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Nulidad elección de concejal improcedencia. Inexistencia de violación del principio de publicidad. Empate entre candidatos / principio de publicidad inexistencia de violación


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NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Improcedencia. Inexistencia de violación del principio de publicidad. Empate entre candidatos / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Inexistencia de violación. Acto de adjudicación de curul por empate entre candidatos / ELECCIÓN DE CONCEJAL - Empate entre candidatos. Adjudicación de curul / EMPATE - Candidatos a concejo. Forma de resolverlo
Contrario a lo afirmado por la parte demandante, la publicidad del proceso de escrutinio no fue quebrantada y prueba de ello es la misma acta de escrutinio elaborada por la Comisión Escrutadora Municipal, donde se dispuso el reconteo de la votación de algunas mesas y se dirimió el empate registrado entre los candidatos José Antonio Medina Tovar y Fernando Pedraza Hoyos, puesto que a ella concurrieron los candidatos anteriores; no solo en lo que tuvo que ver con el reconteo de la votación depositada en algunas mesas, sino en la forma como se resolvió el empate registrado entre él y el candidato Pedraza Hoyos, a quien el azar favoreció, quedándose con la última curul del concejo municipal de Madrid - Cundinamarca; si no estaba de acuerdo con el reconteo y empate en la votación, ha podido formular la reclamación correspondiente, de manera razonada, a efecto de que se verificara la votación; sin embargo, según se desprende del contenido del acta de escrutinio, no hizo reparo alguno al desarrollo del escrutinio, guardando silencio tanto respecto del empate como de la manera en que se resolvió. Demuestra lo anterior que la supuesta violación al principio de publicidad no existió, que el candidato José Antonio Medina Tovar no solo asistió al escrutinio sino que estuvo de acuerdo con el procedimiento empleado para resolver el empate presentado, situación que por supuesto descarta la prosperidad de los cargos estudiados.

DOCUMENTO ELECTORAL - Concepto. Clases / BOLETÍN ELECTORAL - Naturaleza. Función. No tiene la condición de documento electoral

No obstante la relevancia que tienen los boletines informativos emitidos por la Organización Electoral, de ellos no puede predicarse la calidad de documentos electorales, pues si bien se apoyan en ellos, no gozan de la misma naturaleza, merced a que los boletines reflejan el resultado de la votación, sin ser documentos propios de la jornada electoral, como bien lo son los formularios de inscripción, la lista y registro de votantes, las actas de escrutinio y en fin todos aquellos documentos o elementos que se emplean en el desarrollo de un proceso electoral. Tal es la razón para que en el desarrollo normal del proceso de escrutinios la información emitida a través de los boletines no siempre coincida con el resultado final de ese escrutinio, pues es factible que la información que sirvió de base para su emisión cambie con el paso del tiempo, a raíz de las reclamaciones que eventualmente formulen los testigos electorales y los mismos candidatos y por el reconteo de votos que en consecuencia se pueda presentar. Y es que retomando las voces del Acuerdo 09 de 1990 expedido por el Consejo Nacional Electoral, según el cual los boletines expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil solamente tienen carácter informativo, sin que por ende tengan la calidad de documentos electorales, resulta apropiado aseverar que cualquier desfase que pueda existir entre esos boletines de prensa y el resultado de la votación, no puede estructurar causal de nulidad, en virtud a que la causal segunda de nulidad del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 96 de 1985 artículo 65, tan solo se puede edificar sobre la base de que la falsedad se cometa sobre los elementos que hayan servido para la formación del registro respectivo, elementos que como quedó visto no comprenden los boletines informativos.


NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 2477 de 29 de junio de 2001; 2457 de 12 de julio de 2001; 2765 de 14 de diciembre de 2001 y 3049 de 20 de marzo de 2003.


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
Bogotá D. C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Clases y concepto de Documento Electoral.
Como reflejo de ello se tiene que el artículo 26, numeral 21, del Código Electoral, tal y como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 6ª de 1990, dispuso:
“El Registrador Nacional del Estado Civil tendrá las siguientes funciones:
(...)
21. organizar la difusión de los resultados electorales a medida que se vayan conociendo los escrutinios practicados por las comisiones escrutadoras distritales, municipales y zonales y por los delegados del Consejo Nacional Electoral”
De igual manera el artículo 33, numeral 14, del Decreto 2241 de 1986 dispone:
“Los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil tendrán las siguientes funciones:
14. Publicar los resultados electorales parciales o totales que suministren al Registrador Nacional...”
De igual forma el artículo 48, numeral 7º, del Código Electoral dice que:
“Los Registradores Municipales tendrán las siguientes funciones:
7. Transmitir el día mismo de las elecciones, conjuntamente con otro de los claveros, por lo menos, al Registrador Nacional del Estado Civil, al Ministro de Gobierno, a los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y al respectivo Gobernador, Intendente o Comisario, los resultados de las votaciones y publicarlos...” (El artículo 309 de la Constitución suprimió las intendencias y Comisarías).
Finalmente, puede señalarse que por virtud de lo dispuesto en el artículo 155 del Código Electoral, los claveros municipales están en la obligación de comunicar desde el mismo día de las elecciones, los resultados que obtengan los distintos candidatos, tanto a la Registraduría Nacional del Estado Civil como a los respectivos Delegados del Registrador Nacional. Significa todo lo anterior, que los resultados parciales y totales de la jornada electoral deben ser dados a conocer no solo a las autoridades electorales sino a la misma opinión pública, para que a través de esas emisiones los candidatos y los partidos o movimientos políticos tengan conocimiento y puedan seguir de cerca el resultado electoral, lo cual les permite formarse una idea clara del rumbo que siguen sus expectativas.
Sin embargo, no obstante la relevancia que tienen los boletines informativos emitidos por la Organización Electoral, de ellos no puede predicarse la calidad de documentos electorales, pues si bien se apoyan en ellos, no gozan de la misma naturaleza, merced a que los boletines reflejan el resultado de la votación, sin ser documentos propios de la jornada electoral, como bien lo son los formularios de inscripción, la lista y registro de votantes, las actas de escrutinio y en fin todos aquellos documentos o elementos que se emplean en el desarrollo de un proceso electoral. Tal es la razón para que en el desarrollo normal del proceso de escrutinios la información emitida a través de los boletines no siempre coincida con el resultado final de ese escrutinio, pues es factible que la información que sirvió de base para su emisión cambie con el paso del tiempo, a raíz de las reclamaciones que eventualmente formulen los testigos electorales y los mismos candidatos y por el reconteo de votos que en consecuencia se pueda presentar.
Ya la jurisprudencia de la Sección ha dejado en claro de tiempo atrás que los boletines informativos no tienen la calidad de documentos electorales1, siendo uno de tales pronunciamientos el que viene:
“La jurisprudencia de la Sección ha determinado que los boletines de prensa expedidos y difundidos por las Registradurías del Estado Civil tienen como finalidad transmitir una información oficial y cierta de asuntos de alto interés nacional y como tal, constituyen instrumentos de comunicación de los resultados electorales, pero de ninguna manera alcanzan a tener el carácter de documentos electorales que puedan impugnarse mediante los recursos administrativos o por vía jurisdiccional; tampoco sobre la presunta inexactitud de dichos boletines pueden sustentarse causales de nulidad de los registros electorales. En este sentido, el Consejo Nacional Electoral dispuso: “los Boletines expedidos por la Registraduría tienen mero carácter informativo y jamás pueden considerarse como documentos electorales que definan una elección” (Acuerdo 09 de 1990).
Los documentos electorales son aquellos que han sido expedidos por las autoridades competentes como elementos de apoyo para registrar una votación; en ellos se consignan los datos que constituyen el resultado electoral y pueden ser impugnados por vía jurisdiccional. De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, norma que se considera infringida en el presente asunto, las actas de escrutinio serán nulas “cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”; significa entonces, que en aplicación de esta causal sólo puede predicarse la nulidad de una elección cuando se demuestra que es falso o apócrifo un registro o un elemento que sirvió de base para su expedición, pero como los boletines de la Registraduría no cumplen esta función, según lo ya expuesto, no puede aducirse como causal de nulidad la falta de congruencia entre ellos y los resultados electorales registrados en los formularios oficiales”2
Y es que retomando las voces del Acuerdo 09 de 1990 expedido por el Consejo Nacional Electoral, según el cual los boletines expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil solamente tienen carácter informativo, sin que por ende tengan la calidad de documentos electorales, resulta apropiado aseverar que cualquier desfase que pueda existir entre esos boletines de prensa y el resultado de la votación, no puede estructurar causal de nulidad, en virtud a que la causal segunda de nulidad del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1985 artículo 65, tan solo se puede edificar sobre la base de que la falsedad se cometa sobre los elementos que hayan servido para la formación del registro respectivo, elementos que como quedó visto no comprenden los boletines informativos.

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01169-01(3501)
Actor: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE MADRID

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo desestimatorio proferido el diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A”, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA.


ANTECEDENTES

Las Pretensiones

Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos:

“1.- Que se declare la nulidad del acto por medio del cual se declara la elección del señor FERNANDO PEDRAZA HOYOS, como concejal de la circunscripción territorial del municipio de Madrid - Cundinamarca para el período 2004-2007, contenida en el acta de escrutinio municipal para concejo municipal de fecha 3 de noviembre de 2003, formulario E-26C.

2.- Como consecuencia de lo anterior se disponga cancelar la credencial del señor FERNANDO PEDRAZA HOYOS, que lo acredita como como (sic) concejal por la circunscripción territorial del Municipio de Madrid para el período 2004-2007.
3.- Que se disponga la realización de nuevo escrutinio, eligiendo para el cargo de Concejal, para el Concejo Municipal de Madrid, o llamando a ocupar la curul, en el orden correspondiente al señor JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR, primer renglón de la lista respectiva.
4.- Que se ordene comunicar la respectiva sentencia a las autoridades administrativas y electorales para los efectos a que haya lugar o de su cargo, conforme a ley”
Soporte Fáctico
Bajo este capítulo se hacen las siguientes afirmaciones:

1.- Que JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR se inscribió como candidato al concejo municipal de Madrid Cundinamarca, para el período 2004-2007, por el movimiento comunal comunitario.


2.- Que el 26 de octubre de 2003 se realizaron dichas elecciones.
3.- Que la lista 74 correspondiente al movimiento político comunal y comunitario de Colombia, con voto preferente, tenía en su primer renglón a JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR.
4.- Que en el comunicado 12 de la Registraduría Nacional del Estado Civil se informó la posible conformación del concejo municipal de Madrid, donde el movimiento comunal y comunitario de Colombia obtuvo una curul en cabeza de JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR, habiéndose escrutado el 75% de la votación, con 749 votos, con una cifra repartidora hasta ese momento de 736 votos.
5.- Que en un segundo boletín, sin número y sin fecha, el mismo movimiento político aparece con 1112 votos, donde de nuevo aparece como concejal electo JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR.
6.- Que en el tercer boletín, sin número y sin fecha, aparece el mismo movimiento político con 1132 votos, donde JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR figura con 180 votos, seguido por FERNANDO PEDRAZA HOYOS con 175 votos, LEONCIO MALFREDY PENAGOS 147 votos, VICTOR MANUEL MORALES 115 votos, GUTEMBERG ENCISO 49 votos, CARLOS ARTURO TRIANA 47 votos, LUCIANO MORENO 42 votos, WISTON CORTES 8 votos, MARINA SARTA DE VARGAS 69 votos, ANA JULIA LEGUIZAMON 75 votos. Todos integrantes de la misma lista.
7.- Que frente a lo anterior se hizo un reconteo de votos el 28 de octubre de 2003, que no había finalizado el 31 de octubre, sin que se modificara el resultado, faltando verificar las mesas de votación del barrio El Sosiego. Ese mismo día, el 31 de octubre, la Registradora dispuso que el reconteo continuara el 4 de noviembre a las 8 de la mañana.
8.- Que los testigos electorales acudieron el martes 4 de noviembre para continuar el reconteo de votos, pero la Registradora informó que se había llevado a cabo durante los días sábado primero y domingo dos de noviembre, frente a lo cual elevaron su voz de protesta los testigos electorales, puesto que eso no era lo que había informado esa funcionaria.
9.- Que hacia las tres de la tarde del martes 4 de noviembre el señor JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR recibió una llamada de la Registraduría Municipal, donde requerían su presencia por haberse presentado un empate con el segundo renglón de la lista, señor FERNANDO PEDRAZA HOYOS; habiendo concurrido el señor MEDINA TOVAR, no le mostraron documento alguno donde se verificara el empate, pues le dijeron que los listados salían a las siete de la noche de ese día.
10.- Que el señor JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR le dijo a la Registradora que no podía realizar el desempate pues debía consultarlo con su movimiento político, además tenía la convicción de que el empate era por los 180 votos que había obtenido; pese a lo anterior “… la registradora presiono (sic) al señor José Antonio Medina Tovar para que se hiciera el desempate pero sin mostrarle lista alguna”.
11.- Que a las ocho de la noche de ese día, la Registraduría expidió un último boletín en el que cambió notoriamente la votación, puesto que JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR obtuvo 177 votos, FERNANDO PEDRAZA 177 votos, a LEONCIO MAIFREDY PENAGOS le aparecieron 10 votos más, a WISTON CORTES 3 votos más y a ANA JULIA LEGUIZAMON se le bajó la votación de 75 a 34 votos; el movimiento político ya no tenía 1112 sino 941 votos.
12.- Que la comisión escrutadora municipal declaró electo concejal del municipio de Madrid a FERNANDO PEDRAZA HOYOS, inscrito por el movimiento político comunal y comunitario de Colombia en segundo renglón, en tanto que el primer renglón era JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR.
13.- Que el candidato electo nunca superó en votación al primer renglón de la lista y el desempate se hizo sin la publicidad requerida.
14.- Que el acto demandado “… esta (sic) afectado de las causales de nulidad generales y especiales señaladas que afectan los actos electorales”.
Normas violadas y concepto de la violación
Al respecto se adujo: “Son normas aplicables las siguientes: El preámbulo de la constitución, el artículo 103, 107, 312 y 313 de la Constitución Nacional, el decreto 2241 de 1986 y demás normas complementarias, como los artículos 84, 223, 227 y 228 del C.C.A.”. En sus razonamientos comienza recordando el libelista algunas raíces del derecho administrativo y algunas directrices de la acción pública, en la que no se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa, admitiendo la suspensión provisional. Posteriormente cita un aparte de la sentencia proferida el 1º de julio de 1999 en el expediente 2234.
Seguidamente formula un cargo por Ilegalidad e Inconstitucionalidad, en el que aparte de citar literalmente el contenido del artículo 84 del C.C.A., subrogado por el D.E. 2304 de 1989 artículo 14, y del artículo 223 de la misma obra, modificado por la Ley 96 de 1985 artículo 65 y la Ley 62 de 1988 artículo 17, señala que con el acto demandado se han configurado las causales de nulidad de los numerales 2, 3 y 4 del último precepto, puesto que se contabilizaron en forma incorrecta los votos emitidos a favor de la lista del accionado, dado que se le disminuyeron los votos en los diferentes boletines; además, porque el reconteo se hizo sin la presencia de los testigos electorales y por la falta de publicidad en cuanto a la realización del desempate.
Contestación de la demanda
La parte demandada contestó la demanda en forma extemporánea.
EL FALLO IMPUGNADO
En sus consideraciones parte el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca por señalar que la demanda no es clara y que por tratarse de una acción pública y en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, ella se interpreta para colegir que se han configurado las causales de nulidad previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 223 del C.C.A., modificado por el artículo 17 de la Ley 62 de 1988, por la ocurrencia de los siguientes hechos: 1.- Contabilización errada de los votos de la lista encabezada por el accionante; 2.- Los votos registrados en el boletín 3 de la Registraduría, sin número y sin fecha fueron 180, pero en el acta de escrutinios (E-26C), se computaron 177; 3.- El reconteo de votos se hizo sin la presencia de testigos electorales, y 4.- El desempate entre los candidatos José Antonio Medina y Fernando Pedraza Hoyos, se hizo sin publicidad.
El Tribunal descarta, de entrada, la configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 223 ibidem, “puesto que en ningún momento se plantea que el acta de Escrutinio de la Comisión Escrutadora Municipal de Madrid, Cundinamarca, haya sufrido, una vez firmada por sus integrantes, algún tipo de alteración,…”. En lo atinente a la causal de nulidad consagrada en el numeral 2 de la misma normatividad, afirma que “Esos boletines entregan información, pero no son los documentos electorales en los que se plasmen resultados electorales con el alcance de oficializarlos, que correspondan a la voluntad de los electorales (sic) legítimamente expresada a través del sufragio. No, son medios de información dirigidos a la opinión pública, susceptibles de variación y con un alcance meramente ilustrativo”. Por ello, continúa el Tribunal, la diferencia entre esos boletines y los datos del escrutinio final, no estructura la nulidad estudiada.
En lo que tiene que ver con la tercera causal de nulidad señala que no se precisó en qué consistió la “errada contabilización”, que el reconteo de votos sin la presencia de testigos electorales podría constituir causal de reclamación, pero no una nulidad, y que la falta de publicidad del desempate entre los candidatos no es cierta, dado que el demandante estuvo enterado de esa diligencia, según lo reconoció en los hechos de la demanda.
Por tanto, al no haberse probado ninguna de las causales de nulidad invocadas, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda.
EL RECURSO DE APELACIÓN
Las razones en que funda el apelante su recurso de apelación se sintetizan en que el boletín de prensa 012 de la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que el movimiento comunal y comunitario de Colombia obtenía una curul en cabeza de José Antonio Medina Tovar, habiéndose escrutado el 75% total de la votación, que arrojaba 749 votos, con una cifra repartidora hasta ese momento de 736 votos.
Además, en un segundo boletín de prensa, sin número y sin fecha, aparece el mismo movimiento con 1112 votos, registrando a José Antonio Medina Tovar como concejal electo. Y un tercer boletín muestra a dicho candidato obteniendo la mayoría de votación al interior de su movimiento político.
Por lo demás, el recurrente no hace cosa distinta a reiterar los distintos argumentos consignados en la demanda, donde cuestiona la publicidad y transparencia del proceso electoral, donde de encabezar la votación pasó a tener un empate con otro candidato, en un recuento de votos que afirma se surtió sin su conocimiento y sin la presencia de los testigos electorales.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA
En esta instancia ninguno de las partes presentó alegatos de conclusión.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA
Luego de la síntesis procesal se ocupa el señor Procurador Delegado de recordar que la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que los boletines de prensa expedidos por la Registraduría del Estado Civil sólo buscan transmitir una información oficial, sin que ello les confiera el carácter de documentos electorales que pudieran impugnarse por vía administrativa o jurisdiccional, además de que su inexactitud no puede fundar causales de nulidad de los registros electorales, invocando en respaldo de lo anterior lo dispuesto en el Acuerdo 09 de 1990 expedido por el Consejo Nacional Electoral.
Que los únicos documentos electorales que pueden considerarse para efectos de las pretensiones contencioso administrativas son los formularios E-14 o actas de escrutinio de los jurados de votación, que a su vez sirven de fundamento para la elaboración de los formularios E-24 y E-26 que declara la elección.
Que la diferencia entre los boletines informativos y el resultado final del escrutinio, obedeció al desarrollo normal del escrutinio electoral, donde a través de las reclamaciones y reconteo de votos varió el informe que a través de los boletines se venían dando.
En cuanto a que el formulario E-26 no da cuenta del empate presentado entre los candidatos del movimiento político comunal y comunitario, ni de la forma como se resolvió, señala el concepto fiscal que en el acta general de escrutinio se consignó el empate correspondiente a ese movimiento político y el procedimiento empleado para decidirlo, para lo cual se acudió a introducir dos tarjetas electorales de los candidatos empatados en una urna y pedir a alguien de la concurrencia que escogiera, al azar, una de ellas; es decir, sí existe prueba de la forma como se dirimió el empate.
Señala el Delegado del Ministerio Público que dicho procedimiento no debe constar en el formulario E-26, pues allí se consigna el nombre de los candidatos que resultan elegidos, y los pormenores del desempate se recogen en el acta general de escrutinio.
Finalmente y en cuanto a la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 223 del C.C.A., adujo el Ministerio Público:
“En cuanto al cargo de nulidad por haberse incurrido en la causal prevista en el artículo 223-4 del Código Contencioso Administrativo, esto es cuando se computan votos con violación al cuociente electoral adoptado por la Constitución, no obra dentro del proceso prueba que demuestre dicha violación, ni adujo el actor las circunstancias que configuraban dicho cargo, pues, como puede observarse en la respectiva acta de la Comisión Escrutadora Municipal, la distribución de las curules se hizo conforme al Acto legislativo 01 de 2003, que adoptó para efectos de la asignación de las curules en disputa el sistema del umbral y cifra repartidora.

…………………………


Resta señalar que el sistema del cuociente se desconoce en la medida en que los votos depositados se computen sin tener en cuenta dicho principio, es decir del número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de puestos a proveer. Cuando la operación que se indica se desconoce o resulta errada se genera la causal de nulidad invocada por la actora y en el caso en examen el sistema del cuociente se utiliza, no para adjudicar las curules como acontecía antes de la vigencia del Acto Legislativo 1 del 2003, pero sí para efectos de determinar la cifra repartidora por tratarse de una Corporación de elección popular - Concejo Municipal - distinta al Senado de la república.
Finalmente, no obra dentro del expediente ni fue arrimado al proceso, prueba de que los escrutinios se hubieran realizado sin la presencia de los testigos electorales, ni existe en la respectiva Acta de Escrutinios constancia de haberse interpuesto recurso alguno en vía administrativa”
TRÁMITE
Habiéndose interpuesto el recurso de apelación contra el fallo de primer grado en tiempo, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca lo concedió con auto del 15 de julio del presente año, siendo admitido en esta corporación con auto del 17 de agosto del mismo año, en el que se ordenó fijar el negocio en lista por el término legal de tres días y dar tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, de igual forma se dijo que el Ministerio Público podría intervenir dentro de cualquiera de las oportunidades anteriores.
La parte demandante, con escrito radicado el 24 de agosto de 2004 (fls. 171 y 172), solicitó decretar la práctica de algunas pruebas; sin embargo, la Sala no encuentra de recibo esa petición por tratarse de pruebas que fueron pedidas en primera instancia y que el Tribunal del conocimiento negó con auto del 23 de marzo del año anterior.
Dentro de su oportunidad el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó traslado especial para rendir concepto, lo cual fue negado con auto del 3 de septiembre proferido por la Magistrado sustanciadora. Contra esa decisión el señor delegado del Ministerio Público interpuso recurso ordinario de súplica, que fue desatado por los demás miembros de la Sección con auto del 22 de septiembre del año que avanza, revocando el auto impugnado y disponiendo dar traslado por el término de 5 días, a efecto de que emitiera su concepto el recurrente, lo que en efecto se hizo. Cumplido lo anterior y vencido el término para alegar de conclusión en segunda instancia, ingresó el expediente al Despacho para dictar sentencia de segunda instancia.
CONSIDERACIONES

Competencia


La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Problema Jurídico
Al recoger el recurso de apelación las mismas razones vertidas en la demanda, debe señalarse que el debate jurídico gira en torno de la legalidad del acto de elección del señor FERNANDO PEDRAZA HOYOS como concejal del municipio de Madrid Cundinamarca, para el período 2004 - 2007, ya que en opinión de la parte demandante está viciado de nulidad por presuntamente haber trasgredido los artículos 84, 223, 227 y 228 del C.C.A., dada la diferencia que existió entre el escrutinio final y los distintos boletines de prensa emitidos por la Organización Electoral, así como por la falta de presencia de los testigos electorales en el reconteo de votos y la presunta falta de publicidad al acto de desempate registrado entre los candidatos JOSÉ ANTONIO MEDINA y FERNANDO PEDRAZA HOYOS, quienes pertenecientes a una misma lista se igualaron en 177 votos.
Pese a la generalidad en la formulación del cargo de nulidad de ese acto de elección, el actor precisa que los anteriores hechos configuran las causales de nulidad consagradas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1989 artículo 65 y Ley 62 de 1988 artículo 17, razón por la que el estudio que desarrollará la Sala tendrá como parámetros, además de sus hechos, esas precisas causales de nulidad.
De las causales de nulidad frente al caso concreto
Se solicita con la demanda la nulidad del acto de elección del señor FERNANDO PEDRAZA HOYOS como concejal municipal de Madrid - Cundinamarca, para el período 2004 - 2007, pues considera el accionante que se han configurado las causales de nulidad consagradas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1989 artículo 65 y Ley 62 de 1988 artículo 17, por tres razones fundamentales: 1.- Diferencia entre el escrutinio final y los distintos boletines emitidos por la Organización Electoral; 2.- Falta de presencia de los testigos electorales en el reconteo de los votos, y 3.- Falta de publicidad del acto de desempate entre los candidatos JOSÉ ANTONIO MEDINA y FERNANDO PEDRAZA HOYOS. Así, dichas causales de nulidad señalan en lo particular:
“Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: ……………………
2.- Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación.
3.- Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que la expiden.
4.- Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema del cuociente electoral adoptado en la Constitución Política y leyes de la República. (…)”
Debe recordarse, antes de abordar el análisis de cada uno de los cargos formulados por la parte accionante, que esta jurisdicción es rogada y que el proceso contencioso electoral no escapa a ello, al punto que resulta imperioso que en la demanda se precisen además de las normas violadas, el concepto de la violación, entendiendo por esto los razonamientos jurídicos que en opinión del demandante condujeron al desconocimiento de la ley, en los cuales se funda la pretensión anulatoria que se demanda.
Además, dentro de las normas violadas deben incluirse, necesariamente, las causales de nulidad que según el actor se tipifican con las conductas descritas a través de la argumentación fáctica, debiendo existir entre unas y otras precisa correspondencia, una correlación tal que conduzca al encuadramiento típico requerido para su acogimiento por la jurisdicción. Implica lo anterior, que si los cargos formulados no se avienen a las causales de nulidad invocadas por falta de adecuación típica, o lo que es igual, esa descripción fáctica no se ajusta a ninguna de las causales de nulidad precisadas por el legislador, la pretensión de invalidez no puede ser despachada en forma favorable.
Recuérdese, de otro lado, que las causales de nulidad responden al principio de taxatividad y que por ello, el principio de legalidad que cobija los distintos actos de la administración, entre ellos los actos electorales, solamente puede ser removido con el concurso de cualquiera de las causales de nulidad fijadas por el legislador, tanto las especiales previstas en los artículos 223 (modificado Ley 62 de 1988 art. 17), 227 y 228 del C.C.A., como las generales consagradas en el artículo 84 ibidem (modificado Decreto 2304 de 1989 art. 14), queriéndose significar con ello que si los cargos formulados con la demanda no corresponden a ninguna de tales causales, es claro que la prosperidad de la acción está condenada al fracaso, ya que al estar de por medio, en materia electoral, el legítimo ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, el examen de la situación debe mirarse con carácter restrictivo.
Ahora bien, por razones metodológicas la Sala abordará el examen de los cargos agrupando los dos últimos en uno solo, por el ligamen que entre ellos existe desde el punto de vista de la publicidad, y por último se tratará lo relacionado con la naturaleza y contenido de los boletines informativos emitidos por la Organización Electoral.
1.- Falta de publicidad al no haber sido avisados de los testigos electorales de la realización del reconteo de votos y por la forma como se dirimió el empate registrado entre los candidatos por el Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia, señores FERNANDO PEDRAZA HOYOS y JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR.
La jornada electoral se rige por una serie de principios que buscan garantizar que la voluntad popular depositada en las urnas se traduzca en la efectiva elección de quienes por el favor mayoritario, alcanzaron las curules en las corporaciones públicas o los cargos de elección popular. Entre esos principios se tiene el de la publicidad del escrutinio consagrado en el numeral 2 del artículo 1 del Código Electoral, por virtud del cual el conteo de los votos depositados en las urnas corresponde a una función que se debe cumplir en forma pública, para que en ella puedan participar los distintos candidatos o sus delegados, no solo para constatar que se cumpla de manera correcta sino también para que en desarrollo de ese proceso administrativo se puedan hacer las reclamaciones pertinentes e interponer los recursos legales contra las decisiones que al respecto se emitan.
Como el escrutinio, que se surte respecto de cada una de las mesas de votación autorizadas e instaladas para la jornada electoral, implica un proceso extenso, en salvaguarda de la materialización de la publicidad ha autorizado el Código Electoral la presencia de Testigos Electorales (Arts. 121 y 122), salidos del seno de los directorios o movimientos políticos que hayan inscrito candidatos a las elecciones, permitiéndose uno por cada mesa de votación, quienes además de supervigilar las elecciones están autorizados a formular reclamaciones escritas “…cuando el número de sufragantes de una mesa exceda el de ciudadanos que podían votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de escrutinio se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando, con base en las papeletas electorales y en las diligencias de inscripción aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se incurrió en el error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y cuando los dos ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén firmados por menos de tres (3) de éstos…”.
Además, el principio de la publicidad recorre todo el proceso del escrutinio, empezando por el que en cada mesa realizan los jurados de votación, quienes una vez cerrada la votación están en la obligación de leer “en alta voz el número total de sufragantes” (C.E. Art. 134), para luego pasar al conteo de los votos depositados en las urnas; y finalizando por las actas de escrutinio que levantan las comisiones escrutadoras, quienes deben realizar esa labor de acuerdo con los parámetros fijados en el artículo 160 ibidem, esto es “…a las nueve de la mañana del martes siguiente a las elecciones en el local que la respectiva Registraduría previamente señale”, prosiguiéndolo por los días calendarios que sean necesarios hasta agotarlo.
Pues bien, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la publicidad del proceso de escrutinio no fue quebrantada y prueba de ello es la misma acta de escrutinio elaborada el tres de noviembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal (fls. 56 a 60), donde se dispuso el reconteo de la votación de la zona 90 mesas 4, 12, 13, 14, 19, 20, 24, 26, 28 y 29, zona 01 puesto 01 mesas 1, 2, 3, 6, 7, 9, 11, 12, 13, 14, 15 y 19, zona 01 puesto 02 mesas 1, 2, 3, 5 y 7 y zona 02 puesto 02 mesas 1, 5, 8, 10, 12, 13 y 14, y se dirimió el empate registrado entre los candidatos JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR y FERNANDO PEDRAZA HOYOS, puesto que a ella concurrieron los candidatos anteriores, según da cuenta el acto al precisar:
“Aplicando lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 1 y al observar el número de curules a proveer se detecta un empate en el último escaño con 177 votos, correspondiente al Partido No. 74 Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia, entre los candidatos con el código No. 1 JOSE ANTONIO MEDINA TOVAR y el código No. 2 perteneciente a FERNANDO PEDRAZA HOYOS. En vista de no poderse dirimir por decimales ya que corresponden a la misma lista y el resultado es análogo se toma la determinación de aplicar lo establecido por el Código Electoral Colombiano y se dirime el empate mediante el sistema de votos, utilizando para ello dos tarjetas electorales de muestra no válida para sufragar, los cuales una vez marcados son introducidos en una caja de cartón y se invita a un menor de la concurrencia a fin de que sustraiga de ella el ganador, lo cual ha sido convenido previamente con los candidatos en cuestión. Como resultado de lo anterior fue elegido el señor FERNANDO PEDRAZA HOYOS, código No. 2, quedando así dirimido dicho empate, en concordancia con lo establecido en el Código Electoral” (Resalta la Sala)
No cabe la menor duda que la presunta violación al principio de publicidad es inexistente, pues según lo revela el contenido del acta de escrutinio, el candidato JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR estuvo presente en su desarrollo, no solo en lo que tuvo que ver con el reconteo de la votación depositada en algunas mesas, sino en la forma como se resolvió el empate registrado entre él y el candidato FERNANDO PEDRAZA HOYOS, a quien el azar favoreció, quedándose con la última curul del concejo municipal de Madrid - Cundinamarca.
Además, con fundamento en el hecho décimo de la demanda (fl. 3), se logra corroborar la presencia del candidato JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR en el desarrollo de la diligencia de escrutinio, quien si no estaba de acuerdo con el reconteo y empate en la votación con el candidato FERNANDO PEDRAZA HOYOS, ha podido formular la reclamación correspondiente, de manera razonada, a efecto de que se verificara la votación; sin embargo, según se desprende del contenido del acta de escrutinio, no hizo reparo alguno al desarrollo del escrutinio, guardando silencio tanto respecto del empate como de la manera en que se resolvió.
Demuestra lo anterior que la supuesta violación al principio de publicidad no existió, que el candidato JOSÉ ANTONIO MEDINA TOVAR no solo asistió al escrutinio sino que estuvo de acuerdo con el procedimiento empleado para resolver el empate presentado, situación que por supuesto descarta la prosperidad de los cargos estudiados.
De otro lado, la improsperidad de los cargos no solo deviene de la inexistencia de la pregonada falta de publicidad, sino de la falta de adecuación de la situación fáctica descrita en la demanda con las causales de nulidad precisadas en la demanda. Si se mira con detenimiento, es claro que de esos hechos no puede entenderse que “…el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación” (Art. 223 C.C.A. num. 2), ya que lo alegado no entraña la falta de correspondencia entre la voluntad popular depositada en las urnas y lo registrado en los documentos electorales, bien porque se haya consignado algo que no es cierto o ya porque se hubiere dejado de registrar el verdadero resultado electoral; tampoco puede decirse que “…las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden” (Art. 223 C.C.A. num. 3), ya que en ese sentido no se orienta la demanda, pues ninguno de sus argumentos alude a tal circunstancia.
Por último, en cuanto a los motivos de la violación a la causal del numeral 4 de la norma en cita, atinente al cómputo de votos “…con violación del sistema del cuociente electoral…”, debe advertirse que la elección que se demanda se llevó a cabo el 26 de octubre de 2003, cuando ya había entrado en vigencia el Acto Legislativo 01 de 20033, en cuyos artículos 12 y 13 que respectivamente modificaron el artículo 263 de la C.N., y le adicionaron el artículo 263 A, implantándose el sistema electoral de la cifra repartidora, que conservó, como uno de sus pasos, el cuociente electoral para la determinación del umbral, entendido como la cantidad mínima de votos válidos que debe obtener una lista par que le sea aplicada la cifra repartidora. Pues bien, ni de los hechos ni de las razones esgrimidas en apoyo de los cargos, surge motivo alguno para pensar que dejó de aplicarse de manera correcta el cuociente electoral, se trata de una causal de nulidad citada por azar, ya que no se demuestra por qué fue vulnerado.
2. Falta de correspondencia entre los boletines electorales emitidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil y los resultados del acta de escrutinio de votos para el concejo municipal de Madrid - Cundinamarca.
Pretende la parte demandante obtener la nulidad del acto de elección del ciudadano FERNANDO PEDRAZA HOYOS por supuestas diferencias entre los boletines informativos que en desarrollo del escrutinio iba entregando la Organización Electoral en cuanto al concejo municipal de Madrid, situación que lleva a precisar la naturaleza y alcance de esas emisiones de prensa.
Por la trascendencia política y social que tiene el ejercicio democrático del voto popular para elegir a los miembros de las corporaciones públicas o cargos de elección popular, y por la necesidad de asegurar la transparencia y publicidad del escrutinio de la votación depositada en las urnas, el legislador previó que la Organización Electoral se ocupara de mantener informada a la opinión pública de los resultados parciales y definitivos del escrutinio, pues sin duda a nivel nacional, seccional y local existe un marcado interés por conocer el nombre de las personas que resultan favorecidas con el voto popular.
Como reflejo de ello se tiene que el artículo 26, numeral 21, del Código Electoral, tal y como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 6ª de 1990, dispuso:
“El Registrador Nacional del Estado Civil tendrá las siguientes funciones:

(...)
21. organizar la difusión de los resultados electorales a medida que se vayan conociendo los escrutinios practicados por las comisiones escrutadoras distritales, municipales y zonales y por los delegados del Consejo Nacional Electoral”


De igual manera el artículo 33, numeral 14, del Decreto 2241 de 1986 dispone:
“Los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil tendrán las siguientes funciones:
14. Publicar los resultados electorales parciales o totales que suministren al Registrador Nacional...”
De igual forma el artículo 48, numeral 7º, del Código Electoral dice que:
“Los Registradores Municipales tendrán las siguientes funciones:
7. Transmitir el día mismo de las elecciones, conjuntamente con otro de los claveros, por lo menos, al Registrador Nacional del Estado Civil, al Ministro de Gobierno, a los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y al respectivo Gobernador, Intendente o Comisario, los resultados de las votaciones y publicarlos...” (El artículo 309 de la Constitución suprimió las intendencias y Comisarías).
Finalmente, puede señalarse que por virtud de lo dispuesto en el artículo 155 del Código Electoral, los claveros municipales están en la obligación de comunicar desde el mismo día de las elecciones, los resultados que obtengan los distintos candidatos, tanto a la Registraduría Nacional del Estado Civil como a los respectivos Delegados del Registrador Nacional. Significa todo lo anterior, que los resultados parciales y totales de la jornada electoral deben ser dados a conocer no solo a las autoridades electorales sino a la misma opinión pública, para que a través de esas emisiones los candidatos y los partidos o movimientos políticos tengan conocimiento y puedan seguir de cerca el resultado electoral, lo cual les permite formarse una idea clara del rumbo que siguen sus expectativas.
Sin embargo, no obstante la relevancia que tienen los boletines informativos emitidos por la Organización Electoral, de ellos no puede predicarse la calidad de documentos electorales, pues si bien se apoyan en ellos, no gozan de la misma naturaleza, merced a que los boletines reflejan el resultado de la votación, sin ser documentos propios de la jornada electoral, como bien lo son los formularios de inscripción, la lista y registro de votantes, las actas de escrutinio y en fin todos aquellos documentos o elementos que se emplean en el desarrollo de un proceso electoral. Tal es la razón para que en el desarrollo normal del proceso de escrutinios la información emitida a través de los boletines no siempre coincida con el resultado final de ese escrutinio, pues es factible que la información que sirvió de base para su emisión cambie con el paso del tiempo, a raíz de las reclamaciones que eventualmente formulen los testigos electorales y los mismos candidatos y por el reconteo de votos que en consecuencia se pueda presentar.
Ya la jurisprudencia de la Sección ha dejado en claro de tiempo atrás que los boletines informativos no tienen la calidad de documentos electorales4, siendo uno de tales pronunciamientos el que viene:
“La jurisprudencia de la Sección ha determinado que los boletines de prensa expedidos y difundidos por las Registradurías del Estado Civil tienen como finalidad transmitir una información oficial y cierta de asuntos de alto interés nacional y como tal, constituyen instrumentos de comunicación de los resultados electorales, pero de ninguna manera alcanzan a tener el carácter de documentos electorales que puedan impugnarse mediante los recursos administrativos o por vía jurisdiccional; tampoco sobre la presunta inexactitud de dichos boletines pueden sustentarse causales de nulidad de los registros electorales. En este sentido, el Consejo Nacional Electoral dispuso: “los Boletines expedidos por la Registraduría tienen mero carácter informativo y jamás pueden considerarse como documentos electorales que definan una elección” (Acuerdo 09 de 1990).
Los documentos electorales son aquellos que han sido expedidos por las autoridades competentes como elementos de apoyo para registrar una votación; en ellos se consignan los datos que constituyen el resultado electoral y pueden ser impugnados por vía jurisdiccional. De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, norma que se considera infringida en el presente asunto, las actas de escrutinio serán nulas “cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”; significa entonces, que en aplicación de esta causal sólo puede predicarse la nulidad de una elección cuando se demuestra que es falso o apócrifo un registro o un elemento que sirvió de base para su expedición, pero como los boletines de la Registraduría no cumplen esta función, según lo ya expuesto, no puede aducirse como causal de nulidad la falta de congruencia entre ellos y los resultados electorales registrados en los formularios oficiales”5
Y es que retomando las voces del Acuerdo 09 de 1990 expedido por el Consejo Nacional Electoral, según el cual los boletines expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil solamente tienen carácter informativo, sin que por ende tengan la calidad de documentos electorales, resulta apropiado aseverar que cualquier desfase que pueda existir entre esos boletines de prensa y el resultado de la votación, no puede estructurar causal de nulidad, en virtud a que la causal segunda de nulidad del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 96 de 1985 artículo 65, tan solo se puede edificar sobre la base de que la falsedad se cometa sobre los elementos que hayan servido para la formación del registro respectivo, elementos que como quedó visto no comprenden los boletines informativos.
En vista de todo lo discurrido, el cargo que se examina tampoco tiene vocación de prosperidad, razón suficiente para negarle prosperidad y de contera confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA
Primero. Confírmase el fallo proferido el primero (1º) de julio de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “A”, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Segundo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN


DARÍO QUIÑONES PINILLA

1 Sobre el particular igualmente pueden consultarse las siguientes sentencia proferidas por esta Sección. Sentencia de Junio 29 de 2001, radicación 11001-03-28-000-2001-0009-01 (2477) C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia de Julio 12 de 2001, radicación 11001-03-28-000-2000-0053-01 (2457) C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla, y Sentencia de Diciembre 14 de 2001, radicación 05059-00-00-000-2000-1346-01 (2765) C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de Marzo 20 de 2003. Radicación: 15001-23-31-000-2000-2952-02 (3049). Actor: José Antonio Cortez Higuera y otros. Demandado. Diputados a la Asamblea Departamental de Boyacá. C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá.

3 El Acto Legislativo 01 de 2003 entró en vigencia el 3 de Julio de 2003.

4 Sobre el particular igualmente pueden consultarse las siguientes sentencia proferidas por esta Sección. Sentencia de Junio 29 de 2001, radicación 11001-03-28-000-2001-0009-01 (2477) C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia de Julio 12 de 2001, radicación 11001-03-28-000-2000-0053-01 (2457) C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla, y Sentencia de Diciembre 14 de 2001, radicación 05059-00-00-000-2000-1346-01 (2765) C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de Marzo 20 de 2003. Radicación: 15001-23-31-000-2000-2952-02 (3049). Actor: José Antonio Cortez Higuera y otros. Demandado. Diputados a la Asamblea Departamental de Boyacá. C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá.



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