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Número Identificador LexisNexis: 35933
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Tribunal : Corte Suprema

Fecha : 23/01/2007

Rol : 6419-2006

Partes : Ministerio Público con Jaime Luis Soto González

Ministros : Alberto Chaigneau del C.; Nibaldo Segura P.; Jaime Rodríguez E.; Rubén Ballesteros C.; Hugo Dolmestch U;

Descriptores : Recurso de Nulidad, inadmisible. Delito de violación impropia. Configuración del delito. Doctrina de la “inmissio penis”.
Doctrina

Procede confirmarse que la acción descrita en la causa, es constitutiva del delito de violación del artículo 362 del Código Penal, en grado de consumado, por cuanto ha quedado establecido, más allá de toda duda razonable, que el acusado procedió a introducir (a lo menos) una parte de su pene, en la boca del menor

En cuanto a la determinación del momento en que se consuma la violación, la doctrina que tiene mayor aceptación, es la de la “inmissio penis” la que no se conforma con el simple contacto o conjunción de los órganos genitales del sujeto activo y de la víctima, sino que demanda la efectiva introducción del pene en la vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo, posición que más se aviene con el texto de la ley porque “acceso” para estos efectos significa entrada o introducción de un cuerpo u objeto en un determinado sitio, y no el simple contacto. Sin embargo, la penetración no debe ser completa, es decir, para estar consumada la violación basta con que una parte del pene haya ingresado en el interior de la boca (en este caso).

Áreas del Derecho : Derecho Penal; Nuevo Proceso Penal;

Legislación aplicada en el fallo : Código Penal art 362; CP_AR-362 Código Penal art 372; CP_AR-372 Código Procesal Penal art 373 letra a; CPRO_AR-373 Código Procesal Penal art 374 letra e; CPRO_AR-374 Código Procesal Penal art 379; CPRO_AR-379 Código Procesal Penal art 379 bis; CPRO_AR-379 Código Procesal Penal art 380; CPRO_AR-380 Código Procesal Penal art 383; CPRO_AR-383

Texto completo de la Sentencia

Punta Arenas, veinte de noviembre de dos mil seis.

Visto, oídos los intervinientes y teniendo presente; Primero: Que ante esta Primera Sala del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas, constituida por los Jueces don Fabio Gonzalo Jordán Díaz, presidente, doña Jovita Soto Maldonado y don Luis Enrique Alvarez Valdés, se llevó a efecto el día 15 de noviembre del año en curso la audiencia de juicio oral de la causa rol único, rol interno del tribunal 74 2006, seguida en contra de Jaime Luis Soto González, cédula de identidad Nº 6.751.684 2, guardia de segundad, actualmente domiciliado en pasaje Alcalde Julio Menéndez Nº 01248, Punta Arenas, por la responsabilidad que le cabe al primero en calidad de autor de la figura típica descrita y sancionada en el artículo 362 del Código de Penal, a saber, violación impropia.

Mantuvo la acusación el Fiscal del Ministerio Público don Juan Agustín Meléndez Duplaquet y representó al Defensor Penal Público Licitado don Guillermo Ibacache Carrasco.

Segundo: Los hechos en que se basa la acusación son los siguientes: “En circunstancias que el menor de iniciales J.R.L.V. nacido el día 28 de mayo de 1999, se encontraba el día 17 de enero de 2006 cerca de las 23:00 horas jugando en las inmediaciones de avenida Bulnes con calle Capitán Guillermos, concurrió hasta el sector de estacionamientos de la empresa E.N.A.P. ubicada en avenida Bulnes Nº 60, lugar en el cual se encontraba desempeñando sus funciones de guardia de seguridad el acusado Jaime Luis Soto González, procediendo éste en la caseta de seguridad del ya mencionado recinto a acceder carnalmente por vía bucal con su pene al menor antes indicado, en los momentos en que éste le pedía un poco de agua para beber .

Tales hechos a juicio del Ministerio Público, son constitutivos del delito de violación impropia, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, el que se encuentra en grado de consumado y en el que al acusado le ha cabido participación en calidad de autor.

Añade el auto de apertura del juicio oral, que en conformidad al Ministerio Público, en la especie, concurre la agravante del artículo 12 Nº 13, esto es, cometer el delito en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones, toda vez que el acusado en el momento de la comisión del delito era quien resguardaba el interior del recinto, realizando sus funciones de guardia de seguridad, posición de garante, pese a lo cual cometió dicho hecho. Acorde con ello, requiere el órgano persecutor, la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, por el delito de violación impropia, más, las accesorias del artículo 28 del Código Penal, esto es a la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, sin perjuicio de la condenación en costas conforme las reglas generales aplicables a la materia.

Tercero: Que los intervinientes no han acordado convenciones probatorias, en los términos que autoriza el artículo 275 del Código Procesal Penal.

Cuarto: De la prueba incorporada durante la audiencia: Que previo a la incorporación de la prueba de cargo por parte de la Fiscalía, declaró el imputado Soto González, expresando al Tribunal que ese día estaba de guardia en un turno normal con las acciones propias de revisión de vehículos y personas, por cuanto en cualquier momento llegan éstos, sin horarios fijos. Se le supervisa desde las 21:00 hasta las 22:00, en que llega un colega, Mario Acuña, quien estuvo como diez a quince minutos conversando sobre trabajo. Cerca de las 22:30 o 23:00, llega un niño que le pide agua se sienta al lado de un casillero, mientras el niño tomaba agua, no sabe qué pasó por su mente y se bajó el cierre del pantalón, mostrándole el pene, pero se lo sube rápidamente, luego el niño se va y el queda choqueado por lo que había hecho. Llega luego un funcionario de Enap a quien no le cuenta lo sucedido ya que se encontraba avergonzado. Posteriormente cerca de las 23:15 llega Carabineros y le manifiesta que tenían una denuncia por abuso sexual en contra de un niño, haciendo una declaración. Agrega que se encuentra muy arrepentido por este acto maligno, a esta altura de la vida, sabe que es aberrante y se encuentra arrepentido.

Contra interrogado señala que al día siguiente conversa con el señor Castillo quien le consulta por el ingreso del menor, pero no se recuerda mucho. En cuanto al señor Huentelicuan tampoco recuerda haber conversado. Expresó que efectivamente el Fiscal presente le toma una declaración en que niega, luego guardó silencio y la tercera guardó silencio también. En cuanto a la versión que ha entregado es la primera vez que la da. Hace mención a las obligaciones que tiene como guardia de seguridad. Precisa que en el momento en que le muestra el pene al niño éste se encontraba tomando agua en la garita, lugar que describe materialmente. Después de los hechos señaló que fue trasladado a otro lugar, continúa expresando que ese día estaba en turno hasta las 23:00 horas en que tenía que volver, efectivamente al otro día, le expresa al jefe de seguridad, señor Monje que lo había denunciado, que había sido víctima de una denuncia, pero no recuerda que le hayan preguntado si ingresó un menor.

Agrega al ser interrogado por su abogado defensor, que habló con el psiquiatría a quien le dice que efectivamente le había mostrado el pene al niño y que un abogado le aconsejó guardar silencio. En cuanto a las visitas del supervisor, éste llega sin avisar su presencia y sin previo aviso a cualquier hora del día y de la noche como Huentelican, y el señor Castillo quien también llega a cualquier hora del día de la noche o de la madrugada. Asimismo sucede con los buses que llegan con pasajeros entre las 19:30 si no hay problemas con el cruce de Sombrero. En cuanto a los vehículos pueden también llegar a cualquier hora de la mañana. En referencia al señor Acuña, quien es un colega, éste fue excepcionalmente ese día a conversar.

En su versión describe el recinto de la garita la que tiene ventanas o ventanales y una persiana, la cual estaba abierta para ver quien está ingresando y se encontraba iluminada cuando estaba el menor en el lugar.

Quinto: De las pruebas incorporadas por el Ministerio Público a fin de acreditar los hechos materia de la acusación; De la prueba testimonial: J.R.L.V., víctima, 07 años, estudiante. Con reserva de identidad. Este menor fue interrogado por medio del Juez Presidente, y en una sala contigua a la de audiencias, por cuanto se usó el sistema de circuito cerrado a fin de protegerlo. Durante el interrogatorio fue evidente para los Jueces el estado de extremo nerviosismo del menor quien bostezaba, se estiraba, jugaba con el micrófono, no quería contestar a las preguntas, evidenciaba verguenza. Sin perjuicio de ello, señaló al Tribunal: expresa que vive con sus hermanos, su mamá y con su abuela. Se le exhiben al menor las fotografías en que se aprecia al garita de Enap e interrogado respecto de qué es, dice que es una casa y en que ha estado adentro de ella. Y en el interior reconoce el botellón dice que ha tomado agua de él y en cuanto a si recuerda si sucedió algo, dice que sí. Luego que el guardia le dio agua y que cuando tomó agua no sabe si pasó algo. Conoció el guardia en la casa y fue él le dio agua. Dice que quiere contar lo que pasó: y lo que sucedió fue que el guardia le puso el pene en la boca en el lugar en que está la foto.



Esta declaración del menor es plenamente creíble en sí misma, por cuanto J.R.L.V., sin perjuicio de su extremo nerviosismo, fue capaz de señalar que el imputado “le puso el pene en la boca . Frase que fue ponderada con el resto de la prueba rendida en la audiencia del Juicio Oral, por cuanto de acuerdo a la acusación del Ministerio Público, esta acción descrita configura el delito de violación bucal, y para la Defensoría, sin perjuicio de los dichos del acusado quien no reconoce su autoría en esta acción, la frase poner el pene en la boca, no sería suficiente para configurar el tipo penal violación. Ya que sólo se estaría ante una especie de abuso sexual.

Sexto: Que asimismo la Fiscalía hizo comparecer a estrados a María Soledad Vargas Alarcón: madre de la víctima. Expresa que tiene tres hijos: 17, 11 y 7 años, señalando las iniciales de este último, vive a menos de 800 metros del lugar en que ocurrieron los hechos en su casa con su madre y sus tres hijos. Una vez que ocurrieron los hechos, expresa que el menor quedó muy perturbado y debió preocuparse de él. Hasta el 17 de enero del año 2006 su hijo era normal como cualquier niño, no agresivo, mimado, tranquilo, normal, con una concentración normal, controlaba esfínteres e iba al baño solo. El día de los hechos llega tarde a su casa en que su hijo estaba jugando con sus amigos afuera de la casa. Ella se queda dormida y luego salen a buscarlo porque no lo encontraban, por lo que sale a buscarlo ya que pensó que estaba jugando en los alrededores lo buscó en varios lugares sin encontrarlo. Luego de eso lo ve salir desde la reja de la guardia de Enap, lo llama tres veces por su nombre y no le responde, comenzó a cruzar en zigzag la calle Capitán Guillermos, estaba muy asustado. Conversó con él sin retarlo y le dice que estaba allá, donde el tío de la guardia, le dijo que la llevara y le dice que el tío de la guardia se había bajado los pantalones y le puso el pene en el boca: “le ponió el pene en el boca . Luego le dice que le indicara a la persona quien se paseaba en forma nerviosa, su hijo le indica con el dedo quien fue. Luego se va con su hijo a la casa y éste lo mismo a su madre, posteriormente hace la denuncia de los hechos. Y ya con Carabineros, vuelve al lugar, en que uno de los funcionarios se baja a conversar con el individuo, lo hace salir y desde el vehículo policial su hijo lo indica con el dedo y dice “ese es . De ahí se van al Hospital Regional a constatar lesiones sin encontrarlas. Señala que su hijo tenía semen en la boca. Luego de ello la llevan nuevamente al Hospital, previamente su hijo había prestado declaraciones ante funcionarios señalando el mismo relato, diciendo que el imputado le había puesto un palo en la cabeza. Al otro día le comenta a personal de Enap los hechos ocurridos, quienes fueron a su casa, lugar en que su hijo les hace un plano del lugar en que habían ocurrido los hechos. Posteriormente van a la guardia del lugar, a la garita, su hijo con la gente de Enap, momentos en que su hijo reconoció el lugar: enseres, sabía donde estaban los vasos, el dispensador el equipo de música, conocía el lugar plenamente. En cuanto al día de los hechos sus amigos que tienen bicicleta él los siguió y luego se cansó y se tiro al pasto. Posterior a los hechos su hijo es un niño con miedos, se hacía “caquita los pantalones , incluso ahora no tiene amigos. Asimismo durante mucho tiempo no quería ir al colegio, no tenía ganas de nada, no quería trabajar, se desconcentraba, en el Colegio lo apoyaron. Hoy su hijo no puede entrar a un supermercado ya que reconoce a los guardias por sus pantalones, una vez que fue se tiró al piso haciendo un gran berrinche. Sale a jugar a la calle, pero va y vuelve, no se queda afuera. Exhibidas que le fueron las fotografías de peritaje respectivo reconoce el lugar de los hechos, tanto exterior como interiormente, incluso expresa que en una de las dependencias su hijo señaló la existencia de unos juguetes.

Expresa que recibió amenazas telefónicas, le dicen “perra retira la denuncia, yo sé donde estudian tus hijos y yo los voy a encontrar , después nunca más la llamaron. Espera que el imputado se vaya a la cárcel y que le mire a los ojos y que reconozca lo que hizo. Su hijo ha sufrido mucho con esto, y toda su familia, lo que pasó no le debiera ocurrirle a ningún niño. En cuanto a las pericias señala que se trató de hacer una pericia anterior ante un psicólogo que era hombre, pero no pudo decir nada. Por lo que se debió esperar un tiempo. Agrega que ha debido dejar su trabajo y que ha tenido perjuicios económicos pero su hijo la necesita para su recuperación, porque estas cosas que ocurren cuando niño “gatillan en la pubertad.

Contra interrogada ratifica sus dichos anteriores, como sus declaraciones prestadas ante funcionarios de Carabineros y ante el propio Fiscal del Ministerio Público. En cuanto a la psicóloga, señala que fue entrevistada por la señora Carolina Astudillo, no recordando la fecha aunque puede ser en junio. Frente a lo pregunta del defensor, en cuanto a que ella olió semen, dice que lo mencionó en el Hospital al médico, pero no recuerda si se lo dijo a los Carabineros, y también ante el Fiscal, pero no sabe si se tomó nota de sus dichos.

Este relato de la madre de J.R.L.V., es coincidente con el resto de la prueba que se analizará y con la propia versión del menor. No escapó a la atención de los Jueces que es la testigo entrega una versión coherente desde el primer momento de la denuncia, distinguiendo plenamente lo dicho por el niño al momento reciente de encontrarlo, y que constituiría el propio relato de la testigo. Además, se puede extraer de su evidencia que ese día el niño estuvo largo tiempo fuera de su casa, lo que se comprueba del hecho que la declarante fuera despertada por cuanto el menor no llegaba a la casa. Ella entonces se da a la búsqueda de su hijo, debiendo dar dos vueltas a las calles cercanas. Encontrándose con el impúber quien venía zigzagueando, confundido, e interrogado en ese instante por la madre, el refiere los hechos.



Llama la atención que el niño le refiriera a su madre usando el concepto del “tío guardia . Dicho aserto se debe unir con el conocimiento que el menor demostró tener con respecto a la garita de seguridad en que trabajaba el acusado, incluso señalando el lugar en que se encontraban ciertos juguetes. Esta circunstancia que fuera expresada al Tribunal por determinados testigos, unida a la expresión “el tío guardia demuestra, de acuerdo con las máximas de la experiencia, que al menor lo unía un vínculo de afectividad y conocimiento con el imputado y el lugar en que ocurren los hechos. En efecto, en nuestra cultura nacional (y regional) los niños menores usan la expresión “tío no sólo para nombrar a personas que tienen tal parentesco, sino que también para nombrar a los amigos de sus padres, a los padres de sus compañeros de curso y amigos, y a personas con las cuales tiene un nexo de afectividad o conocimiento especial. Los niños cuando no conocen a las personas se refieren a ellas como “señor , “señora , “esa persona , “el señor de tú trabajo , “la señora que trabaja contigo , “el señor que trabaja en ese lugar . E incluso expresiones como “ese sujeto . En cambio la expresión “tío para hablar a quienes le relató lo sucedido, demuestra que J.R.L.V., tenía algún vínculo de familiaridad, de cercanía con el imputado. Y que conocía el lugar en que éste trabajaba, esto lleva desde ya y sin perjuicio de lo demás que se dirá que se hace insostenible y poco creíble, los dichos del imputado cuando señala que el menor pasó a tomar agua y que él le muestra los genitales, pero se arrepiente y luego el niño sale o se va. Por el contrario, si el menor conocía el lugar, sabía dónde estaba, incluso juguetes, podía situarse con interruptores que prendían y apagaban luces que él miraba, es lógico y razonable preguntarse cómo obtuvo ese conocimiento y dónde nació la familiaridad con el “tío guardia . Derivando de las máximas de la experiencia que estas especiales circunstancias es porque esa cercanía se debió a un accionar del imputado. De manera que es falsa, incompleta, mendaz, mentirosa e irracional la versión de Soto González, cuando asevera que sólo le mostró los genitales, por el contrario el menor estuvo en el lugar el tiempo suficiente (ese día u otro) como para conocer la garita, familiarizarse con ella, y entablar un vínculo de cercanía especial con quien se encontraba allí (el imputado) a quien le otorgó el nombre de “tío guardia , es decir, lo incorporó emocionalmente a su entorno de personas respecto de las cuales existe (o existía) una relación de cercanía y confianza. La versión de esta testigo, es coherente con la acusación por cuanto expresa que su hijo le señaló en ese mismo instante que el imputado “le ponió el pene en la boca . Esta frase se une con el resto de la prueba rendida en el juicio, por cuanto luego de ocurrido los hechos, la testigo expresa que la conducta de su hijo ha cambiado gravemente. Es así como ha perdido nuevamente el control de esfínteres, no desea ir al colegio y está muy desconcentrado. Lo que se une con la versión de la perito psicóloga Carolina Astudillo Maillard, (que se analiza en la calidad de perito y no de testigo) psicóloga, expone en relación a la pericia sicológica evacuada a la víctima. Comienza haciendo mención a las pruebas y metodologías de encuadre y evaluaciones en cuanto al reconocimiento de la verdad y falsedad en la entrevista al menor y a una entrevista a la madre. En sus conclusiones: el menor víctima de este juicio, presenta indicadores en el sentido que fue víctima de vulneraciones de índole sexual, agresión extra familiar, el niño reconoce al agresor como el tío de la guardia a quien no conoce, y que ocurren en la guardia de Enap pero no sabe decirle la fecha exacta de dichas acciones. En cuanto al daño psíquico o emocional, existen alteraciones significativas en su desarrollo, con una perturbación en su vida, en cuanto al estado del menor expresa que el niño al llegar a su consulta se le ve extremadamente atemorizado, no quería ingresar a la oficina y no entendiendo por qué estaba en el lugar. Gritaba por medio de la muralla para saber si estaba al otro lado su madre, concluye que la pericia era amenazante para él. Incluso le refirió a los Jueces que J.R.L.V., se armó con una pistola (por cierto de juguete) disparando a la puerta y a la propia profesional La primera sesión fue difusa por el estado emocional del niño. En un segundo momento llega mucho más tranquilo, entra sin dificultad, comenzaron a jugar y el niño le entrega un pequeño relato como telegrama de la situación que vivenció. Este relato espontáneo, parte con la pregunta si le podía contar lo del tío de la guardia, quien le da agua tratando de conectar frases e ideas sin poder relacionarlas mucho, se expresa con frases como: “le da agua , “la cosa del agua , el “me ponió el pene en la boca , luego que fue donde su mamá, y que se “vaya preso . Le trata de decir que estaba cansado y que le dio agua, que tiene mucha pena y que tiene quinientos pesos para comprarse un arma. Expresiones, de acuerdo a la perito, que son normales en un niño abusado. En el aspecto cognitivo el niño tiene un pensamiento concreto de acuerdo a su ciclo evolutivo, salvo lo sucedido. Precisa que la perturbación del menor se da en la conducta de no saber quién era ella y qué iba a pasar, miraba para todos lados, y se abrazaba a la madre que lo acompañaba.

En referencia a la entrevista con la madre, señala que ésta le cuenta que el 17 de enero, luego de su turno, se encuentra con el niño jugando con un amigo, luego como no encontraban al niño la abuela le avisa, en una segunda vuelta ven que el niño venía corriendo en zigzag por el medio de la calle y que viene moviendo la cabeza y como diciendo algo. El niño le dice que estaba con el tío de la guardia y cuando se acercan a la esquina de la guardia se resiste y que el “tío de la guardia le da aguita y que se baja los pantalones y le ponió el pene en la boca y que le pone un bastón. Se van a Carabineros, de ahí lo llevan a que reconozca a su agresor, luego se le lleva a constatar lesiones. Al otro día llama a Enap para saber si se estaba enterado de lo ocurrido, y señala que sí. Luego van al lugar y el niño reconoce ciertos elementos como juguetes. Agrega que la madre le cuenta que el niño, sin perjuicio que se sabía maneja sólo, luego de los hechos, sufrió alteraciones en su control de esfínteres y a comer sin control, comenzó a dormir con la luz encendida, lo que da cuenta de alteraciones psíquicas graves, por cuanto los niños al no tener un uso pleno del lenguaje, usan otros medios. Para el niño el mundo externo se le presenta amenazante, hostil. No pudo ir de nuevo al colegio, temiendo a los adultos y jóvenes masculinos. Agrega que el menor sabe lo que le pasó, se puede dar cuenta, pero por medio de este desprenderse de las ideas, de lo primero que se le viene a la cabeza, de lo que le incomoda, hablaba de otras ideas, haciendo pausas e intervalos, lo que es coherente con el mantener limitadas ciertas ideas. Se observa en los dibujos del niño, como el árbol con las dificultades del cuerpo.

Expresa que lo relatado por el menor sí provoca daño en su desarrollo psicosexual por la edad en que se encuentra, en la cual se trabaja la sexualidad, hay una perturbación en asumir y una dificultad de distinguir los sexos, ya hay una alteración como individuo sexuado, como por ejemplo, poniendo un pene al hombre y a la mujer. A nivel afectivo su auto imagen se ve con bastantes alteraciones. También se alteró su nivel de comunicación y sufre una regresión. En referencia al relato dice que éste se mantiene en el tiempo en sus detalles y aspectos. Agrega que tiene una relación cercana con su madre la cual fue importante por cuanto ella lo apoya y permite incluso el relato.

Contra interrogada: señala que el padre se encuentra ausente del hogar por separación. En cuanto a no haber tenido problema de rendimiento, esto se entiende porque el niño reconoce y entiende en su conciencia no perturbada. En referencia a la dependencia del menor con su madre y si éste lo que ella quiere, se refiere a que el menor en momentos juega y luego vuelve a ver si está su madre o su abuela, en que el padre es una figura ausente.

Como se aprecia la pericia es idónea para arribar a determinadas conclusiones que fueron formando la convicción de los Jueces hasta el punto no permanecer dudas razonables respecto de la ocurrencia de los hechos. Primeramente la versión de la perito es de una profesional cuyos conocimiento, formación y acervo, son instrumentales para apreciar desde la psicología toda la conducta del menor. De acuerdo a los conocimiento científicamente afianzados, es sabido que las personas no sólo nos expresamos por medio del lenguaje, sino también del cuerpo. Las acciones del cuerpo, el comportamiento y el funcionamiento biológico de los individuos, son expresiones a ser leídas e interpretadas por quienes tiene formación para ello. E incluso es la base del nuevo sistema penal, ya que son los Jueces del Juicio Oral quienes por sus sentidos toman conocimiento de la prueba. Es así como, de acuerdo a los conocimientos psicológicos asentados, el menor J.R.L.V., sufrió una regresión en su madurez personal, siente desconfianzas y miedos no propios y normales a su edad. Y lo que es claro, y en el juicio no existe prueba en contrario, presenta indicadores de haber sido abusado sexualmente.

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