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Nulidad absoluta de contrato / Nulidad – Inexistencia: Diferencias / promesa de compraventa: Elementos esenciales – Falta: Inexistencia


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As. Ordinario Civil M.P. Edgar Robles Ramírez. Rad. 2007-00142-01


NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO / Nulidad – Inexistencia: Diferencias / PROMESA DE COMPRAVENTA: Elementos esenciales – Falta: Inexistencia.
La ineficacia de los negocios jurídicos puede tener su origen en la inexistencia o en la invalidez; ocurre lo primero cuando el negocio no alcanza a nacer a la vida jurídica por los motivos expresados anteriormente, esto es, porque falta alguno de los elementos del negocio jurídico, ya sea la declaración de voluntad, ora, el objeto o la causa, o en últimas, la solemnidad constitutiva. La doctrina y la ley le da el nombre de ineficacia liminar, o de pleno derecho que opera ipso jure, es decir, no requiere declaración judicial; mientras que cuando nos referimos a la ineficacia por nulidad, se parte del presupuesto que están presentes en el negocio jurídico todos sus elementos esenciales, incluida la solemnidad constitutiva, pero uno de ellos se encuentra afectado por algún vicio que le resta “valor”.

(…)


La omisión de la solemnidad constitutiva trae como consecuencia la inexistencia del negocio jurídico, por falta de uno de sus elementos para que nazca a la vida jurídica. Muy a pesar de lo que señala el Art. 1741 del C.C., inciso primero, pues si bien es cierto, que en dicha norma se establece especialmente la nulidad absoluta de los actos jurídicos, esto no significa que los actos inexistentes queden comprendidos dentro de los actos nulos, puesto que estos no producen obligaciones, pues como lo dice CLARO SOLAR “cuando el articulo 1681 (1740 del C.C.) expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes, y el artículo 1682 (1741 de nuestro C.C.) califica de absoluta la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, o por omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, da por supuesto que se trata de actos o contratos existentes de actos o contratos que han llegado a perfeccionarse y producir obligaciones y que tienen objeto y causa1”. Por eso, la falta de instrumento público en los actos o contratos en los que se requiere esa solemnidad, para su perfeccionamiento jurídico se miran como no ejecutados o celebrados, no como nulos.

(…)


En suma, para la Sala, el incumplimiento de las solemnidades prescritas por el Art. 89 de la Ley 153 de 1887, desemboca en el fenómeno de la inexistencia.
RESOLUCIÓN DE CONTRATO – Pago: Prueba.
Sobre el tema, tiene dicho la Corte “en lo relacionado con el tema de las negaciones, que éstas se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aquéllas que tienen por objeto hechos concretos, “limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente”, las segundas, en cambio, “no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno”.

(…)


Para las primeras, el régimen relacionado con el deber de probarlas continua intacto “por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical”; las segundas, “son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno”, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas.

(…)


En efecto el supuesto no ha pagado el precio, constituye una negación indefinida de carácter sustancial, al no basarse en nada y no existir ninguna afirmación indirecta o implícitamente opuesta, lo que permite distinguirla de las negaciones formales o aparentes, al estas, si entrañar una afirmación contraria al supuesto negado ad exemplun “esta piedra no es un diamante, lo cual significa afirmar que es de otra especie; Pedro no es mayor de edad o no es soltero, lo cual significa que es menor de edad y es casado(...)“.

En el caso bajo examen, no podría alegarse como principio de prueba por escrito, una de las cláusulas del contrato, por las razones expuestas por el tratadista citado anteriormente, lo cual impide que se tenga ese documento como prueba del pago.


La sola afirmación contenida en la referida cláusula no prueba el pago, máxime si se tiene en cuenta su formulación futura, lo que permitiría concluir con facilidad, que tal pago del precio no fue inmediato, si se tiene en cuenta que el demandado al absolver el interrogatorio de parte sostuvo lo siguiente: “…yo le pagué una parte con unas cesantías y la otra parte se la di cuando firmamos el último contrato2, lo que desdibuja la unidad del pago allí estipulado.
RESOLUCIÓN DE CONTRATO - Incumplimiento recíproco: Legitimación por activa, Consecuencias jurídicas.
Sostuvimos en aquella oportunidad que “las normas transcritas deben interpretarse de manera sistemática y armónica, y que de su verdadera inteligencia se infiere diamantinamente que en los contratos bilaterales, cuando ambas partes han incumplido, cualquiera de las partes puede deprecar, resolución o ejecución de la voluntad contractual. Así mismo, existen eventos muy esporádicos, por cierto, en que las partes quieren desatar el laso jurídico que los une por el mutuo acuerdo de voluntades de manera expresa o tácita. Que las más de las veces, las partes del negocio jurídico persisten en este, y aún defienden con vehemencia la subsistencia del contrato, al punto que aparece manifiestamente expresada una voluntad contraria a la resolución del mismo, por lo tanto, en una situación jurídica como la que acaba de verse, no es dable aplicar el fenómeno del mutuo disenso tácito. El distrato contractual tácito, se aplicaría a aquellas situaciones negociales, en que de manera ostensible e irrefutable aparece la voluntad concorde de quienes quieren destruir el laso jurídico que los une, pues las cosas en derecho se deshacen como se hacen y la autonomía de la voluntad, tiene el poder suficiente para destruir o aniquilar los efectos jurídicos que surgen de la relación contractual y el único límite que tienen es, las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. De manera pues que, en circunstancias, distintas a las anteriormente expuestas, no es dable aplicar el fenómeno jurídico del muto disenso.
La interpretación más acorde de las normas transcritas, es dotar a las partes de legitimación en la causa para resolver el negocio jurídico en casos como el incumplimiento simultáneo y recíproco de los contratantes, diferenciando de una manera fundamental el incumplimiento y la mora, así pues que, los contratos incumplidos pueden resolverse por mutuo acuerdo sin que se puedan pedir los efectos de la mora, esto es, la indemnización de perjuicios o la cláusula penal cuando así se ha pactado; y en circunstancias de incumplimiento moroso, es decir, incumplimiento imputable a alguna de las partes, aquel contratante que ha cumplido y que se ha allanado a cumplir y que hace uso de la acción alternativa de resolución o cumplimiento, puede pedir, los efectos propios de la mora, que al tenor del artículo 1615 del Código Civil, se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor está en mora y si la obligación es de hacer, desde el momento de la contravención; tal es la posición jurisprudencial enarbolada por el Magistrado Jorge Salcedo Segura en sentencia del 7 de Diciembre de 1982.


TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

SALA CIVIL FAMILIA
M.P. EDGAR ROBLES RAMÍREZ

Proceso: NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO

Demandantes: CARMEN FAJARDO DE ROJAS y OTROS

Demandado: GABRIEL ESCOBAR NÚÑEZ

Radicación: 41298-31-03-001-2007-00142-01

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA

Procedencia: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN.
Neiva, quince (15) de diciembre de dos mil once (2011)

1. ASUNTO
Procede la Sala Tercera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a resolver el recurso de apelación de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2010 por el Juzgado Civil del Circuito de Garzón.
2. ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA.
Mediante escrito presentado a la jurisdicción el 23 de julio de 2007, los señores CARMEN FAJARDO DE ROJAS, HUGO FERNANDO ROJAS FAJARDO, LIDA PATRICIA ROJAS FAJARDO y NEIDA CONSTANZA ROJAS FAJARDO., impetraron demanda ordinaria de nulidad absoluta, solicitando como pretensión principal, se declarara la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado el 28 de agosto de 1992, en el municipio de Tarqui, departamento del Huila, entre el causante HERIBERTO JOSÉ ROJAS MORERA y el señor GABRIEL ESCOBAR NÚÑEZ, por ser violatorio del numeral 3 del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, y como consecuencia de ello se disponga que las cosas vuelvan a su estado anterior, se ordene las restituciones mutuas y se condene al demandado a pagar los frutos civiles y naturales percibidos con mediana inteligencia.
Como pretensión subsidiaria, solicitaron se declarara que el señor GABRIEL ESCOBAR NÚÑEZ, incumplió el contrato de compraventa citado, al no pagar el precio al extinto HERIBERTO JOSÉ ROJAS MORERA y en consecuencia se declare resuelto el contrato, ordenando la restitución del bien a la sucesión ilíquida e intestada y a su vez condenar al demandado a pagar los frutos civiles y naturales que haya percibido con mediana inteligencia y la cláusula penal cuyo valor solicita sea indexado.
En ambos casos peticiona se condene en costas al demandado.
2.2. HECHOS.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora señaló que el señor HERIBERTO JOSÉ ROJAS MORERA, era propietario inscrito del predio urbano ubicado en el municipio de Tarqui, departamento del Huila, ubicado en la carrera 4 con calle 3, 4-17/21 4-27, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No 202-18111 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Garzón y alinderado en la forma establecida en el hecho primero de la demanda.

Que entre el extinto HERIBERTO JOSÉ ROJAS MORERA Y GABRIEL ESCOBAR NÚÑEZ, se celebró un contrato de compraventa el 28 de agosto de 1992, en el municipio de Tarqui, departamento del Huila, que tenía por objeto la tradición del inmueble descrito y cuyo precio fue fijado la suma de $2.200.000 una parte en dinero y la otra en letras de cambio por valor de $650.000 y $700.000, pagaderas el 1 de agosto de 1993 y 1 de febrero de 1994.


Que la escritura referente al aludido contrato, se realizaría en un término posterior de 6 meses en la Notaría del Agrado Huila, fijándose de igual manera una cláusula penal por valor de $500.000 ante el incumplimiento.
Indica el demandante, que el contrato suscrito adolece de vicios, como lo son: el no determinarse la fecha exacta de la suscripción de la escritura pública, y el lugar de su celebración, lo que genera un vicio de nulidad que permite imponer restituciones mutuas; sumado al hecho de que el demandado no canceló el valor del precio, pues el mismo se hizo constar en títulos valores que fueron aducidos en la sucesión del extinto HERIBERTO JOSÉ ROJAS MORERA.
Por último afirma, que el vendedor falleció el 1 de febrero de 1996, por lo que su cónyuge y herederos decidieron iniciar la sucesión ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Garzón, en donde fueron reconocidos como herederos según auto del 16 de diciembre de 1996.
2.3. LA RÉPLICA.
La parte demandada a través de apoderado contestó en término la demanda, frente a los hechos indicó que el primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, octavo son ciertos, que el hecho séptimo, noveno, décimo, décimo primero, décima segunda no lo son y el resto que no son hechos.
Para enervar las pretensiones propuso como excepciones “PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA” Y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.
Respecto de la primera excepción afirmó que el artículo 1750 y del C.C. señala el término de prescripción de la acción rescisoria, y que al haberse suscrito el contrato en el año de 1992 y reconocido los herederos el 16 de diciembre de 1996 la acción se encontraba prescrita.
En cuanto a la segunda excepción, adujo que de conformidad con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato de compraventa, el comprador se comprometió a suscribir la escritura a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la firma del documento y que el vendedor el 27 de febrero de 1993 no compareció a la Notaría del Agrado, y al no aparecer prueba de tal carga se debe apreciar que fue él quien incumplió el contrato.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
EL juez de primera instancia mediante sentencia del 12 de noviembre de 2010 denegó las pretensiones principales y subsidiarias, ordenó la cancelación de la medida cautelar practicada y condenó en costas a la parte demandante.
Como fundamento de su decisión, el fallador después de analizar las disposiciones legales referentes a la nulidad y su legitimación, estableció que respecto a la pretensión principal, a la misma no puede accederse, al haberse determinado el plazo efectivamente y que el hecho no haber existido una hora fija, dentro del plazo pactado no constituye un argumento suficiente para considerar la falta del requisito consagrado en el numeral 3 del artículo 89 de la ley 153 de 1887.
Respecto de la pretensión subsidiaria, indicó que era carga probatoria del demandante acreditar el no pago del precio de la venta, y que las letras de cambio allegadas en copia simple, no poseen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del CP.C.
4. EL RECURSO
Inconforme con la decisión, la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la decisión, planteando su discrepancia, en que el haberse establecido la fecha, en el término de seis meses no constituye un plazo determinado, según el, debía indicarse el día, porque “(...) advertir o decir que la escritura se perfecciona dentro de un tiempo largo, como lo es medio año o seis meses, es generar un plazo sin consideración a condición o exigibilidad previa alguna.”
Frente a la negativa a reconocer la pretensión subsidiaria, específicamente en lo que respecta a no aceptar los títulos valores como prueba del incumplimiento, aduce que debe dárseles valor probatorio, en tanto así, se le ha reconocido en el proceso de sucesión del extinto HERIBERTO JOSÉ ROJAS MORERA3.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO:
¿Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo examen se cumplieron todos los requisitos esenciales del negocio jurídico, y en caso de faltar alguno de ellos acarrea como consecuencia inexistencia o nulidad del negocio jurídico?
5.1.2. MARCO JURÍDICO:
Ley 153 de 1987 artículo 89, sentencias de fechas 30 de julio de 1941 - LII, 24; 16 de abril de 1953 - LXXIV, 671; 29 de agosto de 1949 - LXVI, 377; 13 de octubre de 2011; 13 de diciembre de 1993; 03 de mayo de 1984, emanadas por la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil.

5.1.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO:
5.1.3.1. TEORÍA DE LA INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURÍDICO.
El Art. 89 de la Ley 153 de 1987, establece que “la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:


  1. Que la promesa conste por escrito.

  2. Que el contrato a que la promesa se refiere, no sea de aquellos que la ley declara ineficaces por no concurrir los requisitos establecidos en el Art. 15114 (sic) del Código Civil.

  3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.

  4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa, o las formalidades legales…”

El Art. 1501 del Código Civil señala: “ELEMENTOS DEL CONTRATO. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.


Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que o no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”
En criterio de la Sala, la exigencia contenida en el Art. 89 de la Ley 153 de 1987, reviste de calidad de la solemnidad constitutiva; en consecuencia, la falta de solemnidad conduce a la inexistencia del negocio jurídico.
Este planteamiento no ha sido pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, pues por un lado, existen posiciones sustentadas por algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que plantean que en nuestro sistema jurídico no se encuentra consagrado el fenómeno de la inexistencia del negocio jurídico, que lo que se ha establecido es el efecto jurídico de la nulidad absoluta, mientras que otro sector sostiene que en nuestro Código Civil si se ha establecido el fenómeno de la inexistencia, distinto de la nulidad absoluta.
Desde POTHIER5, en el siglo XVII se había planteado la teoría de la inexistencia del negocio jurídico en los siguientes términos “hay tres cosas diferentes en todo contrato, las cosas que son de la esencia del contrato; las que son únicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales del contrato”; y refiriéndose a las primeras, sostiene: “las cosas que son de la esencia del contrato, son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir (existir sustancialmente). En faltando una de ellas ya no hay contrato, o bien eso es otra especie de contrato… la falta de una de las cosas que son de la esencia del contrato, impide el que exista clase alguna de contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato”.6
Esta doctrina, aparece recogida en el Art. 1501 del Código Civil7, de donde se infiere que la falta de condiciones esenciales de todo acto jurídico produce inexistencia. Son condiciones esenciales del negocio jurídico, la voluntad, el objeto, la causa y la solemnidad constitutiva.
La ausencia de alguna de esas condiciones esenciales genera ineficacia liminar o de pleno derecho, es decir, se produce de manera automática, sin necesidad de declaración judicial.
Aplicaciones concretas del texto legal citado, se encuentran, entre otros, en los Arts. 1500, 1760, 1857, 1864, 1865 y 2081 del Código Civil.

Clasificando los contratos, según los requisitos legales que se deben llenar para su formación, el Art. 1500, preceptúa: “el contrato es real cuando para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. Luego, razonando a contrario sensu, no se forma o perfecciona el contrato real cuando falte la tradición (o la simple entrega) de la cosa materia de ello; no se forma o perfecciona el contrato solemne, cundo se hayan preterido las formalidades especiales prescitas por la ley ad substanciam actus, ni se forma o perfecciona el contrato consensual cuando falta el consentimiento. ¿La consecuencia? La enuncia el propio Art. 1500, en concordancia con el 1501, al definir el contrato solemne: el contrato o seudo-contrato queda privado de toda eficacia, “no produce ningún efecto civil”. ¿Cuál es el significado de esta expresión legal? “… se mirarán [los contratos en que falta la solemnidad] como no ejecutados o celebrados …” dispone el art. 1760, por vía de interpretación auténtica…


(…) En el mismo terreno de la declaración de principios generales, preceptúa el art. 1517: “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. La simple lectura de este texto está pregonando a las claras que para que una declaración de voluntad pueda existir como un acto jurídico, figura de que el Código viene tratando, es indispensable que tenga un objeto también jurídico, y esto por una razón obvia: la declaración de voluntad, por sí sola, apenas constituye un elemento de aquellos actos que, para ingresar en el ámbito de la autonomía de la voluntad, tiene que enderezarse a participar en la función reguladora de la ley8”.
Así, en el Art. 1760 ibídem se establece “que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una clausula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”.
En el Art. 1870 del Código Civil se dispone que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido sobre la cosa y el precio, a contrario sensu, si no existe convenio en la cosa y el precio, no hay venta; ese mismo alcance tiene el Art. 1857 ibídem, al referirse a la venta de bienes raíces mientras no se haya otorgado escritura pública.
De igual talante son los Arts. 1865 y 1870, el primero de los cuales excluye la existencia de dicho contrato cuando no hay determinación del precio con la expresión “no habrá venta”; y el último de los nombrados señala que “la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”. Por último el Art. 2081 del Código Civil señala que no hay sociedad si alguno de los socios no pone alguna cosa en común ya sea capital, industria, etc.
En el derecho civil Chileno, CLARO SOLAR, fundamenta la distinción entre la inexistencia y la invalidez o nulidad, puesta de manifiesto-según él, en muchos artículos del código: 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055, 20579, etc. Sobre el particular sostiene el actor “El artículo 1701 dice que “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba que en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”: “exigido como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, el instrumento público, no existe ante la ley y debe mirarse, no como nulo, como defectuoso, sino como no ejecutado el acto o no celebrado el contrato; los interesados nada han hecho, aunque se comprometan a reducirlo a escritura púbica dentro de determinado plazo, bajo cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno porque no puede garantizar un acto o contrato que no tiene existencia, que no puede producir efecto civil alguno. Del mismo modo, el art. 1801, después de establecer que “la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio”, dice que “la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no sea otorgado escritura pública”: la solemnidad de la escritura pública es requerida para el perfeccionamiento del contrato, para su existencia ante la ley. En el contrato de sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”. Este requisito es esencial a la existencia de la sociedad, como también lo es la participación de los beneficios: no se trata de una sociedad nula, cuya nulidad absoluta sea necesario declarar para que cesen los efectos del contrato, sino de una sociedad que carece de existencia jurídica”10.
“en todos estos casos, pues, la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y establece que ese acto o contrato no ha llegado a perfeccionarse; no es tal acto o contrato; y no lo califica de nulo, porque lo que no existe no es válido o nulo sino que es la nada11”.
La ineficacia de los negocios jurídicos puede tener su origen en la inexistencia o en la invalidez; ocurre lo primero cuando el negocio no alcanza a nacer a la vida jurídica por los motivos expresados anteriormente, esto es, porque falta alguno de los elementos del negocio jurídico, ya sea la declaración de voluntad, ora, el objeto o la causa, o en últimas, la solemnidad constitutiva. La doctrina y la ley le da el nombre de ineficacia liminar, o de pleno derecho que opera ipso jure, es decir, no requiere declaración judicial; mientras que cuando nos referimos a la ineficacia por nulidad, se parte del presupuesto que están presentes en el negocio jurídico todos sus elementos esenciales, incluida la solemnidad constitutiva, pero uno de ellos se encuentra afectado por algún vicio que le resta “valor”.

Esta distinción se observa claramente en el C. Co., en el capítulo Séptimo del Título Primero del Libro Cuarto, cuyo epígrafe es del siguiente tenor “ineficacia, nulidad, anulación, e inoponibilidad12”.


Pendular ha sido la posición de la jurisprudencia, pues en un principio sostuvo “la promesa de celebrar un contrato, que conforme al antiguo sistema del C.C., no producía en ningún caso obligación alguna, es ahora, por virtud del art. 89 de la Ley 153 de 1887, fuente jurídica de obligaciones, pero solo excepcionalmente, porque para que lo sea es indispensable que concurran las circunstancias que en esa disposición se determinen. Los caracteres que la promesa de contratar, constitutiva en si misma de una convención, le dan la naturaleza de contrato solemne, porque para su perfeccionamiento y validez se requieren condiciones especiales, sin cuya concurrencia no produce obligación alguna, entre las cuales la primera es, la exigencia de que conste por escrito. Estos requisitos que condicionan la promesa como fuente creadora de vínculos jurídicos, son condiciones unidas a la existencia misma del contrato y no simplemente condiciones ad probationem. En el caso del art. 89 la forma escrita de la promesa de contratar se exige ad sustamtian actus, como requisito esencial para la validez del contrato, que junto con las demás condiciones requeridas, integra el conjunto de formalidades especiales, sin las cuales no produce ningún efecto civil como está dicho en el art. 1500 del C.C.; al definir el contrato solemne13”.
En otra oportunidad, la Corte al referirse al carácter solemne de la promesa de contratar, y en consecuencia la inexistencia de la misma cuando no se cumple con los requisitos establecidos en la norma citada en precedencia, sostuvo “la promesa de contrato debe constituir por sí misma una convención sustantiva y acabada como otra cualquiera; y comoquiera que su objeto es el contrato prometido, debe este, de antemano, quedar plenamente definido…
(…)“si, pues, en un contrato de promesa de arrendamiento se omitió señalar el canon del mismo, sin indicarse tampoco la manera de señalarlo, dejando este señalamiento al futuro acuerdo de las mismas partes, sin otro límite que los términos de la justicia y la equidad, el contrato de promesa no existirá, y las ofertas hechas podrán engendrar solamente deberes de carácter natural y obligaciones morales, pero no compromisos civiles, cuyo cumplimiento pueda ser judicialmente exigido, toda vez que en el contrato de arrendamiento el canon es elemento esencial y base insustituible del contrato14”.
La nulidad es definida por la Corte Suprema de Justicia como sanción a los negocios jurídicos existentes bajo el siguiente entendido:
Al respecto, el “acto dispositivo de intereses con relevancia jurídica, esto es, el negocio jurídico existente, es susceptible de juicios de valor en sentido positivo o negativo, según su conformidad o disparidad con el ordenamiento jurídico, para cuyo efecto, se analiza, coteja y confronta in concreto desde el punto de vista axiológico con la disciplina normativa general y particular. La reacción al quebranto de los dictados legales ex lege es la invalidez del negocio jurídico. Válido es el acto dispositivo existente y ajustado a la plenitud del ordenamiento e inválido el contrapuesto o disconforme con sus valores, directrices ética-políticas, preceptos imperativos, el ius cogens, las buenas costumbres o aquejado de deficiencias congénitas o sobrevenidas en sus presupuestos de validez, o sea, la capacidad de parte, la legitimación o poder dispositivo y la idoneidad del objeto o, lo que es igual, la capacidad, la licitud de objeto, la licitud de la causa, el orden público, las buenas costumbres y el consentimiento exento de vicios. Los presupuestos de validez del negocio jurídico son distintos de sus elementos esenciales, se disciplinan de manera abstracta para todos los negocios y, además de los generales, en veces para ciertas categorías típicas. La invalidez, por consiguiente, constituye una modalidad de ineficacia entendida en sentido general, una sanción o reacción al acto contrario a los dictados del ordenamiento, comprende la nulidad absoluta y relativa (anulabilidad), destruye, resta, merma o disminuye íntegros o algunos efectos del negocio jurídico, restituye las cosas al statu quo antiguo, siendo total o sólo de la parte afectada no esencial si parcial, deshaciendo los efectos producidos e impidiendo la generación de los pendientes, se previene en texto expreso de la ley (numerus clausus) y como toda sanción es restrictiva, limitada y de estricta aplicación, excluyendo la analogía iuris o legis y la interpretación amplia y extensiva a casos análogos, conexos o próximos.”15
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