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Poder Judicial de la Nación ///nos Aires, 13 de febrero de 2008. Y vistos


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he descartado al primero de los tipos penales mencionados habida cuenta que conforme se ha demostrado la actividad de los funcionarios excede el mero acto de entrega de una dádiva con el objeto de obtener que aquellos hagan o dejen de hacer algo para convertirse en una práctica continua que provoca más bien la duplicidad constante de sus intereses” (el destacado es propio). Así entonces y previendo que su criterio podía no ser aceptado por la Alzada agregó “sin perjuicio de las consideraciones vertidas en los párrafos que anteceden debe recordarse que aún hay medidas de prueba pendientes de producción cuyos resultados a la postre podrían modificar la calificación jurídica elegida en el presente auto por el suscripto”.

Esto es lo que en definitiva ocurrió. Los integrantes de la Sala V de la Excma. Cámara del Crimen en el interlocutorio de fs. 2703 a 2731 explicaron que “…sería posible, desde la óptica propuesta como alternativa, sostener que entre los procesados particulares y los integrantes de la Superintendencia Federal de bomberos mediaron sucesivos y autónomos acuerdos venales durante el lapso marco-junio del 2001 y abril-diciembre del año 2004, a resultas de los cuales, contraprestación dineraria mediante, los últimos comprometieron y efectivizaron, al menos, un hacer relativo a sus funciones”.

Los Vocales llamados a resolver el recurso de apelación interpuesto por todos los imputados (a excepción de Alberto Conrado Corbellini quien recurrió fuera de término) advirtieron que “A la luz del principio iura novit curia y lo previsto en los arts. 399 y 410 del código adjetivo cabe señalar que la calificación o calificaciones que se puedan adoptar en la instancia de origen no resultan vinculantes para este tribunal, quien puede reformarlas. Sin embargo, es claro que no corresponde a esta Cámara la fijación definitiva de la valoración jurídica de los sucesos traídos a conocimiento por vía de apelación, sino el mero señalamiento de los otros posibles encuadres de esos comportamientos históricamente únicos; tales valoraciones –meramente provisorias, que hacen a la etapa preparatoria del juicio- podrán o no ser recogidas por el acusador oficial para formular su eventual requerimiento de elevación a juicio”.

Párrafos más adelante, se termina diciendo: “Establecida como ha sido la plataforma fáctica en base a la cual se formulará la imputación…teniendo en cuenta que la descripción impuesta en ocasión de las indagatorias contiene los componentes objetivos y específicos tanto de la descripción típica seleccionada por el juez instructor como los de la sugerida en párrafos precedentes (el cohecho) y en consideración a que, tal como se ha dicho, recién en la etapa oral habrá de fijarse la subsunción definitiva, limitados por el alcance del recurso (art. 445 in fine del CPPN), habrá de confirmarse la valoración jurídica formulada por el a quo, sin perjuicio de la que en definitiva tenga mejor derecho de ser aplicada”.

El Fiscal de Instrucción Marcelo Roma recoge la argumentación de la Cámara del Crimen y adopta esa tipificación al momento de calificar los hechos imputados.

Pero resulta menester detenerse en la descripción realizada en el acápite II. Allí el acusador público sostuvo que: “se le imputa a los nombrados haber celebrado una serie de pactos espurios, independientes y autónomos entre sí, en razón de los cuales Perucca y Fuertes, en su condición de representantes y/o gerentes de las empresas Ipex S.A. y Bausis S.A. cuya actividad comercial consistía en asesorar, proveer e instalar material contra incendio en locales de baile, empresas y comercios en general, entregaron diversas sumas de dinero que fueron recibidas por Esmok, Nodar y Corbellini, quienes en su condición de funcionarios públicos comprometieron a cambio de dicha dádiva un hacer propio de sus funciones, circunscripto en este caso a la tramitación vinculada con el otorgamiento de certificados de tratamiento contra incendios o su consecuente reválida”. Después de enumerar todos los locales de baile incluidos en las maniobras con especial referencia a los legajos habilitados en la Superintendencia de Bomberos, se hizo una enunciación de toda la prueba.

En el acápite IV destinado a la valoración de la prueba recolectada, el Fiscal de la instancia aceptó los criterios de imputación general e individual que había sostenido la Sala V.

Conviene detenerse en la “Síntesis de los elementos colectados y los descargos efectuados por los imputados”. Allí se dice que: “los presupuestos informales que como forma de contabilidad personal fueron confeccionados por Rubén Fuertes resultó ser la pieza probatoria por excelencia, no sólo porque acredita la relación espuria entre Fuerte y Perucca, por un lado y Esmok, Nodar y Corbellini por el otro, sino que prueba la participación económica, en números bien concretos, de cada uno de los funcionarios”. Se agrega que en dichas anotaciones “figuran porcentajes o directamente sumas de dinero junto a nombres de los funcionarios de la Superintendencia de bomberos o sus iniciales que, según se ha probado, efectivamente intervinieron en los trámites sobre el que versa el contenido de las carpetas en cuyo interior se encontraban esas anotaciones”.

Haciendo hincapié en un mail fechado el 4 de enero de 2005 (secuestrado al imputado Fuertes) el Fiscal Roma apunta. Perucca no podía mantenerse al margen del trato que se había establecido con personal de la Superintendencia Federal de Bomberos, pues Fuertes le solicitó que “le preguntara (a Marcelo Nodar) sobre los plazos de la documentación y encargara los planos a Marcelo Esmok. Esta frase no sólo prueba la relación y actividades en común entre Esmok, Fuertes y Perucca sino que, por el modo en que fue enunciada, deja al descubierto una serie de sobreentendidos que revelan la habitualidad de la práctica allí enunciada”.

En referencia concreta a la responsabilidad que le cupo a los integrantes de la Superintendencia de Bomberos sostuvo que “hemos visto que Nodar, Esmok y Corbellini negaron haber recibido dinero a cambio de comprometer un hacer propio de sus funciones, pero sobre ellos recae con toda su contundencia el peso probatorio de las grafías asentadas por Fuertes. Sus nombres o sus iniciales, aparecen sistemáticamente asentados en las carpetas que llevaba Fuertes por cada uno de los locales que contrataba sus servicios para obtener el certificado de la OM 50250 o su reválida. Luego, cuando repasamos el contenido de los legajos registrados en la Superintendencia Federal de bomberos notamos que son ellos mismos quienes tuvieron a cargo la inspección final, en el caso de Esmok y Nodar, o la aprobación de dicha labor y la expedición del certificado, en el caso de Corbellini”. Y para culminar esta valoración, en especial alusión al Suboficial Esmok refiere: “a esto se suma el contenido del mail de fecha 4 de enero de 2005 que enviara Fuertes a Perucca y da cuenta de que a él se le encargaba la confección de planos. El sentido común, principio rector para analizar las conductas en general y, en este caso puntual, la ausencia de firma que identifique al autor de los planos revela que el nombrado no realizaba esta actividad para adquirir experiencia, como dijo, sino como contraprestación a cambio del dinero recibido”.

Para argumentar en pos de la calificación de cohecho, que en la vertiente activa le atribuye a Rubén Fuertes y a Luis Alberto Perucca, y en la pasiva le adjudica a Alberto Conrado Corbellini, Marcelo Enrique Nodar y Marcelo Fabián Esmok, hechos cometidos en 16 oportunidades que concurren en forma real entre sí (arts. 45, 55, 256 y 258 del Código Penal), aclara Roma que “nos inclinamos por esta calificación en lugar de la propuesta por el Juez de grado, persuadidos de que en el hecho volcado en declaración indagatoria de los imputados se encuentran presentes los elementos del tipo aquí escogido y, en razón de que, a nuestro entender, no se halla presente en la maniobra ventilada el carácter previsto por el art. 265 del C.P. para el contrato u operación que recayera bajo la órbita de acción propia del funcionario público”. Como corolario de su posición dice que “al repasar los hechos analizados se colige que en cada una de las distintas contrataciones llevadas a cabo por los responsables de los locales de baile se concretó la propuesta por parte del agente activo hacia el funcionario, materializándose un pacto entre los nombrados que ha quedado sellado con la recepción de las sumas de dinero por parte de Alberto Conrado Corbellini, Marcelo Nodar y Marcelo Esmok”.

Al momento de efectuar su alegación final el Fiscal General precisó que sobre la base de las manifestaciones de Fabiana Fizbín y su referencia a las empresas Ipex y Bausis con el bombero Nodal, se determinó que “ambas empresas se ocupan de las instalaciones contra incendio y en locales de baile. Fuertes y Perucca llevaron adelante en connivencia con Nodar, Corbellini y Esmok negocios que jamás debieron realizar”. En dicha alocución plasmada en el acta de debate de fs. 3999 a 4007 el acusador público ante esta instancia agregó que: “el punto de confluencia entre los empresarios y personal de inspecciones y prevención de la Superintendencia de Bomberos era la obtención del certificado contemplado por la ordenanza 50.250. Así…los imputados tomaban contacto con los locales y llevaban a cabo tareas en los legajos y fuera de los legajos y tenían una participación dineraria que los beneficiaba. Para que el círculo cerrara estos mismos funcionarios llevaban a cabo la inspección de esos locales”. Agregó que “cree que los trabajos eran realizados correctamente y con algunos adicionales, siendo estos agregados los que también terminaban beneficiando a todos. Se hacían recomendaciones de productos y se lograba que contrataran a las empresas, resultando indudable que los policías tenían intereses en las contrataciones que se hicieran con Ipex y Bausis, ya que de ahí cobraban sus beneficios”. Ello lo llevó a sostener que “no eran imparciales en los controles ya que sus propios intereses estaban involucrados…Esto ocurrió en los dieciséis locales”. Adelantándose a un posible planteo de la defensa, insinuado en una audiencia previa López Lecube dijo que “los imputados no están acá por una calificación, ya sea por cohecho o por negociaciones incompatibles. Si se abarcan las dos conductas en el requerimiento de elevación a juicio, la defensa en juicio está garantizada. La Cámara del Crimen no dijo nunca que se vulnerara el principio de congruencia, sino que con igual plataforma fáctica se puede encuadrar legalmente en otra figura. Se les imputa una conducta, con una plataforma fáctica que no ha variado. El Tribunal calificará en definitiva”.

Prosiguió en su acusación deteniéndose en cada uno de los legajos de los locales de baile y analizando la prueba recogida en el juicio. En una forma un tanto desordenada y reparando en los legajos secuestrados fue introduciendo elementos decisivos para la configuración del hecho. Así en referencia al local El Coyote y a una carta que Fuertes escribió para su titular la que nunca le envió expresó: “esta carta da la pauta de cómo se movía Fuertes y de los contactos que tenía”. En referencia a El Picaflor y Montecarlo dijo: “que puede verse como Fuertes tenía llegada en la Superintendencia Federal de Bomberos”. En Latino 11 refirió: “esta llegada de Fuertes se sigue dando, lo que puede corroborarse al ver las firmas en el sello del retiro del certificado que no fue reconocida por Villalva (el propietario del comercio)”. Al hablar de New Shampoo manifestó “las empresas y los funcionarios se iban intrincando y relacionando”. Y también que “si algo faltaba para demostrar la unión de los policías y empresarios y que trabajaban juntos era la nota…firmada por Perucca dirigida a la Srta. Andrea, empleada de la escribanía [que] reza: Marcelo ojo por las incompatibilidades…esto demuestra que no han conversado sólo en alguna ocasión sino que tenían más relación y tenían temor por las incompatibilidades…señaló que analizará los e-mails con el fin de demostrar la comunidad de intereses entre policías y empresarios”. En referencia a una de estas comunicaciones electrónicas dijo que “el trato, las palabras utilizadas evidencian un conocimiento personal que excede lo meramente funcional…demuestra la vinculación entre policías y empresarios que fuera negada”. En relación a otra de las comunicaciones dijo: “que Fuertes llamaba y desde Bomberos llamaban para presionar para decirle que se le vencía el certificado…se llamaba para poder obtener de ese modo el dinero restante para los repartos”. Al detenerse en el local Morena manifestó: “Cuanto más vendía más beneficio para esta espuria sociedad”. Aludiendo a las distintas irregularidades que a su entender se verificaron en los legajos refirió que “se trataba de buscar beneficios”. Cuando hizo mención a Seu señaló que “el dinero se repartía entre todos”, lo que repitió en el caso de Opera Bay. Agregó en el caso de este último local que la existencia de una nota dirigida por Fuertes a sus responsables dando cuenta de una pre-inspección “demuestra la vinculación existente”.

Conviene recordar que en todos los casos el representante del Ministerio Público Fiscal analizó la participación que le cupo a los imputados en la tramitación de los legajos y el reparto de dinero efectuado conforme a las anotaciones manuscritas secuestradas en poder del acusado Rubén Fuertes.

Prosiguió diciendo el Fiscal General, ya en un análisis generalizado, que: “si bien la ordenanza 50.250 estaba vigente desde 1996, se recordó su aplicación y control de cumplimiento recién en el año 2004. Había apuro en hacer obras, había muchos locales clausurados y un gran lucro cesante. Todo ello redundaba en beneficio del consorcio comercial –la mecánica de las negociaciones sólo se podía mantener si los empresarios mantenían estrechos vínculos con quienes supervisaban las obras, lo que redundaría en la obtención de los certificados y la ganancia del consorcio-“ Después hizo referencia a la “división de tareas” a que “había un reparto de utilidades” que “todo ello era conocido por Corbellini que está incluido en el reparto de utilidades”, que “llamativamente las inspecciones las hacía mayoritariamente Nodar” que “Nodar no hizo ninguna de locales de otros rubros”, también que “La correspondencia demuestra la vinculación entre Fuertes y Perucca y con la Superintendencia Federal de Bomberos”, que “Corbellini estaba al tanto de todo y era el jefe de la dependencia”, y finalmente “que era conveniente vender más aunque no fuera necesario”.

Cuando el acusador público hizo referencia a la calificación legal de los hechos que estimó probados, con cita de doctrina y jurisprudencia se inclinó por sostener la de negociaciones incompatibles con la función pública reprimida en el art. 265 del ordenamiento de fondo. Pero agregó “Reitero que analizo hechos, conductas, no calificaciones jurídicas, ello con la salvedad que ya hiciera la Cámara en lo Criminal y Correccional al intervenir a raíz del procesamiento de algunos de los imputados…dará sustento a la calificación que considera aplicable sin dejar de reconocer que nada impediría que el Tribunal, manteniendo la congruencia fáctica, decida adoptar la figura del cohecho. Es el Tribunal el que dictará el derecho”. Deteniéndose en la figura escogida dijo que se caracteriza por “el abuso del cargo de la función pública con la finalidad directa o indirecta de obtener el funcionario un beneficio económico o de otro tipo…que el bien jurídico protegido es preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver, este es el interés que los ciudadanos poseen en que los funcionarios no se mezclen en actividades lucrativas que puedan condicionar la adopción de resoluciones partidistas a la orientación pública y al servicio del enriquecimiento personal”. A contramano de toda la doctrina y jurisprudencia por él invocada sostuvo que el art. 265 “no se limita a contratos u operaciones con contenido económico, eso es limitar indebidamente el tipo y se da de bruces con la finalidad de asegurar la imparcialidad e insospechabilidad de los funcionarios”.Ya tendremos ocasión de realizar un análisis más profundo al respecto, pero conviene reparar en cuál es la sustancia de la infracción reprochada por el acusador público. Se dijo que:”los imputados han tenido interés económico propio, un interés en la rápida e irregular aprobación de los certificados en los cuales habían trabajado empresas con las cuales estaban económicamente vinculados; vieron condicionada su decisión por la affectio societatis”. Finalmente y antes de peticionar la sanción a imponer a cada uno de los acusados, aclaró que los funcionarios de bomberos resultaban ser autores del delito, en cambio Rubén Fuertes y Luis Alberto Perucca debían responder como partícipes necesarios.

Queda claro entonces paradojalmente, que en la visión del Juez de Instrucción recogida por el Sr. Fiscal General, la conducta atribuida a los aquí imputados era más grave que un cohecho, se trataba de una práctica sistemática y habitual de reparto de dinero para la obtención de “beneficios”, garantizándose los titulares de las empresas Ipex y Bausis la obtención de lo pretendido (el certificado final de la Superintendencia de Bomberos), es decir, un hacer de los funcionarios que por un lado integraban las sociedades y por el otro controlaban el trabajo que ellas realizaban.

Ya analizaremos la falacia de esta aseveración; sin embargo, en lo que aquí importa la sustancia de la infracción permanece inalterable:

a) la constitución de una sociedad (o la realización de acuerdos espurios),

b) el reparto o entrega de beneficios económicos de los particulares, dueños de las sociedades, para con los funcionarios (o la entrega o promesa de dádivas)

c) la complacencia de los funcionarios que como integrantes de esa sociedad ilegal, permitían irregularidades en las tramitaciones de los legajos, practicaban las inspecciones siempre con resultado favorable, sugerían mejoras para incrementar los beneficios y siempre acababan entregando el certificado o reválida, dado que tenían condicionada su voluntad por la affectio societatis (o el hacer, retardar o dejar de hacer al que se comprometía el funcionario receptor de la dádiva).

La alteración sustancial, la sorpresa y la pretendida violación del principio de congruencia, lejos están de verse reflejadas. Por el contrario se advierte una identidad en los hechos, que permitieron, siempre y en todo momento, el ejercicio del derecho de defensa en juicio.

Al respecto ha sido el Dr. Matías Luis Pantarotto quien, consciente de las exigencias que un planteo nulidicente de esta clase acarrea, pretendió demostrar el estado de indefensión aludiendo en forma genérica a probanzas que no pudo presentar. En idénticos términos se expresó el Dr. Yrimia al adherir al punto. En oportunidad de concederle la dúplica aquel letrado dijo que el agravio fincaba en no haber podido ofrecer como prueba “la consulta con distintas empresas”. Se advierte claramente el estéril esfuerzo de las defensas por presentar una afectación a la garantía de la defensa en juicio. La única medida de prueba individualmente considerada pudo y debió haber sido ofrecida en la instancia oportuna. Por otra parte esta circunstancia no demuestra en qué medida hubiese cambiado la resolución del caso y lo que es más notorio, no altera en un ápice la identidad de los hechos reprochados.

Es que como juzgadores no hemos introducido ninguna circunstancia fáctica que estuviera ausente en la descripción del hecho formulada por el acusador en las pertinentes oportunidades procesales y está claro entonces que “los magistrados sentenciantes no se encuentran limitados por la subsunción jurídica propuesta por el acusador, excepto en casos muy excepcionales a los que en doctrina se alude bajo el rótulo de bruscos cambios en la calificación jurídica que podrían, en potencial, generar indefensión” (confrontar Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, “Duarte, Sergio Gastón y Maggio, Miguel Ángel s/ recurso de casación” resuelta el 19 de abril de 2007).

Se ha demostrado entonces la existencia de correlación entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de acusación y el que será considerado en esta sentencia, y en relación a la subsunción legal de los hechos rige el principio del “iura novit curia” expresamente consagrado en el art. 401 primera parte del Código Procesal Penal de la Nación en los términos exigidos por la Cámara Nacional de Casación Penal (L.L., tomo 1995-C, p. 255, tomo 1998-D, p. 349 y tomo 1999-C, p. 544).

A mayor abundamiento ninguna de las dos tipificaciones resulta sorpresiva para las defensas, pues ya en forma alternativa vino siendo sostenida a lo largo de la tramitación del proceso (procesamiento por negociaciones incompatibles, confirmación del procesamiento por la Alzada por ese delito sin perjuicio de sostener que la subsunción legal correcta sería la de cohecho, requerimiento de elevación a juicio por cohecho y finalmente acusación por el delito de negociaciones incompatibles). De hecho todos los defensores han presentado alegatos incluyendo la consideración de ambas figuras.

Aún con referencia a un sistema de neto corte acusatorio como el alemán, interpretando sus disposiciones el profesor Claus Roxin ha afirmando “el tribunal no está vinculado a la apreciación jurídica del auto de apertura. Antes bien, él tiene el derecho y el deber de examinar el hecho, por sí mismo, según todos los puntos de vista jurídicos…En consecuencia, el tribunal puede apreciar el hecho de manera distinta que como lo hizo el auto de apertura” (“Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs.As., 200, pág. 417).

Por ello es que lejos está de acreditarse la sorpresa relevante que permita considerar siquiera rozada la garantía constitucionalmente consagrada que se pretende conculcada, pues los imputados han gozado de todos los derechos de ofrecer prueba en orden a las calificaciones alternativas que habían venido siendo sostenidas.

Huelga destacar que el planteo de nulidad referido a la extrema vaguedad de las imputaciones también correrá idéntica suerte.

Con la reseña arriba efectuada quedó claro cuál era el comportamiento que se endilgaba a cada uno de los acusados.

El análisis particularizado de la prueba que se encarará en el acápite siguiente terminará de reforzar esta afirmación.

En definitiva el Tribunal advierte que se ha mantenido un estricto respeto a la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio, pues el derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que se expedirá sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal (del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni in re “Amodio, Héctor Luis s/causa 5530”, recurso de hecho, A.2098.XLI).


7°) MATERIALIDAD DEL HECHO Y AUTORÍA RESPONSABLE.

Para valorar las cuantiosas pruebas aquí recolectadas debemos tener presentes las advertencias que formula Augusto Morello en su contribución para el diario El Derecho del viernes 24 de agosto de 2007 titulada “Motivación adecuada de la sentencia. Matices”:

“Nos vamos acercando al modo que, en el presente, el juez lleva a cabo su acto más trascendente. Pesan factores funcionales, de lógica, de sustancia política y ética y, desde luego, jurídicas. Que se montan sobre la sensibilidad, intuición, carácter, psicología y conocimientos del magistrado que se auxilia en unas renovadas y expandidas reglas de la sana crítica racional. Así estructura un ordenamiento completo, moderno y evolucionado, lo cual permite arribar a poder estimar que la decisión es el fruto de un razonamiento complicado –de opciones y preferencias- no reductibles a esquemas lógicos elementales, caracterizado por numerosísimos pasos en los que el juez ejerce amplios poderes (controlables) discrecionales y en donde su función creativa del Derecho no está ausente. En ese tejido se anida intuitivamente y antes de armar los fundamentos de su sentencia, la opción del juez que concierne al problema de la decisión justa y equitativa. No hay una sola fórmula ni un único camino de acceso pero seguramente nos aproximaremos con menos errores a satisfacer ese primero y fundamental deber del juez si admitimos que: si se observó la conformación del proceso justo (defensa en juicio); medió una adecuada valoración de la prueba gestionada, pertinente y útil; y si es correcta (lógica, razonada y realista) la interpretación que rige las circunstancias comprobadas de la causa a tenor del plexo existente al momento de fallar, no se desembocaría, en decisiones que afecten o lesionen lo obrado, porque el proceso se desarrolló normal y regularmente y la sentencia ha hecho correcto examen critico y evaluatorio del completo fáctico y del derecho que apropiadamente lo regula, de modo tal que la aplicación de él no es censurable”.

En la causa n° 8236 de la Sala I de la CNCP “Herrera Hoyos, Marcelo A. s/recurso de casación” el Dr. Madueño refiriéndose a la sana crítica racional dijo:

“Esta es por otra parte la pauta que impera en los tribunales internacionales en el sentido de que tienen la potestad de apreciar y valorar las pruebas según las reglas de la sana crítica evitando adoptar una rígida determinación del quantum de la prueba necesaria para sustentar un fallo (cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos in re: Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, parág. 42; Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia del 25 de noviembre de 2003, parág. 120; Maritza Urrutia s. Guatemala, sentencia del 27 de noviembre de 2003, parág. 48; y “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004, parág. 97)”.

Como allí se afirma: “el principio de razón suficiente implica que las afirmaciones a que llega una sentencia deben derivar necesariamente de los elementos de prueba que se han invocado en su sustento. Son pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia (cfs. su voto in re: “Di Fortuna, Juan Marcelo s/ recurso de casación”, causa n° 3174, rta. el 20/5/02, reg. n° 4923 de la Sala II).

El razonamiento empleado por el juez en su fallo debe ser congruente respecto de las premisas que establece y las conclusiones a que arriba, debiendo expresar por escrito las razones que condujeron a su decisión para posibilitar el control de legalidad.

En este orden de ideas la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado que si se verifica que se han ponderado testimonios, prueba de presunciones e indicios en forma fragmentada y aislada, incurriéndose en ciertas omisiones en cuanto a la verificación de hechos que conducen a la solución del litigio, sin haberse efectuado una visión de conjunto ni una adecuada correlación de los testimonios y de los elementos indiciarios, ello se manifiesta como causal de arbitrariedad con afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y el debido proceso (L.478.XXI, “Liberman, Susana por sus hijos menores c/ Instituto Nacional de Tecnología Industrial –INTI-“, del 28 de abril de 1988 y J.26.XXIII, “Jaurena, Ramón Avelino s/ homicidio culposo” –causa n° 1192, del 2 de abril de 1992).

En esta línea de pensamiento, Pietro Ellero en sus reflexiones acerca de la certidumbre en materia criminal explica que la certeza es la persuasión de una verdad, la convicción de que la idea que nos formamos de una cosa corresponde a la misma, puesto que siempre que se tiene por verdadera una cosa, hay certeza de ella, pues se trata de una verdad de tal naturaleza que se impone a la mente sin discusión. Así, la certeza constituye aquel estado del ánimo en virtud del cual se estima una cosa como indudable (Pietro Ellero, “De la certidumbre en los juicios criminales, Tratado de la prueba en materia penal”, Buenos Aires, mayo de 1998, págs. 21, 33 y 318).

Los preceptos: sentencia fundada en ley, defensa en juicio y presunción de inocencia que consagran los arts. 18 de la C.N. y 8° de la convención Americana de Derechos Humanos como derecho fundamental comprenden el de obtener una resolución motivada, que incluye tanto la motivación jurídica, como la que se refiere al análisis y valoración de la prueba como exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, a la vez que permite un eventual control jurisdiccional; por lo tanto, si el proceso lógico que sirve para fundamentar una conclusión aparece carente de apoyo en las propias circunstancias de la causa, se configura un supuesto de arbitrariedad que compromete el veredicto con afectación de la garantía de defensa en juicio en su más amplio contenido (conf. voto del Dr. Madueño en la causa n° 1800, “Venezia, José Luis s/recurso de casación”, reg. n° 2315, del 3 de diciembre de 1998).

Asimismo, tal como lo hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos “es conveniente recordar que el acervo probatorio de un caso es único e inescindible” (cfr. casos “Maritza Urrutia supra cit., parág. 52; Myrna Mack Chang, parág. 128, Bulacio parág. Parág. 57 y Herrera Ulloa parág. 68), y por tal motivo la valoración debe realizarse sobre los particulares elementos de prueba incorporados al caso.

Gorphe en su “Apreciación Judicial de las pruebas” de Editorial Hammurabi, pág. 302, afirma que la valoración de la prueba constituye una operación mental de interpretación de los hechos y de reconstrucción de acuerdo con los datos fragmentarios. “Este trabajo requiere a la vez una sólida lógica, psicología penetrante, bastante experiencia de la vida y extensos conocimientos sobre los diferentes problemas que puedan plantearse en el proceso”…más adelante con convicción agrega “únicamente los casos sencillos se reducen casi sólo a una inducción o a una deducción; pero, generalmente en los casos complicados hay necesidad de acudir a las pruebas menos perfectas, y hay que suplir como se puede las lagunas de los datos”.

Es que abandonado el esquema de la prueba tasada o de la prueba legal que seguía el sistema procesal de la ley 2372, y sustituido por el de sana crítica racional que es la que nos rige, se ha sostenido que representa “un sistema de apreciación del plexo probatorio que exige del magistrado la utilización cuidadosa de las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia, sin perjuicio de la estimación valorativa y las conclusiones fácticas que son privativas del mismo” (por todos Luis María Desimoni, en su obra “La prueba y su apreciación en el nuevo proceso penal”, de Editorial Ábaco, pág. 239).

Las leyes del pensamiento deben conformarse con las normas de coherencia y con la derivación de los principios lógicos de identidad, de contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente.

Desde este punto de vista, afirmamos que la prueba producida guarda identidad con los hechos que se estiman probados; que necesariamente la prueba indica como falaz la versión traída al proceso por los imputados, y que no se admite otra reconstrucción de los hechos como posible.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antaño viene fijando criterios para la interpretación de la prueba en los procesos penales.

De la doctrina que emana de Fallos 30:540 –“Luis Zarabozo”- y 311:948 –“Saturnino Martínez”- surge que no resulta admisible la interpretación de la prueba que se limite a un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio, sin integrarlos ni armonizarlos debidamente en su conjunto. En forma contundente señala que ello llevaría a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios.

Aún en vigencia del sistema de pruebas legales el Máximo Tribunal ha sostenido en Fallos: 300:928; 305:1945; 306:1095 y 1785 que la valoración de la prueba de cargo a través de indicios depende de la valoración de conjunto que se hiciera de ella teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no su tratamiento particular pues, por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino que éste deriva frecuentemente de su pluralidad.

Recurriendo nuevamente a Gorphe “los indicios se pesan más que se cuentan, existe el deber de distinguirlos, para determinarlos y utilizarlos. Pero su número, menos aún que el de los testimonios, no debe engañar. …ha de evitarse el contar mecánicamente los hechos indiciarios y concluir inmediatamente de su número, más o menos elevado, una mayor o menor fuerza de la prueba. Su fuerza probatoria resulta sobre todo de su concurrencia”.

A propósito del significado que se ha pretendido del concepto de verdad, calificándola de “apodíctica” (confrontar las manifestaciones finales de la defensa técnica) ya Francesco Carnelutti explicaba en sus “Lecciones sobre el proceso penal”, volumen 1, pág. 146/7 que: “Mediante el proceso penal de cognición se declara la certeza de delito. No se puede castigar sin estar ciertos de que quien es castigado debe ser castigado porque un delito ha sido cometido y él lo ha cometido...”. “El valor de la declaración de certeza en términos vulgares, es éste: que cuando el juez ha juzgado que un delito ha sido cometido y que es fulano quien lo ha cometido, o bien que no ha sido cometido o que quien lo ha cometido no es fulano, este juicio vale precisamente como si así fuese establecido por el legislador...”.

Tenemos presentes las sabias advertencias de Framarino del Malatesta cuando en su obra “Lógica de las pruebas”, pág. 55 señala “el convencimiento no debe estar fundado en apreciaciones subjetivas del juez, sino que debe ser tal que, si los hechos y prueba sometidos a su conocimiento se propusiesen al juicio desinteresado de cualquier otro ciudadano racional, deberían producir, también en éste, la misma convicción que produjeron en el juez”.

O como lo remata Gorphe “como toda investigación de la verdad, la elaboración de las pruebas progresa mediante un doble movimiento analítico y sintético, donde el descubrimiento de los detalles se esclarece por una visión de conjunto, que ha de ser constantemente experimentada y, en caso necesario, modificada al contacto de la realidad, a medida que ésta vaya siendo conocida”.

Con estas advertencias iniciaremos la consideración de los hechos que estimamos probados.

Para el mes de junio del año 2003 la situación de los locales de baile en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, puede ser convenientemente retratada a través de este párrafo:

“La gran mayoría de los Locales de Baile (clases C en su mayoría, restaurantes con cena-show baile, pseudos karaokes donde se baila, pseudos pubs donde se baila, locales con alternadoras, etc), alrededor de un 70% no posee instalaciones contra incendios y un 20% a pesar de haber gestionado y obtenido en algún momento el certificado que otorga la Superintendencia de Bomberos, no lo ha actualizado (tal cual reza la Ordenanza 50250), es decir que solamente un 10% se encuentra en condiciones de correcto funcionamiento ya que cumple con las exigencias que se solicitan en medidas contra incendios y seguridad. Aquí es dable destacar que la Ordenanza 50.250 que le otorga cierta potestad a la Superintendencia Federal de Bomberos fue sancionada a partir del gravísimo incendio ocurrido en la Confitería Bailable KEIVIS, es decir que la falta de control necesitó un accidente de tamaña envergadura (alrededor de 15 jóvenes muertos) para tomar alguna medida de fondo”…así se verificaba una “peligrosa situación de inseguridad en que se encuentran miles de personas por la falta de controles” (de la nota agregada por el imputado Rubén Fuertes agregada a fs. 241 a 250 de los autos principales, cuando materializó su presentación espontánea ante el juzgador –ver fs. 251/2-).

Rubén Fuertes era el verdadero dueño de la empresa Ipex. Él mismo admite que por problemas judiciales la había colocado a nombre de su hija, pero que ni ella ni su esposa (que también la integraba) tuvieron arte ni parte en el destino de la sociedad.

Comienza el desarrollo de su actividad brindando servicios a distintos locales para la instalación de equipamiento para prevención contra incendios, ofreciendo el servicio de gestoría.

Es en cumplimiento de este rol que toma contacto con el Oficial Marcelo Nodar de la División Prevención de la Superintendencia Federal de Bomberos. Sea por las características de su personalidad o sea por la simpatía que se despertaban lo cierto es que ambos admiten que el funcionario policial se transformó en un interlocutor dentro de la dependencia.

Lo ocurrido respecto del local “El Teatro” es sumamente ilustrativo del contexto de la relación que unió casi de inmediato a Nodar y Fuertes.

Ipex (y sólo Ipex pues aún no había operado la fusión o acuerdo con Bausis para la realización en conjunto de la tarea) formula el 27 de marzo de 2001 un presupuesto a este local bailable.

Allí se evidencian los servicios que Fuertes ofertaba: “sistema de detección de incendios”, “sistema de iluminación de emergencia y señalizadores de Salida”, “Materiales de incendio”, “Matafuegos”, “Ignifugación”.

En relación a este legajo, si bien la acusación se centra en hechos posteriores, de los años 2003 y 2004, es sumamente ilustrativo e indiciario traer a colación diligencias de años anteriores demostrativas de la génesis de las contrataciones ilegales y del minucioso proceder de Fuertes.

Así en la carpeta que le fuera secuestrada existe un manuscrito (de su puño y letra) fechado el 26 de marzo de 2001 que da cuenta acabada y detallada de lo presupuestado. En una planilla pre-impresa en computadora del día posterior y adjudicada al cliente bajo el título “Cotización de detección de incendio” puede leerse “Comisión” y en manuscrito NODAR 15% y un total de 500 $. En el reverso de esa planilla y bajo el título “normal” con anotaciones en lápiz se lee “12% M.N. 359”. Más adelante y bajo el título “Resumen final” se asienta “NODAR 500” y se deja constancia de lo ya pagado por el cliente y lo adeudado.

El 25 de marzo de 2003 encontramos un nuevo presupuesto encabezado por el título “Carátula fax”. Allí existe una anotación manuscrita en donde figura “Marcelo 350. Total comisión 14% p/Marc. Marcelo 6%” y finalmente “Marcelo 300”. En una cotización posterior de puertas laterales de fecha 14 de mayo de 2003, después de un prolijo detalle del material y de valores, en el reverso se lee “Marcelo 200”. Finalmente más adelante cuando se detalla en forma manuscrita el presupuesto del “ignifugado” se asienta “Marcelo $ 400” y “M.N. trámites 1.200”.

La inspección practicada el 4 de junio del año 2001 estuvo a cargo del entonces Inspector Marcelo Enrique Nodar (ver fs. 130 del legajo de la Superintendencia Federal de Bomberos n° 0069).

La reseña efectuada demuestra que:

a) Rubén Fuertes y Marcelo Nodar son quienes se relacionan en primer lugar en el tiempo.

b) Fuertes adopta como costumbre (y la mantendrá aún después de su unión con Perucca) la de llevar un registro pormenorizado de las contrataciones que realizaba.

c) la entrega de dádivas se había establecido como un mecanismo para asegurarse que el trámite finalizara exitosamente. Son elocuentes las referencias a Nodar (Marcelo, Marc. y M.N. resultaran las siglas que indistintamente emplee).

d) Como fruto de la contratación Fuertes entregaba sumas que oscilaban el 10% de la operación y por distintos rubros.

e) La entrega de dinero por diversos ítems da cuenta que mediaba una suerte de asesoramiento de Nodar hacia Fuertes.

f) El hacer o no hacer comprometido por el funcionario se traducía en la realización de la inspección del local, asegurando la emisión del certificado final de bomberos.

La cuestión cambia sustancialmente cuando a raíz de distintos informes elaborados por organismos de contralor de esta ciudad y la difusión a través de los medios de comunicación, las autoridades del gobierno autónomo comenzaron a exigir el cumplimiento de la ordenanza 50.250. Se trata de un hecho notorio en la terminología de Friedrich Stein (“El conocimiento privado del juez, Segunda edición, de Editorial Temis. Bogotá, año 1999), entendido como aquel de dominio público.

La disposición que fuera publicada en el Boletín Municipal 20.206 del 17 de enero de 1996 establecía los requisitos especiales que debían cumplir los locales. En lo pertinente el art. 1° fijaba como “requisitos especiales”: “a) No podrán funcionar hasta contar con el certificado de habilitación respectivo. Para el otorgamiento del mismo, se requerirá una certificación de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal, para la verificación del completo cumplimiento de la normativa de la Ley 19.587 (Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo). La certificación deberá ser renovada anualmente, y ante refacciones o cambios en el local, que puedan afectar las condiciones de seguridad aprobada por la certificación de la Repartición habilitada para ello”.

Esto generó que se produjeran una multiplicidad de inspecciones a los locales de baile a través de la UPI y en un primer momento a través de operativos conjuntos nocturnos con la División Bomberos de la Policía Federal. Otro hecho notorio reflejado por el propio Comisario Corbellini en la indagatoria prestada en el juicio.

Consecuencia de estos operativos fue la clausura de gran cantidad de comercios que debían procurar cumplir con la ordenanza 50.250 si querían seguir funcionando.

En este contexto y tal vez unos meses antes (damos cuenta de ello a partir del cotejo de la carpeta correspondiente al local Piazzola Tango y la realización de un trabajo en conjunto en diciembre del año 2003), Perucca, quien hasta ese momento (a través de la firma Bausis) había sido un mero proveedor de Fuertes (y de Ipex), deciden unirse para poder absorber la mayor cantidad de contrataciones.

Que Bausis era un proveedor de Ipex se acredita por la documentación secuestrada a Fuertes entre la que se encuentra el libro de IVA compras donde figura como acreedora.

Que Ipex y Bausis se unieron se acredita con:

a) las referencias que efectuaron los testigos en el juicio en cuanto a que entendían que la empresa era una sola. De hecho Fuertes les suministraba el teléfono de Bausis para que tomaran contacto con él.

b) la folletería y presupuestos realizados en forma conjunta por estas empresas. Los dos logos (Ipex y Bausis) figuran en todas las cotizaciones y en toda la documentación entregada a los comerciantes como respaldo de las tareas realizadas. Los presupuestos tanto de las instalaciones de prevención contra incendios como para el tratamiento con ignifugantes eran firmados indistintamente por Rubén Fuertes y Luis Perucca por la firma Bausis. El primero como gerente técnico (ver los distintos presupuestos agregados a las carpetas de los locales y los existentes en la carpeta azul con inscripción “Ipex”).

c) el contenido del intercambio de correo electrónico entre ambos.

Entre ellos apuntamos:

1) 16 de enero de 2004 Rubén Fuertes le escribe a Luis Perucca el siguiente texto bajo el título “¿Qué te parece?”: “Luis, este mail, lo tengo en borrador, todavía no lo pasé, léelo y decime qué te parece para mandarlo, hoy llamé de nuevo y me mandó decir Bontá que está con lo nuestro y nos va a llamar…Yo digo mandarlo para seguir juntando antecedentes por si las moscas, igual hablé con Bomberos e iban a llamar para decir que está el Acta vencida desde el 9 de diciembre y tienen que hacer la Inspección Final y les pedirán la central de detección funcionando, los Certificados de Ignifugación, etc, cosas que no van a poder cumplimentar…Todo esto para ver si podemos presionar un poco. Avisáme. Rubén”.

2) 4 de enero de 2005. Perucca le escribe a Fuertes: “Luis. Me llamó Alejandro Peña del Salón Reducci, de Sáenz Peña 1442. Me dice que te pidió una cotización por detección y que no se la pasaste. La tenés hecha o querés que vaya a cotizarla? Espero urgente tu comentario. Saludos”.

3) La respuesta de Fuertes se produjo pocas horas después y señala “Luis: el local es de una tanguería, el presupuesto no lo pasé porque el pibe no tenía ni la menor idea de lo que representaba una instalación, y mientras estuve con él viendo el local me comentaba que no tenía un mango, entonces dije: trabajo hay, para qué me voy a complicar la vida con este tipo, claro, lo que pasa que ahora con todo esto que paso deber estar con el c…a 4 manos, fijate que lo visité allá por entre Septiembre y Octubre y nunca más llamó, así que si ahora retoma el tema, vamos a pasarle el presupuesto, la verdad muy bien no me acuerdo, pero era más o menos así….”, después sigue un detalle de diferentes rubros y agrega “Deberías hacerle una visita y controlar todo lo que te pongo, pero era más o menos así, la verdad a la distancia no recuerdo bien el tema de agua, los metros de ignifugación y la cantidad de detectores, pero cotizale con los valores que te doy (más o menos)”. A renglón seguido indica las modalidades de pago y finalmente “Cualquier cosa mandame otro mail, por si te confirma consulta con Marcelo los plazos de la documentación, los planos habla también con él para que los haga Marcelo Esmok. Que te garúe finito, laburá que a la vuelta necesito reponer divisas. Saludos. Rubén”.

Es decir que más allá de la denominación que quiera dársele a la situación (sociedad de hecho, fusión de empresas, unión transitoria de empresas) no hay dudas que Rubén Fuertes y Luis Alberto Perucca unieron sus intereses comerciales.

Llegamos a los años 2003 y 2004, que son los que analizamos en este expediente, con Fuertes y Perucca trabajando mancomunadamente. Corbellini era el Jefe de la División Prevención de la Superintendencia Federal de Bomberos, el Principal Marcelo Enrique Nodar uno de los oficiales de más alta jerarquía y el Suboficial Marcelo Esmok un integrante caracterizado de la repartición pues por su condición de maestro mayor de obras se encontraba expresamente autorizado a realizar inspecciones a los locales de baile.

Con este panorama previo se suceden los hechos y que según el detalle por locales resultan ser los siguientes.

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