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Poder Judicial de la Nación ///nos Aires, 13 de febrero de 2008. Y vistos


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este delito, como el cohecho (sin destacado en el original) y las exacciones ilegales, viola un deber de probidad para con la administración pública. El hecho de que el bien jurídico protegido coincida lleva a preguntarnos cómo concurren estas figuras”. Continúa entonces con el análisis y nos proporciona el nudo de la confusión: “en las negociaciones incompatibles el funcionario no necesariamente celebró previamente un acuerdo con el particular a cambio de dinero u otra dádiva ni se aprovechó del temor genérico que su investidura provoca y exigió del particular una contribución, un derecho o una dádiva para intervenir en el contrato u operación en razón de su cargo.”. Así entonces “las conductas de celebrar el acuerdo y de exigir una dádiva constituyen la acción de interesarse que exige el art. 265 del Código Penal. El funcionario público se interesa en el contrato u operación desde el momento en que celebra el acuerdo o exige la dádiva, tratándose en consecuencia de una única conducta que encuadra en dos tipos penales diferentes: el delito de negociaciones incompatibles y el delito de cohecho o exacciones ilegales, según se trate”.

Por fin, en el siguiente párrafo termina por arrojar luz sobre la cuestión “en tanto ambas figuras protegen el mismo bien jurídico –un deber de probidad con la administración pública- las figuras de exacciones ilegales o de cohecho aprehenden todo el desvalor de la figura de negociaciones incompatibles (el destacado es propio). Por ello es lógico concluir con la autora que “distintas razones justifican que sean estas figuras las que, bajo la forma de un concurso aparente de leyes, absorban a la figura de negociaciones incompatibles y, en consecuencia, la desplacen”.

En suma, sobre una misma base fáctica, existiendo una identidad de hechos, a su turno tanto el Juez Lucini como el Fiscal López Lecube entendieron que la adecuación típica correcta era la de “negociaciones incompatibles”, en su parecer una figura más grave, que podía contemplar la “affectio societatis” o comunidad de intereses entre los involucrados que hicieron de las prácticas ilegítimas una habitualidad.

Craso error. A más de no reunirse las notas típicas requeridas por el art. 265 del ordenamiento de fondo (como ya se analizará y hay consenso en la doctrina) las negociaciones incompatibles resultan ser una figura residual en relación al cohecho. El cohecho es corrupción, implica un plus en el funcionario público que no se limita a “interesarse” en el negocio, sino que acepta una promesa o recibe una dádiva o dinero para comprometer un hacer funcional. De allí el concurso aparente por absorción (o especialidad) que predica la autora. Por eso es que tampoco se verificó un supuesto de incongruencia pues a esa identidad de hechos debía subsumirsela en la figura adecuada. Que el legislador establezca la misma penalidad para las dos infracciones no debió haber llamado a confusión. La determinación de las penas es una cuestión de política criminal y como lo afirma De Luca “este no es siempre un parámetro confiable”.

Resulta muy ilustrativo al respecto recurrir a un ejemplo del derecho comparado. Así en España su Código Penal vigente establece penas que llegan hasta los seis años de prisión en el caso del cohecho propio y sólo penas de multa para las negociaciones prohibidas a los funcionarios. Es que, más allá de las diferentes redacciones acuñadas en los tipos, se respeta la sustancia de las infracciones. En las negociaciones incompatibles, contempladas como delito de peligro abstracto, y donde ni siquiera es necesario comprobar el perjuicio para la administración, se tutela la probidad del funcionario, la lealtad hacia la Administración. En el cohecho hay un plus en la violación al deber de lealtad, el funcionario se deja corromper por el particular y se compromete a un hacer o no hacer funcional a cambio de la entrega del dinero o de la dádiva. Como lo señaló el Fiscal General al alegar se pactó la “rápida e irregular aprobación de los certificados en los cuales habían trabajado empresas con las cuales estaban económicamente vinculados”; así los funcionarios “vieron condicionada su decisión por la affectio societatis”. Es que mediante el delito de cohecho se intenta disuadir a los particulares y también a los funcionarios públicos de facilitar o colaborar en la corrupción de la administración pública (Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª, 11/8/1999. “Montalto, Pablo y otro s/recurso de casación”, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007 dirigida por Andrés Dalessio y Pedro Bertolino. Reseña de jurisprudencia “cohecho y exacciones ilegales” elaborada por José R. Beguelin).

Pero, y como lo adelantáramos, más allá de la posible confluencia de las figuras existía un obstáculo insalvable para categorizar estos hechos como “negociaciones incompatibles”. Es unánime la opinión en doctrina que el negocio, operación o contratación del Estado debe tener contenido económico (Donna, Creus, Rimondi, Hegglin, Gustavo Aboso en su artículo “El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas. La identificación del bien jurídico protegido”, publicado en Revista de Derecho Penal “Delitos contra la administraciónn pública – I, dirigida por Edgardo Donna. Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 31 y ss., Hugo Sierra en “El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas” publicado en L.L.- 2000-E, pág. 1128).

Es que ni siquiera Marcelo Sancinetti, utilizado como puntal de la argumentación, llega a sostener esta interpretación extensiva y analógica que propugna el representante del Ministerio Público Fiscal.

Al respecto en su artículo publicado en “Doctrina Penal” de enero-junio de 1986 titulado “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas” pág. 83 dice: “La estructura del tipo. Llegado a este punto puedo describir la estructura total del tipo de este delito…propondré una estructura de la tipicidad, según un tipo objetivo y un tipo subjetivo, que probablemente suscitará, en un primer momento, alguna resistencia. Tipo objetivo: El tipo objetivo presenta los siguiente elementos: a) calidad especial de autor (funcionario público…), b) actuar en actos preparatorios o ejecutivos de un contrato administrativo u otra operación de contenido económico (el destacado nos pertenece); c) que la actuación sea realizada en ejercicio o con ocasión de las funciones asignadas”.

Sostener entonces, que el ejercicio de poder de policía por parte del Estado a través del control que la Superintendencia de Bomberos debía realizar de la existencia de instalaciones para prevención de incendios en los locales de baile, es por un lado un contrato u operación y además con contenido económico, excede todo marco de interpretación razonable. Es simplemente analogía prohibida.

En prieta síntesis la postura asumida por el acusador público en el juicio pasó por alto que:

a) la negociación incompatible con el ejercicio de la función pública es una figura residual del cohecho. Siempre prevalece éste cuando se reúnan todas las notas típicas.

b) el tipo penal establecido por el art. 265 del Código Penal tiene como presupuesto inexorable la existencia de un contrato u operación con contenido económico que no se verifica en el supuesto de autos. El cohecho no conlleva tal exigencia pues lo primordial resulta el hacer comprometido por la dádiva.

c) existen dos categorías fácilmente identificables en doctrina para conceptualizar al cohecho. Cuando la dádiva o el beneficio se entrega a persona determinada o cuando se da a persona genérica. La precisa determinación de quien recibirá el dinero no invalida la tipificación como tal.

d) varias entregas de dádivas o beneficios económicos no desplazan la figura a las negociaciones incompatibles, muy por el contrario, multiplican el delito.

e) la familiaridad o “affectio societatis” no descarta la figura del cohecho sino que en realidad agrava el comportamiento pues implica un actuar sobre seguro de los involucrados.

Para cerrar este acápite resulta necesario dar tratamiento al agravio trasuntado por el Dr. González Assad (defensor de Fuertes y Perucca) y en relación a la incompatibilidad entre las figuras.

Si bien no consta en el acta de debate, puede ser visualizado en el disco compacto de la audiencia que el letrado para argumentar su posición leyó un párrafo del libro de Edgardo Donna en relación a la figura de las negociaciones incompatibles. La cita existe y se encuentra en la pág. 317 del Tomo III de su Derecho Penal, Parte Especial. Textualmente dice: “Hay que dejar en claro que el tipo penal no es compatible ni con el cohecho ni con la defraudación pública o el enriquecimiento ilícito de funcionario”. La nota al pie (n° 15) remite a la obra de Molinario y Aguirre Obarrio, “Los delitos”, Tomo III, pág. 371. Si se ahonda en el por qué de esta afirmación y se recurre a la fuente se lee bajo el título “Advertencia sobre casos excluidos”: “A todo esto conviene tener presente que la figura no es compatible con el cohecho, ni la defraudación a la administración o el enriquecimiento ilícito de funcionarios”, hasta aquí textual lo recogido por Donna pero Molinario y Aguirre Obarrio continúan diciendo: “Aquí el hecho parece ser menos grave, porque solamente afecta el prestigio de los administradores, con motivo de una negociación. En los otros casos, además del prestigio, se vulneran otros intereses. Por este motivo, no creo adecuado el aumento de la pena que se estableció en 1964”(con destacado propio), es decir justamente lo que veníamos afirmando.

La aparente contradicción no resultaba tal, sino que, examinándose, como se debía la fuente del aserto, se cae en la cuenta de la existencia de la confluencia entre las figuras en el sentido que ya indicáramos.

Amén de ello, la crítica que se realiza a la penalidad establecida confluye en la poca fidelidad que tiene el análisis de las penalidades como baremos de las infracciones.
9°) No existiendo causas de justificación para ser consideradas a favor de los imputados, ni tampoco supuestos que excluyan su capacidad de culpabilidad debemos ingresar en el tópico relativo a la graduación de la pena.

El primer escollo que se presenta a la hora de justificar la sanción que en definitiva impusimos a los acusados es que en alguno de los casos (vgr. Fuertes, Nodar y Corbellini) el Tribunal decidió aplicar una sanción más grave de la peticionada por el único acusador.

En nuestro sistema procesal calificado como “mixto” existe una norma expresa que así lo habilita. En efecto el art. 401 dispone: “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad”.

Al respecto deberíamos recordar que en tal trascendental cuestión como es la medición judicial de la pena “el legislador valora, en el marco punitivo, la gravedad de la materia del ilícito tipificada en un tipo penal y, con ello, le entrega al juez el esquema de clasificación para la concreta realización del tipo penal que, en cuanto escala continua de valoraciones, comprende desde los casos más leves hasta los más graves. El juez ordena el hecho sometido a su enjuiciamiento conforme a su gravedad concreta, dentro del marco punitivo que le es dado y establece concretamente la pena dentro de los límites de la adecuación a la culpabilidad y conforme a los fines preventivos que se deban realizar en el caso particular. La vinculación del tribunal a la ley no sólo prohíbe exceder de los marcos punitivos legales, sino también un reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del juez; así, el juez no puede imponer la pena mínima para un caso de mediana gravedad, por el hecho de considerar excesivo el mínimo de pena establecido” (Conforme Maurach, Gossel, Zipf en “Derecho Penal. Parte General. Tomo 2. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1995, pág. 691/2).

En este sentido debe repararse que, más allá de haberse afirmado la coincidencia de la plataforma fáctica, el pedido de pena del acusador tuvo su sustento en una única conducta tipificada como “negociaciones incompatibles” y en cambio el Tribunal subsumió los hechos como constitutivos del delito de cohecho, que concurren realmente en función de cada uno de los legajos de los locales de baile.

Por ello “mientras el marco punitivo contiene la valoración abstracta de la materia de ilícito por el legislador, el marco de la culpabilidad representa la concreta valoración que el juez hace de la culpabilidad por el hecho respecto del acusado de la conducta materia de la acusación. De esta manera, la culpabilidad representa la porción del régimen legal de la pena que equivale al contenido concreto de ilícito, y de la culpabilidad del hecho” (ob. cit. pág. 694).

Se advierte entonces que la situación que aquí se plantea es bien distinta al supuesto que, sobre la base de idéntica calificación legal, el tribunal de juicio hubiese excedido el marco punitivo requerido por la fiscalía.

La cuestión que aquí abordamos se ha agitado últimamente, tal vez con ocasión de los proyectos de reformas al procedimiento penal que tienden a un sistema netamente acusatorio, y al respecto contamos con un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que aborda el punto.

Se trata del caso “Amodio” (CSJN, recurso de hecho, A.2098, resuelta el 12 de junio de 2007).

Resultará útil recordar las alternativas del caso.

El Juzgado Nacional en lo Correccional n° 8 había condenado al médico Héctor Luis Amodio a la pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en suspenso, y a cuatro años de inhabilitación especial para ejercer la profesión en orden al hecho ocurrido el día 27 de diciembre de 2000, que damnificara a Débora Judith Shor. El Fiscal de juicio había requerido una pena de dos años de prisión en suspenso (inferior a la en definitiva aplicada) y a idéntica sanción de inhabilitación y la acusación de la querella había sido anulada por no haber requerido pena.

Recurrida la sentencia en casación, tocó pronunciarse a la Sala III integrada por los Dres. Ángela Ester Ledesma, Guillermo J. Tragant y Eduardo Rafael Riggi. La resolución del 26 de julio de 2005 concluyó rechazando el recurso con costas. En el voto que lidera el acuerdo el Dr. Riggi, y en referencia expresa a la cuestión de la penalidad aplicada, dijo: “Con relación al último agravio esgrimido por la defensa, debemos expresar que –también- nos hemos pronunciado reiteradamente sobre el tópico, señalando siempre la imposibilidad de revisar mediante el recurso de casación el monto de pena impuesto cuando el tipo y la escala penal hayan sido respetados, salvo casos de evidente arbitrariedad; que en el caso no se aprecia en absoluto…De la lectura del pronunciamiento se advierte fácilmente que el señor Juez Correccional ha expresado en forma concretada y razonada (considerando agravantes y atenuantes) los motivos que lo llevaron a imponer los montos de pena ahora cuestionados; por lo que los agravios esgrimidos sobre el particular resultan en realidad …meras discrepancias con el criterio del sentenciante, que no habilitan la procedencia del recurso en tratamiento”. El Dr. Tragant adhirió sin más a este voto. Por su parte la Dra. Ledesma en referencia al punto dijo: “La segunda cuestión está relacionada a la posibilidad de revisar, mediante el recurso de casación, el monto de la pena impuesta. Tal como lo sostuviera al emitir mi voto en la causa 4844 “Luján, Marcos Antonio s/recurso de casación” rta. el 3 de mayo de 2004, reg. 229, soy de la opinión que siempre es posible la revisión de las sentencias, en punto a la imposición de una pena, cuando se alegue falta de fundamentación, de manera que no puede escapar al control casatorio, lo atinente a su individualización judicial. En estas actuaciones el sentenciante ha expresado cuáles eran las cuestiones que debían ser valoradas como agravantes y atenuantes, como así también cuál era el fundamento por el que se establecía la ejecución condicional de la pena. Por ello, los agravios de la defensa tampoco pueden prosperar”.

Llegado el expediente a conocimiento del Supremo Tribunal, la mayoría, de consuno con la opinión del Procurador General ante esa instancia, desestimó la queja (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conocido en doctrina como el “certiorari negativo”). El Dr. Luis Santiago González Warcalde, representando al Ministerio Público Fiscal y en referencia a nuestro tema había expresado: “Análogas circunstancias (cuestiones de hecho y prueba) se verifican en cuanto al control sobre el monto de la pena, a poco que se observa que aún desde posturas teóricamente disímiles en cuanto a su alcance, en la práctica, los camaristas coinciden en afirmar que el juez sentenciante expresó adecuadamente las cuestiones que determinaron su imposición”.

Está claro entonces que en la visión del Tribunal de Casación, como en la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la imposición de una pena superior a la solicitada por el Fiscal de Juicio es admisible, válida y posible, siempre y cuando se encuentre debidamente fundada y no suscite afectación a la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Nos abocaremos entonces en los párrafos siguientes a dotar de la debida fundamentación a las sanciones en definitiva aplicadas, no sin desconocer que existen autorizadas voces que cuestionan la posibilidad de aplicar una pena mayor a la requerida por el acusador (vgr. disidencias de los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni en el citado caso “Amodio” y la propia Juez de Casación Ledesma en causa 6978 “Nodari Muratore, Néstor” resuelta el 14 de diciembre de 2006).

Existe coincidencia al afirmar que la pena debe ser proporcional al delito cometido. Sin embargo, como lo advertía Jeremías Bentham, esta idea no nos ofrece ningún criterio objetivo de ponderación. Reforzando esta idea Ferrajoli en su “Derecho y Razón” señala que “una vez disociada la calidad de la primera de la calidad del segundo y reconocida la insalvable heterogeneidad entre una y otro, no existen en efecto criterios naturales, sino sólo criterios pragmáticos basados en valoraciones ético-políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito. Más adelante agrega con pesimismo que “han fracasado todos los esfuerzos realizados hasta la fecha para colmar esta heterogeneidad mediante técnicas para medir la gravedad de los delitos, tanto las referidas a los grados del daño como sobre todo los de la culpabilidad”.

Es que, la estructura misma del razonamiento que debe efectuarse a los fines de la individualización de la pena es "aplicación del derecho", y por ende, al igual que los restantes aspectos de la sentencia, debe fundamentarse en criterios racionales explícitos que permitan que la correcta aplicación de las pautas evaluadas pueda ser jurídicamente comprobada." (Del voto del Dr. Hornos) "ROMANI, Darío Jorge s/recurso de casación" - CNCP - 08/11/2006.

Existe consenso en doctrina y en cuanto a que la imprecisión legislativa ha determinado que el acto de determinación de la pena traduce una decisión discrecional de los jueces (por todos, Jiménez de Asúa, La Ley y el delito, pág. 446), por lo cual deberemos de extremar nuestra prudencia para evitar que la exigencia de motivación se traduzca en simples enunciados o meras referencias, como lo advierte Patricia Ziffer y menos aún el libre arbitrio o arbitrariedad que apontoca Mario Magariños en su artículo “Hacia un criterio para la determinación judicial de la Pena”. Para determinar la pena a imponer a Rubén Fuertes, Luis Alberto Perucca, Marcelo Enrique Nodar, Marcelo Fabián Esmok y Alberto Conrado Corbellini, conviene señalar en primer lugar que conforme el sistema legal que rige su individualización, la pena debe ser decidida tomando en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del autor; en este sentido, el art. 41 del Código Penal en su inc. 1 hace una clara referencia al injusto, al señalar que es “la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados" lo que permite “cuantificar” el injusto conforme al grado de afectación del bien jurídico tutelado.

En referencia a esta cuestión, conforme lo señala Patricia Ziffer, el artículo 41 deja en claro los límites al principio de individualización de la pena: “la pena debe adecuarse a la personalidad del autor, pero sólo en la medida de que continúe reflejando la gravedad del ilícito concreto” (“Lineamientos de la determinación de la pena”, pág. 116 Ed. Ad Hoc, 2da. edición, Julio 1999).

No resulta un tema menor la decisión sobre la dosimetría punitiva aplicable al caso. Como lo recuerda Tatjana Hornie en su obra “Determinación de la pena y culpabilidad”, pág. 34 y ss., de la editorial Di Plácido:”Los jueces en su trabajo diario deben determinar la responsabilidad de los distintos sujetos. Necesitan criterios respecto de qué circunstancias del crimen hacen al mismo más grave...Necesitan establecer claramente si el crimen que tienen que evaluar hoy, merece mayor o menor castigo que el que tuvieron que evaluar el día anterior”, formulando páginas más adelante la siguiente advertencia: “el monto de la pena debería reflejar la culpabilidad, es decir, la severidad del delito. Si la sanción no es proporcional con la severidad del delito, la característica de la culpa se distorsiona”.

Dentro de este contexto es el ilícito culpable el criterio decisivo para determinar la pena, y las razones de prevención especial deben servir como correctivo, en el sentido de que la única culpabilidad que puede ser tomada como criterio de individualización es la de acto, rechazando la culpabilidad de autor por ser contraria a la constitución   art. 18 y 19 de la C.N. , con este criterio ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia..... No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor” (CSJN “Maldonado Daniel Enrique”, rta. 7/12/05).

Esteban Righi señala con justeza (“Teoría de la Pena” de Editorial Hammurabi, pág. 204) que la retribución exige que la medida de la sanción debe depender de la gravedad del injusto y la mayor o menor culpabilidad que el hecho cometido ha puesto de manifiesto, y será este fundamento el que deberá prevalecer en supuestos de antinomia con los fines preventivos que pudiesen invocarse.

En esta línea acudimos a los fundamentos del voto del juez Horacio Días (sentencia del 16 de abril de 2007 “Coniglio, Analía y otra sobre robo agravado, causa n° 2236/2359 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal n° 21) cuando afirma “Lo que se quiere decir con esto es que resulta reñido con un derecho penal de acto, el único constitucionalmente posible, el cuantificar una pena determinada de manera proporcional a la gravedad del ilícito culpable, dentro de la escala legal aplicable, para luego, y desde allí, desplazarse hacia un incremento punitivo dada la comprobación, en el caso, de alguna de las circunstancias enumeradas en los arts. 40 y 41 del C.Penal, con potencialidad para agravar la reacción penal ante el delito, fundando ello en la peligrosidad demostrada por el agente en el hecho juzgado”.

Sosteniendo esta afirmación allí se agrega con justeza que “esto viene a demostrar que es errado pensar en que pueda existir un punto de ingreso a la escala penal aplicable, sea el mínimo legal, la mitad, o el máximo, que prescinda de las circunstancias que agravan el injusto y la culpabilidad por el hecho, pretendiéndolas justipreciar después, en un segundo momento de desplazamiento dentro del marco legal. Por el contrario, tengo claro que a mayor gravedad del injusto típico, mayor culpabilidad por el hecho; y a mayor culpabilidad, mayor pena. La anchura de la culpabilidad ha de verse reflejada dentro del marco legal aplicable, en una anchura determinada de pena. Podrá ser el mínimo de la figura en trato como no serlo, y ello dependerá de la gravedad del ilícito culpable. Esta es la función que cumple el principio de proporcionalidad en la medición judicial de la pena”.

Así, con apoyo en Welzel el Magistrado establece a priori una serie de postulados que deben ser respetados por los jueces en tan difícil tarea:

a) Considerar los criterios generales de orientación retributivos y preventivos, que son consecuencia de los fines de la pena.

b) Determinar los factores previstos en los arts. 40 y 41 del Código Penal que concurren en el caso concreto, y también la forma como inciden.

c) Como se trata de una actividad que no es libre, sólo relativamente discrecional y por lo mismo jurídicamente vinculada, es además necesario que expresen los considerandos que fundamentan su decisión.

Al respecto ya David Baigún en su trabajo “Naturaleza de las circunstancias agravantes”, de Editorial Pannedille. Bs.As., 1970, pág. 91 y ss., advertía que existen circunstancias genéricas que no pertenecen al tipo legal, que constituyen aspectos complementarios de ésta, y le asignan naturaleza típica a todas aquellas agravantes que coadyuvan a la formación de la figura y forman parte de su contenido. En especial referencia a la naturaleza de la acción, a los medios empleados para ejecutarla, a la extensión del daño y peligro causados, a la participación que haya tomado el individuo en el hecho, a los vínculos personales y en fin a la calidad de las personas.

Y en lo que respecta a las circunstancias agravantes de la culpabilidad, el autor puntualizaba la referencia que el legislador realiza a las motivaciones del sujeto y las características de su personalidad (sus circunstancias personales como ser edad, educación y los motivos que lo llevaron a delinquir). Debe enfatizarse que la peligrosidad no es más que un elemento del juicio de culpabilidad, en donde se analizarán las circunstancias de tiempo, modo y ocasión.

Está claro entonces que en cierta forma, tomando partido por las distintas concepciones dogmáticas ensayadas (teoría del ámbito de juego, teoría de la pena puntual o teoría del valor relativo) que el fiel reflejo entre la medida de la culpabilidad y la medida de la pena, ha de ser un marco, antes que un punto exacto.

Con todo este bagaje teórico podemos señalar que los ítems que debemos tener en cuenta son:

1) magnitud del injusto y la culpabilidad por el hecho.

En cuanto a la gravedad de los hechos, debe tenerse particularmente presente la normativa supra-nacional en que se apoya el tipo penal en cuestión.

Nos referimos concretamente a la Convención Interamericana contra la Corrupción y a la de Naciones Unidas. Nuestro país ha adherido a ellas por ley 24.759 y 26.097.

Ya en el preámbulo de aquella suscripta en Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, se lee;”la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio” y entre los propósitos se enuncia “promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción”.

Enunciando los actos de corrupción en su artículo 6,1, apartado a) puede leerse que se considera tal: “El requerimiento o la aceptación directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”, y como contrapartida en el inciso b) es corrupción “El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas”. La cuestión se enfatiza en el artículo 15 del instrumento adoptado en Nueva York el 31 de octubre de 2003, cuando manda “Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales; b) La solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumplimiento de sus funciones oficiales”.

Nuestro país asumió el compromiso de tipificar como delitos todos los actos de corrupción definidos en el instrumento regional (artículo 7) lo que por cierto cumplió a través de las reformas introducidas por la Ley de Ética Pública -25.188-.

La Convención resaltó en el art. 11 del compromiso mundial, el “papel decisivo” que el poder judicial tiene en la lucha contra la corrupción.

Finalmente la última de las Convenciones manda en su artículo 30 que:”1. Cada Estado Parte penalizará la comisión de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de estos delitos (sin destacado en el original) y el inciso 7 establece: “Cuando la gravedad de la falta lo justifique y en la medida en que ello sea concordante con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte considerará la posibilidad de establecer procedimientos para inhabilitar, por mandamiento judicial u otro medio apropiado y por un período determinado por su derecho interno, a las personas condenadas por delitos tipificados con arreglo a la presente Convención para: a) Ejercer cargos públicos; y b) Ejercer cargos en una empresa de propiedad total o parcial del Estado”.

En referencia a la culpabilidad, otro de los factores a considerar, debe tenerse presente:

En el caso de Rubén Fuertes y Marcelo Enrique Nodar que fueron ellos quienes dieron origen a la negociación espuria. Que a ellos les tocó jugar un papel preponderante en la planificación y ejecución del delito. Que el mayor grado de culpabilidad evidenciada por Fuertes surge del contexto de sus propias anotaciones y el rol que le cupo en la previsión del reparto del dinero. Además que era él quien tomaba contacto directo en la Superintendencia de Bomberos con los funcionarios corruptos. Por su parte el marco de la gravedad de la culpabilidad de Nodar lo brinda las ganancias que le eran adjudicadas en concepto de dádiva (siempre superiores a las de sus consortes y que incluían porcentajes sobre variados ítems) y la relación más íntima que tenía sobre sus corruptores (que se acredita con las comunicaciones electrónicas y la fallida constitución de una sociedad que incluía a su esposa).

La situación de Corbellini también debe ser ubicada en su adecuado contexto. Si bien no tuvo el rol preponderante que se le adjudica a su inferior jerárquico, la trascendencia de la función que ocupaba en la dependencia pública, nos convenció que el marco de la culpabilidad ameritaba la imposición de idéntica pena. Se trataba nada menos que del Jefe de la División Prevención de la Superintendencia de Bomberos, un sitial clave en la concepción del ejercicio de poder de policía en materia de seguridad por parte del Estado, por ello era él, el responsable de la gestión de la oficina, de velar por que sus subalternos cumplieran estrictamente su deber y lejos de dar el ejemplo a sus subordinados no sólo dio aval a la actividad espuria sino que directamente tomó parte de los acuerdos ilícitos con un porcentaje de dinero.

Va de suyo el menor contenido de culpabilidad en el proceder de Perucca –remitimos a lo expuesto a su respecto al tratar la participación- y finalmente en el caso del Suboficial Esmok, dada su jerarquía y la atribución de sólo parte de los hechos, lleva a una disminución necesaria de la penalidad.

2) La participación que el sujeto haya tomado en el hecho.

En este caso todos han sido considerados autores de los injustos. Sin embargo aún dentro del concepto de autor, hemos distinguido convenientemente las situaciones que llevaran necesariamente a una distinción en la magnitud del reproche.

3) calidad de los motivos que lo llevaron a delinquir.

En relación a los funcionarios públicos debe recordarse que la ley de ética pública (25.188) establece en su capítulo II como deberes y pautas de comportamiento ético entre otras las de: “a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno, b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana, c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular, d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello”. Finalmente en su artículo 3 se dice que: “todos los sujetos comprendidos…deberán observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la ética pública en el ejercicio de sus funciones. Si así no lo hicieran serán sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el régimen propio de su función”.

Es que como lo señala al unísono la doctrina el funcionario público debe ejercer su función con el único aliciente que representa el sueldo o emolumento que recibe del Estado.

Existió en Corbellini, Nodar y Esmok un ánimo de lucro en la ejecución del ilícito, más cuestionable por supuesto en el caso del Oficial Jefe.

Sin embargo como esa intención de lucrar esta insita en la figura del cohecho, no corresponde acudir a la norma del art. 22 bis como plus de la sanción a imponerse.

Igual finalidad ha guiado sin dudas a Fuertes y Perucca quienes decidieron que corromper a los funcionarios era el mecanismo adecuado para asegurarse la prosperidad de su negocio. La maniobra fue tan exitosa que llegó a un punto (por ellos admitido) en que ejercieron un monopolio en la instalación de servicios de prevención de incendios para locales de baile.

4) Las circunstancias de la comisión del hecho.

Resulta un agravante para ser considerado en forma genérica para todos, las circunstancias en que llevaron a cabo este acuerdo espurio.

Aprovechando la sensibilidad que habían generado en la población las advertencias que en materia de seguridad trasuntaban los medios de comunicación que llevaron al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a realizar una aplicación efectiva de la ordenanza 50.250 los involucrados vieron allí un pingüe negocio. Las empresas Ipex y Bausis se hicieron de las instalaciones e implementos necesarios para cubrir la coyuntura. Los funcionarios les brindaron la protección para que trabajaran con tranquilidad. La posterior exigencia del retardante de llamas por parte de las autoridades del gobierno autónomo acrecentó la dependencia de los locales respecto del casi único proveedor de este material.

Corbellini, Nodar, Esmok, Fuertes y Perucca eran absolutamente conscientes de esta situación y aprovecharon el contexto y las circunstancias para cometer el delito y reiterarlo en el tiempo.

Prosiguiendo entonces con el esquema trazado por Righi los ítems a tratar con criterio de prevención especial son:

1) personalidad del autor. Está claro, como lo señala Stratenwerth que no sería posible considerar al autor desde dos puntos de vista, el de la culpabilidad y el de la prevención especial. La personalidad del autor no debería tener ninguna relevancia para el ilícito, sino sólo en una segunda fase para determinar necesidades preventivas. Aquí entraran a tallar aspectos relativos a las circunstancias personales del autor, tales como situación familiar, profesión, origen social, infancia, educación en general

2) antecedentes penales.

No se computan condenas anteriores de los aquí acusados. Es cierto que alguna voz autorizada señala que “no siempre el primer delito condenado es el primer delito cometido, por lo tanto no importa tanto una vida sin antecedentes, sino una vida sin tachas” (Zipf).

Sin embargo entendemos que a la luz del derecho penal de acto, la falta de condenas anteriores es sin duda un atenuante que debe ser valorado a favor de los enjuiciados.

3) edad, educación, costumbres, calidad de las personas y conducta precedente.

Del estudio de los legajos de personalidad surgen las siguientes síntesis:

a) Rubén Fuertes tiene actualmente 58 años de edad. Es hijo matrimonial y el segundo de tres hermanos, fue criado y educado por sus padres quienes le brindaron una excelente educación. Su padre ha fallecido y sus hermanos residen en España. Mantiene contactos diarios con su madre y se comunica con sus hermanos ya sea vía email o por teléfono.

Contrajo matrimonio en el año 1973 y tiene una hija de 31 años de edad, la que reside en Estados Unidos. Su esposa, de 61 años de edad, es ama de casa. La relación con su cónyuge es estable y armónica y guarda una buena relación vincular con su hija.

Sus necesidades habitacionales se encuentran cubiertas holgadamente. Reside junto a su esposa en un amplio departamento ubicado en el barrio de Caballito. El inmueble se encuentra registrado como bien de familia.

Cursó estudios secundarios completos, debiendo dos asignaturas para obtener su título. Realizó cursos sobre ventas y sobre instalaciones contra incendios.

Es hipertenso y padece problemas cervicales y recientemente fue operado de hemorroides. Posee cobertura médico asistencial y carece de conductas adictivas.

Se dedica laboralmente desde el año 1995, a las instalaciones contra incendios y de seguridad edilicia. Posee ingresos fluctuantes que le permiten a él y a su esposa cubrir satisfactoriamente sus necesidades económicas.

b) Luis Alberto Perucca tiene 42 años de edad, es casado, con estudios secundarios completos, de nivel socio-económico medio.

Proviene de una familia bien conformada que siempre le brindó apoyo y contención.

Logró formar su propio hogar con éxito.

De su relato y de la observancia preliminar se infiere que se trata de una persona trabajadora, con clarísimos hábitos laborales. Desde lo laboral y económico su situación es de total estabilidad. Desde lo habitacional es de seguridad, ya que reside en su propia casa (una vivienda antigua en buen estado de manutención, conservación, orden y aseo ubicada en la localidad de Olivos, Provincia de Buenos Aires, con detalles de confort como ser un amplio jardín con pileta, parrilla y quincho).

Está casado legalmente y tiene tres hijos en edad escolar –Emiliano, Ezequiel y Guadalupe-.

De costumbres familiares, no presenta vicios ni adicciones.

c) Marcelo Enrique Nodar tiene 43 años de edad, es hijo único matrimonial con la presencia de ambos progenitores en su educación y crianza. Su padre es suboficial retirado de la Policía Federal Argentina.

La autoridad en su casa era compartida por ambos padres y las pautas y normas de conducta impartidas con límites, afecto y contención. Guarda con sus padres una excelente relación recibiendo de éstos total y amplio apoyo.

Padece de diabetes, es insulino-dependiente, de hipertensión arterial y de gastritis encontrándose en tratamiento con ingesta de medicación.

Posee la cobertura de la Policía Federal Argentina.

Alcanzó el nivel educativo terciario completo, se graduó de técnico supervisor en higiene y seguridad en el trabajo en ASIMRA; y abandonó en segundo año la licenciatura en higiene y seguridad en el trabajo en la Universidad de Tres de Febrero.

No consume drogas ni alcohol.

Conformó núcleo familiar propio constituido legalmente en el año 1988. Su esposa se encontraba desocupada y tiene cuatro hijos de 18, 17, 12 y 9 años, todos convivientes y estudiantes. Refiere muy buen vínculo familiar.

Reside junto a su esposa y sus cuatro hijos en un departamento de cuatro ambientes sito en el barrio de Palermo de esta ciudad, que cubre sus necesidades habitacionales. El inmueble fue adquirido merced a un crédito hipotecario otorgado por la obra social de la P.F.A. Posee vehículo propio.

Pertenece al segmento social de clase media. Sus necesidades son cubiertas ajustadamente con ingresos propios provenientes del cargo de Principal que ocupa en la Policía Federal Argentina y de la ayuda económica de su padre.

Se relaciona normalmente con su entorno social.

d) Marcelo Fabián Esmok tiene 37 años de edad. Posee contención familiar y hábitos de trabajo regular, con capacidad para asumir y resolver problemas.

Proviene de un núcleo primario formado por los padres y tres hijos, un varón y dos mujeres. Su madre falleció en el año 2000 de cáncer. La familia de origen vive en el mismo barrio que el causante.

Convive con su familia, que está constituida por su esposa y sus hijos Sebastián, Federico, Luciana y Facundo, en una vivienda propia ubicada en la localidad de Hurlingham. El barrio donde está instalada “El Cartero” es de aspecto tranquilo, con casas de dos plantas pero no muy amplias y con calles interiores asfaltadas.

Cursó estudios primarios y secundarios completos en una escuela estatal. Es maestro mayor de obras.

Con buen estado de salud, sólo sufrió una operación de peritonitis en el año 1998.

Sin adicciones. En cuanto a su nivel económico satisface ajustadamente las necesidades del hogar y tiene deudas por impuestos municipales y de rentas impagos. También se encuentra pagando la hipoteca de la vivienda en la que reside con su grupo familiar. Posee un vehículo propio.

e) Alberto Conrado Corbellini tiene 40 años de edad. Proviene de un núcleo familiar legalmente constituido. Fue criado por ambos padres. Refiere haber recibido apoyo y contención en el seno familiar. Su padre fue Sargento 1° de la P.F.A.

Cursó estudios secundarios completos.

Se inició laboralmente a los 12 años colaborando en la parada de diarios de su padre. A los 17 años ingresó a la Superintendencia Federal de Bomberos.

Conformó núcleo familiar propio cuando contrajo matrimonio en 1983. Tiene dos hijas. Reside con su familia en una vivienda propia ubicada en el Complejo Habitacional denominado “Catalinas Sur” emplazado en el barrio de “La Boca”.

Es de nivel socio-económico y cultural medio. Sus ingresos le permitían satisfacer sus necesidades económicas básicas.

En base a todas las consideraciones expuestas y las demás reglas de mensuración que establecen los arts. 40 y 41 del Código Penal es que estimamos justo aplicarle a Rubén Fuertes, Marcelo Enrique Nodar y Alberto Conrado Corbellini la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas. Para Nodar y Corbellini el art. 256 establece expresamente la imposición de inhabilitación especial perpetua.

Para Luis Alberto Perucca el razonamiento expuesto nos llevó a estimar apropiada la aplicación de una sanción de dos años y nueve meses de prisión.

Finalmente para Marcelo Fabián Esmok lo justo resulta sancionarlo con una pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial perpetua por su condición de funcionario público.

Hemos decidido que la sanción aplicada a los dos últimos imputados sea de ejecución condicional. Para ello tuvimos en cuenta en forma integral la naturaleza de los hechos y la personalidad de los causantes y entendemos que se daría el supuesto excepcional que autoriza a dejar en suspenso el cumplimiento de la sanción.

Es que se trata de una primera condena, de corta duración, y que de aplicarse en forma efectiva no cumpliría con el proclamado propósito de lograr su reinserción social.

El hecho de que ambos resultan ser padres de familia, con hijos de corta edad y siendo el sostén familiar, permite abrigar alguna esperanza en que no reiteren su comportamiento delictivo. Esperamos sinceramente que la aplicación de esta condena sirva de suficiente disuasión.

Debemos recordar que recientemente la Corte en Fallos 327:3816, lo que fue reiterado en “Squilario”, resuelta el 8 de agosto de 2006, ha sostenido que “el instituto de la condenación condicional previsto en el art. 26 del Código Penal tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional”.

Afirma a renglón seguido que “si bien surge del citado art. 26 de la ley de fondo el mandato expreso de fundamentar la condenación condicional, no por ello el magistrado deberá dejar de lado el mandato implícito que lo obliga, con el fin de asegurar una debida defensa en juicio, a dictar sus fallos en términos de una derivación razonada del derecho vigente conforme las constancias de la causa, para resolver sobre una pena a cumplir en prisión”.

Por el término de la pena se les impondrán las reglas de conducta establecidas por el art. 27 bis del Código Penal.

Con el fin de asegurar su compromiso con la comunidad en la proyectada reinserción social, a más de la fijación de un domicilio y el sometimiento al control del Patronato de Liberados, se les impondrá la obligación de realizar trabajos no remunerados a favor de la comunidad, a razón de seis horas mensuales en la sede de Cáritas más cercana a su domicilio.

Todos los imputados deberán hacer frente a las costas causídicas.

Una cuestión adicional. El repaso de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción nos convence que el legislador nacional debería arbitrar en el tipo penal del art. 258 (cohecho activo) la imposición adicional de pena de inhabilitación. Así se daría cabal cumplimiento a lo previsto en el art. 30 inciso 7° de la manda internacional. Está claro que el contenido el art. 20 bis de nuestro código penal, no cubre la laguna que existe sobre la materia.

10°) Las circunstancias ya reseñadas en el acápite destinado a los hechos probados, dan cuenta de la utilización indebida de la marca registrada Inspecta Shield, perteneciente al laboratorio N.J. Fire Shield Inc. por parte de los responsables de las empresas Ipex y Bausis, los aquí condenados Rubén Fuertes y Luis Alberto Perucca.

Ello amerita la extracción de fotocopias certificadas del acta de debate y de este pronunciamiento para que a través de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal se investigue la posible infracción a las leyes de marcas n° 22.362, 24.481 y 24.572.

También en el punto dispositivo IX del veredicto del pasado 27 de diciembre se había anunciado la promoción de una investigación respecto de Hernán Castroman, Gustavo Adrián García y del arquitecto Gabriel Ernesto Capozzo.

Lo de Castroman surge a partir de su testimonio en el debate. El causante, encargado del local “The Roxy” afirmó varias veces que no había contratado con la empresa Bausis la realización de la gestoría o tramitación del certificado de bomberos. Está demostrado que esto no fue así por cuanto:

a) no existe una sola constancia de su intervención en el legajo de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal Argentina perteneciente al local “The Roxy”. Si bien él aparece iniciando el trámite mediante la nota fechada el 4 de junio del año 2004 (fs. 26) ninguna de las firmas que se le adjudican pertenecen a su puño y letra. Lo señaló él mismo en la audiencia y el simple cotejo con el indubitable existente en la declaración brindada en la instrucción (fs. 1011) nos convence de tal extremo.

b) En la carpeta secuestrada a Rubén Fuertes relacionada con este local existe un presupuesto fechado el 27 de mayo de 2004 que Castroman aceptó en el cual expresamente se contempla el rubro “trámites de aprobación” y se consigna: “confección de planos nuevos con proyecto de instalaciones contra incendio, aprobación de proyecto, pago de aranceles y sellados, tramitación de pre-inspección, obtención de Pliego de Condiciones, atención de inspección final y obtención de Certificado Final de Instalaciones Contra Incendios de Superintendencia Federal de Bomberos. Por las tareas mencionadas del ítem, cotizamos la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS $ 3.500”.

Lo expuesto es razón suficiente como para promover una investigación penal a su respecto porque o bien Castroman sabía de la relación espuria entre Fuertes y bomberos o tomó directa intervención en ella (y quiso ocultarlo) o simplemente nos ha mentido. En todo caso no nos toca a nosotros dilucidar tal extremo.

Con el Sr. Gustavo Adrián García, propietario de “Mundo Latino” ocurre algo parecido. A lo largo de toda su exposición en el debate mantuvo una actitud reticente fundándose en la falta de recuerdo. Sin embargo no dudó en reconocer como propias las firmas que le eran atribuidas a lo largo de toda la tramitación en el legajo de la Superintendencia Federal de Bomberos. Así las grafías de fs. 1, 1 vta., la del plano de fs. 5 (todas del original del legajo), la nota del 27 de agosto de 2004 (agregada a fs. 30 del duplicado del legajo). A la luz de la pericia practicada por Guillermo Anzorena, integrante del Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Justicia Nacional, ninguna de ellas pertenece al puño escritor de Gustavo Adrián García. La cuestión es aún más grave pues el experto describe en estas grafías cuatro modalidades de escritura distintas.

Con igual énfasis expresó que Fuertes no hizo ningún trámite sino que personalmente se encargó del asunto.

Otra vez en el presupuesto, fechado el 20 de agosto de 2004 y agregado en la carpeta del local secuestrada a Fuertes se lee: “Tramitaciones. Confección de planos finales de instalaciones, presentación, solicitud de aprobación de instalación a efectuar, pedido de inspecciones y Certificado Final de Condiciones Contra Incendio de Superintendencia Federal de bomberos (OM 50250), cotizamos la suma de PESOS UN MIL OCHOCIENTOS $ 1.800”.

Existe un motivo adicional en este caso como para sospechar que García conocía y tomó parte en el cohecho acreditado. Una nota existente en idéntica carpeta dice: “Señores Mundo Latino. At. Sr. Gustavo García. Está a su disposición el Certificado de Inspección Final de Bomberos. Por cualquier consulta comuníquese conmigo al 4432-3344. Saluda atentamente. Luis A. Perucca”. Así entonces alguien retiró el certificado sin estar autorizado lo que le compete aún más su participación.

Por ello se encuentra justificada la extracción de estos testimonios para que se investigue la conducta de Gustavo Adrián García y se determine si ha tomado participación en el cohecho acreditado o bien ha cometido el delito de falso testimonio.

Párrafo aparte merece la denuncia que realizamos en relación al Arquitecto Gustavo Capozzo.

Su relación con este expediente surge a partir de la referencia que en su primera indagatoria efectuara Marcelo Fabián Esmok. A fs. 1456 textualmente se asienta en el acta “El tema es que Fuertes tenía mucho trabajo, siendo que algunos de los planos estaban hechos a mano. Por ese motivo y toda vez que Fuertes conocía que el dicente es maestro mayor de obras y que está muy apegado a lo que es la arquitectura le pidió que le pasara los planos hechos a mano a un programa de computación para luego poder presentarlos…Que no recibió suma alguna, excepto para las copias y para abonarle a un arquitecto amigo suyo, de nombre Gabriel Capozzo, quien suscribía esos planos. Que a este arquitecto lo conoce desde hace unos cuantos años y respecto de sus demás datos refiere que se compromete a aportarlos al tribunal a la brevedad”. No existía ningún motivo para que Esmok se refiriese a Capozzo, sin embargo él lo introduce. Es cierto que en su indagatoria en el debate Esmok trastoca sus afirmaciones y deriva la responsabilidad de esta mención en quien fuese su letrado defensor.

Hay una circunstancia que nos convence del conocimiento previo existente entre ambos. En los legajos en donde aparece Esmok recibiendo una “dádiva” el Arquitecto Gabriel Capozzo es quien suscribe los planos presentados en el legajo de la Superintendencia Federal de Bomberos.

Esto prueba que el testigo ha mentido cuando ha negado tal conocimiento previo.

Por lo demás su deposición se nos presentó como altamente reticente y guardamos una seria sospecha sobre el grado de conocimiento efectivo que tenía de las maniobras espurias que aquí se realizaban.

Es así que también se impone una investigación a su respecto.

Finalmente la extracción de testimonios acaba con la denuncia que se realiza respecto del proceder de un integrante de la División Búsqueda de Personas de la Policía Federal Argentina, quien habría ayudado al imputado Marcelo Enrique Nodar a eludir la investigación mediante el ilegal relevamiento de las diligencias de allanamiento y secuestro ya cumplidas en relación a Rubén Fuertes, y que podían comprometerlo.

Ya adelantamos que podríamos estar en presencia del delito de encubrimiento o al menos el de violación de secretos.

Es el propio Nodar quien da cuenta en su indagatoria prestada en el debate que mientras se efectuaba el allanamiento a su domicilio, uno de los miembros de la comitiva (cuyo hermano había sido compañero de promoción de Nodar) le comunicó que su nombre aparecía en el secuestro de documentación que se había realizado a Fuertes. De esta diligencia obrante a fs. 222 de los autos principales estuvo a cargo el Principal Martín Leonardo de Cristóbal, y no se menciona la cooperación de secundantes.
11°) Los letrados intervinientes en estos actuados Héctor Luis Yrimia, José Luis González Asaad, Matías Luis Pantarotto, José María Buera y Gustavo Oscar Palópoli no han aportados sus datos previsionales y tampoco han acompañado el bono de actuación previsto en el art. 51 inciso d) de la ley de colegiación obligatoria (23.187).

Por lo tanto no corresponde que se les regule honorarios hasta que no acrediten tal extremo.


12°) La prueba incorporada por lectura da cuenta de la existencia de testimonios en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 1 interinamente a cargo del Dr. Alberto Baños, Secretaría n° 105 del Dr. Hernán Canessa.

Allí se investiga la posible participación de los aquí imputados y de otras personas en la tramitación irregular de otros legajos de la Superintendencia Federal de Bomberos.

Dado que la documentación reservada podría resultar de utilidad para esa pesquisa, corresponde su devolución a esa sede.
13°) En la parte dispositiva de esta sentencia, anunciada el 27 de diciembre del año 2007 se dejó expresa constancia en el punto XIII que las condenas de efectivo cumplimiento recaídas sobre Rubén Fuertes, Marcelo Enrique Nodar y Alberto Conrado Corbellini se harían efectivas una vez firme el pronunciamiento.

Es que el juego armónico de los arts. 442 y 478 del ordenamiento procesal nos convence de la falta de ejecutoriedad encontrándose pendiente la vía recursiva.

Al respecto la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa n° 1915 caratulada “Griguol, Luciano y otro s/recurso de queja” ha sido elocuente al afirmar que: “En cumplimiento de lo dispuesto por el art. 478 del C.P.P.N. debe precisarse que, habilitada la vía casatoria, el efecto suspensivo que le otorga el art. 442 del mismo ordenamiento habrá de extenderse a todas las consecuencias del fallo, incluida la detención que previamente ha sido decidida con motivo y en ocasión del dictado de la sentencia condenatoria. Es que la detención ordenada conjuntamente con la imposición de la pena, que se afirma inspirada en la prevención de que los imputados se sustraigan a las ulterioridades del juicio –cosa que no han hecho en su transcurso pese a que la calificación de los hechos permaneció inalterada a lo largo del proceso y a que la penalidad amenazada era posible y previsible desde el inicio, es en este caso particular sólo formalmente independiente del veredicto, por lo que conferirle un carácter meramente cautelar y considerarla por ello ajena a los efectos de la inspección casacional admitida, sería tanto como soslayar el mencionado art. 442 del C.P.P.N.; o como acotar su aplicación, con dudosa lógica, sólo a las demás consecuencias de la sentencia”.

Una cuestión final. El defensor de Fuertes y Perucca se quejaba amargamente en el epílogo de su alegato de la suerte corrida por sus defendidos en causas que habían tomado estado público y así se habían “mediatizado”. En pocas palabras sostuvo que en estos casos las pasiones que el caso despertaba se transformaban en malas consejeras de los magistrados.

Al respecto, Manuel Atienza en su obra “El problema de la razón y las pasiones”, publicada en su obra “Tras la Justicia” pone en su debido lugar la cuestión cuando ha afirmado:

“La razón y la pasión probablemente no se relacionan entre sí como el agua y el aceite sin mezclarse. Es decir, que el mundo de las emociones no es simplemente el mundo de lo irracional o de lo a-racional. Las emociones, por el contrario, parecen guardar algún tipo de relación interna con la razón. Por un lado, la razón no podría funcionar sin pasión, como bien puso de manifiesto Hume con su famoso dictum de que la razón es esclava de las pasiones, esto es, la razón no se mueve por sí misma, no es un fin en sí misma, sino un medio para la satisfacción y ordenación de deseos y necesidades: La razón necesita de algún interés externo a ella misma. Pero además, por otro lado, todos parecemos aceptar que las emociones también están sometidas a algún parámetro de racionalidad, y de ahí que califiquemos a unas de razonable y a otras de irrazonables; no es razonable que un juez sienta alegría cuando dicta una sentencia condenatoria y es muy razonable que nos produzca satisfacción saber que hay jueces capaces de dictar resoluciones que vayan en contra de sus propios intereses personales e igualmente lo es que sintamos respeto por ellos. En definitiva, lo emocional pudiera ser no sólo un elemento a añadir a lo racional, sino un componente de la propia racionalidad. Las pasiones, las buenas pasiones, parecen ser la mejor guía para la razón”.

Esto es lo que hemos procurado trasuntar al brindar los fundamentos de esta sentencia.

En virtud de ello, es que el Tribunal RESUELVE:


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