibición de carácter moral relativa a la ética administrativa que va implícita en el deber y ejercicio de la función, que debe suponerse ineludiblemente conocida desde el comienzo de su desempeño público.

Continuó diciendo que además se menciona en la norma de marras un contrato u operación, por lo que realizará un análisis semántico de los vocablos. Citó pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la interpretación legal. Así dijo “Cabe concluír que en el art. 52 del Código Penal, lo mismo que en la ley 24.660 y en los antecedentes de la ley 23.057, se califica a la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado como medida, por lo que de modo alguno podría constituír pena (C:S.J.N Sosa, Marcelo Claudio s/ rec. Extr. Rta: 9 de agosto de 2001.) y que las leyes no deben interpretarse conforme la desnuda literalidad de los vocablos ni según rígidas pautas gramaticales, sino computando su significado jurídico profundo, teniendo en cuenta el contexto general, los fines que la informan” (C.S.J.N “ Parfum Francais S.R.L. Rta. 16/7/1992). También ha dicho que es propio de la exégesis buscar el verdadero sentido de la ley mediante un estudio atento de sus términos que consulte la racionalidad del precepto. De ahí lo importante de no ceñirse a rígidas pautas gramaticales, pues el cometido no concluye con la remisión a la letra de éstos….” (C.S.J.N Rta: 2/4/1985). Dicho criterio ha sido seguido también por Tribunales Superiores provinciales sobre los que también brindó diversas referencias.

Seguidamente analizó el significado del vocablo “operaciones”, y así dijo que lo atinente a contrato es bastante más fácil y tiene un claro contenido económico, no así el término operaciones. Acudió al Diccionario de la Real Academia Española donde se define operación como una negociación o contrato sobre valores o mercadería y también se agrega como significado “trabajar, ejecutar diversos menesteres u ocupaciones”. Igual puede analizarse desde el punto de vista jurídico, y el Diccionario de Ciencias Políticas, Sociales, Jurídicas y de Economía dirigido por Víctor De Santo, publicado por Editorial Universidad”

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