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República de Colombia



Corte Suprema de Justicia







CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL




EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP 7135-2014

Radicación 35113

(Aprobado Acta N° 173)


Bogotá D.C., cinco (5) de Junio de dos mil catorce (2014).
El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá mediante sentencia de 28 de noviembre de 2007, absolvió al Brigadier General del Ejército JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, concurriendo los de secuestro agravado en la misma modalidad, mientras que lo condenó como autor del ilícito de falsedad material de servidor oficial en documento público.
También condenó al entonces Mayor —hoy Teniente Coronel en retiro—, Hernán Orozco Castro como autor, por omisión impropia, del concurso homogéneo y heterogéneo de los punibles de homicidio agravado y secuestro agravado y como coautor de falsedad material de servidor público en documento público.
Idéntica decisión de condena adoptó en torno al civil Miguel Enrique Vergara Salgado, pero como coautor del concurso homogéneo y heterogéneo de los referidos ilícitos contra los bienes jurídicos de la vida y la libertad individual, así como de los punibles de concierto para delinquir agravado y terrorismo.

En virtud del recurso de apelación promovido por el apoderado de la parte civil, los defensores de Orozco Castro y Vergara Salgado, los Delegados de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia de 23 de noviembre de 2009, revocó la absolución de USCÁTEGUI RAMÍREZ, en su lugar, lo condenó como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con los de secuestro agravado y falsedad material de funcionario oficial en documento público.


De igual forma, declaró la nulidad parcial del proceso a partir de la vinculación del acusado Miguel Enrique Vergara Salgado y confirmó en lo demás el fallo recurrido.
Inconformes con tal determinación, los apoderados de USCÁTEGUI RAMÍREZ y de Orozco Castro, impugnaron extraordinariamente allegando las respectivas demandas de casación. La Corte Suprema de Justicia admitió sólo tres de los varios cargos formulados por aquél, en tanto que no admitió el libelo presentado por el último. De otra parte, declaró la prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad material de servidor público en documento público, cesando procedimiento por tal ilícito en favor de ambos procesados.
En relación con las censuras admitidas se recibió el respectivo concepto del Procurador Delegado para la Casación Penal, por lo cual la Sala se pronuncia en sede extraordinaria, una vez la ponencia inicialmente presentada por el Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero no fue aprobada en su totalidad por la mayoría de sus integrantes.
HECHOS
El 12 de julio de 1997 arribaron al aeropuerto de San José del Guaviare dos aeronaves provenientes de los municipios de Apartadó y Necoclí, localizados en el Urabá Antioqueño, transportando aproximadamente treinta integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia.
Posteriormente los hombres se dirigieron por vía terrestre hacia el sitio conocido como «Trocha Ganadera» para reunirse con otros miembros de esa agrupación que operaban en los Llanos Orientales, trasladándose así un número aproximado de ciento cincuenta sujetos por vía fluvial y terrestre hacia el municipio de Mapiripán (Meta), lugar al que llegaron en la madrugada del 15 de julio siguiente.
En ese sitio empezaron una incursión armada, así como en el corregimiento aledaño denominado La Cooperativa, allí impidieron la libertad de locomoción y comunicación de los habitantes, clausuraron las vías de acceso terrestres y fluviales, cerraron oficinas públicas, retuvieron y ultimaron a varios de sus pobladores tras señalarlos de ser auxiliadores de la guerrilla, desmembraron sus cuerpos y luego los lanzaron al río Guaviare. Los cadáveres de tres víctimas que habían sido degolladas fueron encontrados en el perímetro urbano de la población.
Como víctimas fatales aparecen: José Ronald Valencia, despachador del aeropuerto; un joven oriundo de Caño Jabón de apellido Carvajal; Agustín N; Álvaro Tovar Muñoz, alias «Tomate», Teresa N., apodada «La Muerte», Jaime Pinzón, Edwin Morales, Manuel Arévalo y Sinaí Blanco Santamaría, comerciante.
Varios habitantes fueron retenidos una vez que los sujetos armados les pedían identificación, otros fueron sacados de sus casas y conducidos al matadero municipal, sin que se sepa la suerte que corrieron, como el caso de Antonio María Barrera conocido como «Catumare», Gustavo Caicedo Rodríguez, los hermanos de 15 y 16 años Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras, así como Nelson N.
Pese a que desde el mismo 15 de julio de 1997 el Comandante (E) del Batallón de Infantería «Joaquín París», Mayor Hernán Orozco Castro, había sido informado de la situación por comunicación telefónica sostenida con el Juez Municipal, Leonardo Iván Cortés Novoa, y que aquél ese mismo día llamara también por teléfono al Comandante de la Séptima Brigada, Brigadier General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ, —quien le solicitó pasarle por escrito tal reporte, que se materializó mediante oficio 2919 del 15 de julio, recibido vía fax al otro día—, el sometimiento de la población se prolongó hasta el 20 de julio de la anualidad en cita, en tanto que el Ejército Nacional hizo presencia sólo el 21 de julio, cuando los miembros de las Autodefensas ya se habían marchado.
Iniciadas las investigaciones contra miembros del Ejército, aparecieron dos oficios número 2919 con el mismo radicado y fecha, ambos suscritos por el Mayor Hernán Orozco Castro y dirigidos al Brigadier General USCÁTEGUI RAMÍREZ, cuyo contenido, aunque mencionaba el contacto telefónico previo que Orozco Castro había sostenido con el Juez Municipal, Leonardo Iván Cortés, acerca de un juicio popular que le había hecho la guerrilla al funcionario judicial, de manera diferente se aludía a la presencia de las Autodefensas en la zona: mientras en uno se alertaba por una inminente matanza en la población ya que desde hacía días los sujetos armados habían hecho presencia en el sector en cuanto impidieron el tráfico fluvial «considero yo que si los paras han venido desde tan lejos, no ha sido precisamente para deleitarse con el paisaje de la región, pronostico en los próximos días una serie de matanza y asesinatos», al tiempo que recomendaba una operación rápida y sorpresiva, en el otro se anunciaba la presencia de gente armada en el pueblo, «posiblemente paramilitares», pero se solicitaba el envío de tropa a otro lugar, Calamar, para contrarrestar el accionar de frentes de las FARC.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación inició formal investigación penal en contra de varios integrantes del grupo paramilitar, y también contra miembros del Ejército Nacional1, entre estos el Brigadier General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ y el Mayor, hoy Teniente Coronel ®, Hernán Orozco Castro.
En atención al conflicto de competencias suscitado por el Comandante del Ejército al pretender conocer del asunto, y del rechazo a tal postura por parte de la Fiscalía, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por decisión de 18 de agosto de 1999 al dirimirlo, asignó el conocimiento a la autoridad castrense cuando estimó que los comportamientos estaban relacionados con el servicio.
Pese a lo anterior, ante la acción de tutela promovida contra esa decisión por el apoderado de una de las víctimas, la Corte Constitucional al revisar la negación del amparo dispuesto en las instancias, mediante decisión SU 1184 de 13 de noviembre de 2001, luego de abordar la figura de la posición de garante, estimó que cuando se presenta la omisión imputable a miembros de la Fuerzas Armadas que conlleve la violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, en manera alguna tiene relación con el servicio y la competencia ha de ser de la justicia ordinaria, imponiéndole a ésta el deber de conocer y juzgar los hechos de este proceso:
desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho.
Por ello, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en proveído de 21 de febrero 2002 al resolver nuevamente el conflicto bajo los anteriores parámetros dispuso:

[como] la imputación que se efectúa a los oficiales Jaime Humberto Uscátegui Ramírez y Hernán Orozco Castro comporta la posible comisión por omisión de delitos afrentosos de los derechos humanos, en hechos acaecidos cuando respectivamente ostentaban su condición de Brigadier General y Mayor del Ejército y en tal virtud detentaban la posición de garante sobre la vida, honra y bienes de los ciudadanos de Mapiripán, el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria aquí representada por la Fiscalía de la Unidad de Derechos Humanos colisionada, en tanto aquellos se apartaron diametralmente del cumplimiento de las funciones constitucionalmente asignadas a la Fuerza Pública y estas circunstancias descartan de plano la valía del fuero penal militar, por lo cual en ningún caso deben ser juzgados por la justicia penal militar; se enviará en consecuencia el expediente a la citada Unidad de Fiscalía para lo de su cargo.


los hechos objeto de investigación no guardan relación alguna con el servicio, circunstancia que coincidencialmente también deja sin efectos el fuero penal militar, pues conforme al citado artículo 221 de la Carta el mismo sólo cobija a los uniformados que se juzguen por hechos acaecidos en relación con el servicio, por lo cual tanto el General como el hoy Coronel de que aquí se habla deben ser definitivamente juzgados por la justicia ordinaria, regla general de competencia.
Con base en lo anterior, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación a través de resolución de 28 de junio de 20022, invalidó todas las determinaciones adoptadas por la jurisdicción castrense, incluyendo la sentencia que por el delito de prevaricato por omisión se había proferido el 12 de febrero de 2001 contra los dos oficiales, la absolución por el punible de falsedad ideológica en documento público y la cesación de procedimiento por los ilícitos de homicidio, secuestro, terrorismo y concierto para delinquir3.
Posteriormente, clausuró la investigación penal y mediante proveído de 10 de marzo de 2003 emitió resolución de acusación en contra del Brigadier General JAIME HUMBERTO USCÁTEGUI RAMÍREZ, en calidad de autor, por omisión impropia, de los punibles de homicidio agravado y secuestro agravado, así como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público. En relación con este último ilícito fue llamado a responder Hernán Orozco Castro como autor.

También profirió preclusión de la investigación, respecto del primero de los citados, por los ilícitos de concierto para delinquir agravado y terrorismo, y en relación con el segundo, por los de terrorismo, homicidio, secuestro y concierto para delinquir, estos tres últimos agravados.


Pero ante el recurso de apelación elevado por el defensor del procesado USCÁTEGUI RAMÍREZ, el apoderado de la parte civil y el representante del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante decisión de 30 de julio de 2003 confirmó la acusación, al tiempo que revocó la preclusión que favorecía a Hernán Orozco Castro, para en su lugar, llamarlo a responder como autor, por omisión impropia, de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con los delitos de secuestro agravado. Tal providencia fue notificada el 11 de agosto de la anualidad en cita.
La etapa de juzgamiento la adelantó el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que, surtido el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2007, en aplicación del principio de resolución de duda, absolvió a USCÁTEGUI RAMÍREZ de los delitos de homicidio agravado y secuestro agravado, pero lo condenó como autor del ilícito de falsedad material de servidor oficial en documento público, imponiéndole la pena principal de cuarenta y un (41) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Respecto de Hernán Orozco Castro, lo condenó como autor, por omisión impropia, del concurso homogéneo y heterogéneo de los punibles de homicidio agravado y secuestro agravado, y autor del citado delito de falsedad documental, fijándole las penas de cuarenta (40) años de prisión y multa de diez millones de pesos ($10.000.000,oo).
El defensor de Orozco Castro y los Delegados de la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 23 de noviembre de 2009, revocando la absolución de USCÁTEGUI RAMÍREZ, para condenarlo como coautor de los punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con los de secuestro agravado y falsedad material de funcionario oficial en documento público, a las penas de cuarenta (40) años de prisión y multa de diez millones de pesos ($10.000.000,oo), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez años, librando en su contra la respectiva orden de captura.
Ante la declaración de prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad material de servidor público en documento público adoptada por la Corte, cuando admitió algunos cargos de la demanda, se redosificaron las penas de prisión al fijarlas, respecto de USCÁTEGUI RAMÍREZ, en treinta y siete (37) años, y para Orozco Castro en treinta y ocho (38) años y ocho (8) meses.
DEMANDA
Primer cargo: Nulidad.
El defensor denuncia la pretermisión del debido proceso ante la falta de individualización de los delitos por los que se profirió condena.
Señala que el Tribunal en la sentencia mencionó de forma abstracta y plural los comportamientos, desconociendo el deber de establecer cuántos y contra quiénes se cometieron los ilícitos de homicidio y secuestro imputados.
Explica que no se relacionaron los nombres de las víctimas fatales, ni se precisó cuáles lograron ser identificadas, tampoco se detallaron las condiciones de lugar, tiempo y modo en las que fueron ultimadas y si fueron incluidas tres personas que arribaron al pueblo en una avioneta o las de un corregimiento denominado La Cooperativa, falencia latente incluso desde la resolución de acusación.

Resalta que por imprecisión en torno al número total de víctimas, sólo se sabe que es una cantidad plural, sin determinar así por cuantos homicidios y secuestros debe responder el procesado.

La trascendencia de lo que denuncia la ubica en los problemas que pueden generarse en el futuro relativos a los perjuicios, lo cual redundaría en la afectación del principio non bis in ídem, pues habría lugar a la iniciación de procesos por responsabilidad civil extracontractual ante Tribunales Contencioso Administrativos o Cortes Internacionales.
Segundo cargo: Falta de consonancia entre la acusación y la sentencia.

El libelista pone de presente que su asistido fue acusado en calidad de garante (por omisión), de los delitos de homicidio y secuestro agravados pero condenado finalmente como coautor (por acción).


Bajo esa premisa, asegura que el Tribunal modificó la imputación fáctica sobre la cual se basó la resolución de acusación al estimar que su defendido se alió con los miembros de las Autodefensas para cometer los aludidos punibles, en clara vulneración al derecho de defensa, en cuanto se le sorprendió con una imputación fáctica y jurídica sustancialmente distinta.
Tras cita doctrinal y jurisprudencial, explica que en la resolución de acusación se dijo expresamente que el reproche penal se le hacía por no haber actuado en defensa de los pobladores de Mapiripán, estando en el deber jurídico de hacerlo, toda vez que tenía el mando operacional sobre el Batallón «Joaquín París» y, por contera, la posición de garante sobre esa localidad.
Agrega que no existe elemento de juicio para derivar un acuerdo criminal entre el acusado con los miembros de las AUC, encaminado a irrumpir de forma violenta en la población, asesinar y secuestrar a sus habitantes, pues la propia preclusión de la investigación por el ilícito de concierto para delinquir, descarta su coautoría, aspecto este que pasó por alto el juez plural, trasmutando de un delito de omisión a uno de acción y concluir que el comportamiento fue premeditado, consciente y dirigido a lesionar bienes jurídicos.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
Pregona un error de hecho por falsos juicios de existencia, que condujo a la indebida aplicación de las normas relacionadas con los delitos de homicidio y secuestro, con la consecuente exclusión evidente de artículo 2º del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980).
Para el demandante, el Tribunal concluyó equivocadamente que el General USCÁTEGUI RAMÍREZ, como Jefe de la Séptima Brigada, tenía el mando operacional sobre la Brigada Móvil Nº 2 y el Batallón «Joaquín París», tomando como soporte probatorio el oficio 4222 a través del cual la Séptima Brigada requirió al Comandante del citado batallón, Hernán Orozco Castro, la verificación del “juicio guerrillero” hecho días antes al juez municipal, sin tener en cuenta que ese documento no fue suscrito por USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues se produjo por disposición del Presidente de la República, sólo que por la cadena de mando, llegó a la Séptima Brigada para darle el trámite correspondiente.
Considera que la razón del citado oficio no es la dependencia jerárquica del batallón a la Brigada Séptima, sino el cumplimiento de una orden presidencial que correspondió ejecutar a esta última, motivo por el cual, se incurrió incluso en un falso juicio de identidad por tergiversación probatoria, toda vez que no es indicativo de mando operacional.
En criterio del defensor, este yerro fáctico fue resultado también de falsos juicios de existencia al no valorar otras pruebas con las cuales el Tribunal jamás hubiera concluido el mando operacional del General USCÁTEGUI, como los testimonios de peritos militares y altos oficiales, cuando refieren que las brigadas militares son independientes entre sí.
Bajo esa óptica, alude a los testimonios del Comandante del Ejército Jorge Enrique Mora Rangel y del Coronel César Gonzalo Mikán Forero, cuando este último precisó que el Batallón «Joaquín París» dependía administrativamente de la Séptima Brigada, pero operacionalmente de la Brigada Móvil Nº 2, apreciación en la que coincide con el Coronel Alfredo Bocanegra.

En el mismo sentido, postula un falso juicio de identidad respecto del testimonio del General Ardila, pues es contrario a la verdad que haya afirmado que la Brigada Móvil Nº 2 dependía de la Séptima Brigada.


Que también fue desconocido el testimonio del perito militar Alfredo Bocanegra Navia, quien en su condición de Director de la Escuela Superior de Guerra, aclaró cómo el mando operacional del Batallón «Joaquín París», estaba a cargo de la Brigada Móvil Nº 2, mientras que el manejo administrativo radicaba en cabeza de la Séptima Brigada.
Con base en lo anterior, sostiene que respetando la imputación contenida en la resolución de acusación, la conducta omisiva atribuida a su asistido resultaría atípica al no podérsele reputar su posición de garante frente a los habitantes de Mapiripán, en razón a que él no tenía el mando operacional sobre la Brigada Móvil Nº 2, ni sobre el Batallón «Joaquín París», recayendo la responsabilidad de la masacre en quienes estaban al mando de éstas dos unidades militares, según lo reconoció la propia Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de casación en el caso adelantado en contra del Teniente Coronel Lino Sánchez Prado.
Explica así que el compromiso penal ha de ser atribuido al Mayor Hernán Orozco Castro, Comandante encargado del citado batallón, quien expidió el oficio 2919 y lo remitió al General USCÁTEGUI, pues «no podía dejar evidencia de que se lo había remitido a su comandante operacional en la Brigada Móvil Dos, porque ello señalaría a este último como responsable, por tal motivo se lo remite a quien sabía no podría actuar y así no sólo se blindaría él, sino que blindaría a sus compañeros de delito».
De esta manera, tras abordar la figura de la posición de garante y del delito de omisión, en orden a afirmar que el deber sólo existe para quien tenga a su cargo la protección de un bien jurídico o siendo garante, se le haya encomendado la vigilancia de una fuente de riesgo, asegura que aquí ese deber no se extiende de por sí a todos los comandantes de brigada y batallones cercanos territorialmente a Mapiripán, pues había una competencia territorial y funcional preestablecida, la cual fijaba con claridad la responsabilidad de la Brigada Móvil Nº 2, del Batallón «Joaquín París» y de la Brigada Séptima, siendo claro que el municipio afectado había sido excluido del poder territorial de esta última unidad militar desde antes de ocurrir los hechos, por orden del comandante de la Cuarta División.
Explica la diferencia entre mando operacional y jefatura administrativa, para precisar que era sólo esta última la que ejercía sobre el batallón el General USCÁTEGUI para la época de los sucesos, como lo aclaró el General Bocanegra en su testimonio.
Para el impugnante, la omisión probatoria es trascendental, pues de haber sido considerada por el Tribunal, muy seguramente el fallo habría sido absolutorio acogiendo la doctrina militar, de la cual se desprenden los deberes y responsabilidades de los miembros de la fuerzas armadas, pues por el simple hecho de pertenecer a la institución, no deben salir en todo momento a conjurar situaciones de alteración del orden público «en tanto que su ámbito comportamental está definido en gran medida por esos institutos».
Y que: «aún en la lógica de la segunda instancia, si hubiera sido la intención desbordada de Uscátegui Ramírez, asistir a la escena de los hechos para influenciar positivamente la acción y evitar la consumación de los cruentos hechos para (sic), ni aún bajo su propia determinación le era posible desarrollar tal salvamento, so pena inclusive de ocasionar una confrontación entre las mismas tropas del ejército, las de Orozco, que ejercían control operacional en la zona, y las suyas que entrarían como extraños a territorio ajeno».
En la misma línea de pensamiento, agrega que el Tribunal también pasó por alto la declaración que ante la Procuraduría General de la Nación rindió el 5 de octubre de 2000 el General ® Agustín Ardila Uribe, Comandante de la Cuarta División para el año 1997, de la cual dependían el Batallón «Joaquín París», la Brigada Móvil Nº 2 y la Séptima Brigada, cuando expuso cómo con la llegada a San José del Guaviare de la Brigada Móvil Nº 2, el mando operacional sobre el batallón pasó a ésta, mientras que el manejo administrativo del mismo lo mantuvo la Séptima Brigada, es decir, se encargaba de asuntos administrativos, disciplinarios y del manejo de personal; además, para julio de 1997 el municipio de Mapiripán pertenecía a la jurisdicción del citado batallón y a la Policía Nacional del Guaviare.
Que igualmente fue desdeñado el testimonio del Mayor General Carlos Alberto Ospina, rendido ante la Procuraduría, en el que reitera lo dicho por el anterior testigo, así como la declaración certificada del General Jorge Enrique Mora Rangel; las manifestaciones de Teniente Coronel Luis Fernando Saavedra Bautista, Comandante de Policía del Guaviare; Mayor Arbey García Narváez; Teniente Coronel Carlos Ávila Beltrán; Mayor Hernán Orozco Castro; Teniente José Luis Calderón Londoño; Sargento Jesús Alberto Ramírez Machado; Coronel Gustavo Sánchez Gutiérrez; Coronel Luis Felipe Molano Díaz; Coronel César Gonzalo Mikán Forero, Jefe del Estado Mayor de la Séptima Brigada; Coronel Hugo Bahamón Dussan, Comandante de la Escuela de Fuerzas Especiales en 1997; General Harold Bedoya, Comandante de las Fuerzas Militares para el año 1997, quienes coinciden en señalar que el mando operacional del batallón para el mes de julio de 1997 lo tenía la Brigada Móvil Nº 2, mas no la Brigada Séptima al mando de USCÁTEGUI RAMÍREZ.
Para ratificar lo anterior destaca pruebas documentales, como el oficio 1552 DIV04G3-375 de abril 23 de 1996, los boletines diarios de la «Operación Conquista» de 29 y 30 agosto, y 23 de octubre de 1996, las disposiciones 001 y 002 de 9 de julio y 5 de octubre del mismo año del Comando de la Brigada Séptima, así como las órdenes de operación de la Brigada Móvil Nº 2 de 6 de julio, 21 de julio, 5, 20, 21 y 22 de agosto de 1997, la orden semanal del Comando de la Cuarta División, los radiogramas de 25 de mayo,18, 20, 21, 26 de julio, 4, 20, 21, 27 y 28 de agosto de 1997 de la Brigada Móvil Nº 2; los boletines diarios de la «Operación Conquista»; un video del 21 de julio de 1997 que documenta lo sucedido en Mapiripán y la presencia de los oficiales que arribaron al lugar en compañía de quince soldados, entre quienes no se encontraba USCÁTEGUI RAMÍREZ, pues no era su jurisdicción territorial.
Con esa perspectiva, asevera que el desconocimiento judicial de los citados medios de convicción conllevó la indebida aplicación de las normas que tipifican los delitos de homicidio y secuestro agravados, al atribuírselos a su asistido equivocadamente por unos hechos sobre los cuales no tenía algún control o mando que le permitiera haber interrumpido la acción desplegada por los paramilitares.
Paralelamente, estima que como los hechos datan de 1997, bajo el Código Penal de 1980, en ese estatuto no se desarrollaban las categorías de omisión impropia y la teoría de la posición de garante, las cuales incluso no se configuran en el actuar de su defendido en razón a que no fue quien incrementó el riesgo permitido.
En suma, luego de insistir en que la conducta ha de ser atribuible a Hernán Orozco Castro, quien sí tenía la posición de garante, pues USCÁTEGUI no poseía capacidad de evitar el resultado, máxime que ni siquiera se le demostró el dolo, pide a la Sala casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido.
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