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N y r del derecho/prima de actualizacion de las fuerzas militares/ Reconocimiento/Normatividad/Exigibilidad/Sustitución pensional/Jurisprudencia


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N Y R DEL DERECHO/PRIMA DE ACTUALIZACION DE LAS FUERZAS MILITARES/ Reconocimiento/Normatividad/Exigibilidad/Sustitución pensional/Jurisprudencia

CON BASE EN EL CALIFICADO PARECER JURISPRUDENCIAL ESBOZADO POR EL MÁXIMO TRIBUNAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, ES DEL CASO CONCLUIR, QUE EL PERSONAL QUE SE ENCONTRABA EN SITUACIÓN DE RETIRO CUANDO ENTRÓ EN VIGENCIA LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN ES BENEFICIARIO DE LA MISMA, Y QUE ÉSTA NO ESTABA DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE A QUIENES SE ENCONTRABAN EN SERVICIO ACTIVO, NI A QUIENES LA DEVENGARON CUANDO SE ENCONTRABAN EN ESA CONDICIÓN.
COMO QUIERA QUE EL AGENTE JOSÉ ROA CÁRDENAS DISFRUTABA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DESDE 1984, SIN QUE SE LE HUBIERA INCREMENTADO DURANTE EL LAPSO EN QUE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN ESTUVO VIGENTE, ES PRECISO ORDENAR SU REAJUSTE A LA DEMANDANTE -QUIEN EN LA ACTUALIDAD LA PERCIBE POR SUSTITUCIÓN-.
ES MENESTER RECORDAR, QUE POR EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN, SOLO SE RECONOCERÁ LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN CORRESPONDIENTE A LOS MESES DE NOVIEMBRE DE 1994 A DICIEMBRE DE 1995
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Sala Cuarta de Decisión

Neiva, veintinueve de agosto de dos mil cinco.


MAGISTRADO PONENTE : RAMIRO APONTE PINO

DEMANDANTE : FLOR MARIA CAVIEDES DE ROA

DEMANDADO : NACIÓN-CAJA DE SUELDOS DE

DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO



DEL DERECHO.

PROVIDENCIA: SENTENCIA


RADICACION : 41 001 23 31 004 2003 00563 00

ACTA : 085


I.- LA DEMANDA.
Actuando por conducto de apoderado judicial, FLOR MARIA CAVIEDES DE ROA – en su condición de beneficiaria de la asignación de retiro del Agente ® JOSE ABRAHAM ROA CARDENAS- promueve la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la NACION – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, deprecando que a su favor se hagan las siguientes declaraciones:
“Que se declare la nulidad de la Resolución No 00060 del 02 de enero de 2003, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se niega el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de la asignación mensual de retiro …”.
A titulo de restablecimiento del derecho, solicita el pago de las sumas dejadas de percibir por concepto de la prima de actualización, desde el 1º de enero de 1992 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; la cual, debe incrementar la asignación de retiro y los demás efectos laborales que se causaran en ese mismo lapso. Sumas que serán debidamente indexadas.
Subsidiariamente, que se reconozca por concepto de la asignación de retiro un “porcentaje igual al mas alto de entre los establecidos… que para el grado… de AGENTE es el 26%”. Así mismo, “que se condene … a pagar el retroactivo indexado, por concepto de reajuste dejado de pagar, a partir del 1º de enero de 1996 y hasta que la ejecutoria de la sentencia … y de esta fecha en adelante, se INCORPORE al sueldo de retiro o pensión…”.
Finalmente, solicita que se condene en costas y agencias en derecho y que la sentencia se cumpla en los términos y ritualidades consagrados en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
II.- FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA.
Como argumentos de orden fáctico aduce:
1.- A través de la Resolución 3402 del 10 de julio de 1984 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la asignación de retiro a José Abraham Roa Cárdenas. Prestación, que mediante Resolución 8161 del 3 de noviembre de 1998, fue sustituida a favor de la demandante.
2.- Con base en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, creando la prima de actualización para el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; restringiendo de esta prestación al personal que se retiró del servicio con anterioridad a 1992; ya que ella, solo se consagró para quienes la hubieran devengado en actividad.
3.- El Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “Que la devengue en servicio activo” y “Reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 (sentencias de agosto 14 y noviembre 6 de 1997).
A partir de dicha fecha, el personal que se había retirado antes del 1º de enero de 1992, está asistido del legítimo derecho a que se le reconozca y cancele la referida prima, y a que se le reliquide la asignación de retiro.

4.- Con fundamento en las anteriores decisiones judiciales, por medio del escrito radicado el 23 de octubre de 2001 la demandante le solicitó al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la referida prima, y con base en la misma, el reajuste de la asignación de retiro – debidamente indexados-.


Petición, que fue denegada mediante Resolución 00060 del 2 de enero de 2003; argumentando que su derecho se encuentra prescrito.
El mencionado acto administrativo fue notificado por edicto que se fijó el 31 de enero de 2003, y quedó en firme el 7 de ese mismo mes, toda vez que no se interpuso ningún recurso en la vía gubernativa.
III.- FUNDAMENTACIÓN LEGAL.
Como disposiciones vulneradas anuncia las siguientes:
Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48 y 53.

Ley 4ª de 1992: artículos 1, 2,4, 10 y 13.

Ley 2ª de 1945: artículo 34.

Ley 100 de 1946: artículo 8.

Decreto 335 de 1992 artículo 15.

Decreto 25 de 1993: artículo 28.

Decreto 65 de 1994: artículo 28.

Decreto 133 de 1995: artículo 29.

Decreto 1212 de 1990: artículos 151 y 152.
Merced a los efectos derivados del fallo proferido por el Consejo de Estado el 14 de agosto de 1997, el demandante adquirió el derecho a percibir con retroactividad la prima de actualización y al reajuste de su asignación de retiro.
Y es a partir de dicha fecha en que el actor estaba habilitado para instaurar la correspondiente acción judicial; por lo tanto, no ha operado la prescripción, ya que en época anterior no podía reclamar el derecho.
Por tener el carácter de prestación periódica, la asignación de retiro puede reclamarse en cualquier tiempo –incluso, después de 4 años-; en la medida en que prescriben las mesadas, pero no el derecho.
Así las cosas, se debe reconocer el derecho a percibir la asignación con retroactividad al 1º de enero de 1992, con los correspondientes reajustes e incidencia en las demás prestaciones.
IV.- EL TRASLADO DE LA DEMANDA.
Al descorrer el traslado, la apoderada de la entidad demandada aceptó los hechos 1 y 2, recalcando que el Decreto 335 de 1992 no reglamentó la Ley 4ª de 1992 y que no ha sido nulitado.
A su vez, se opone a la prosperidad de las pretensiones, considerando que la prima de actualización tuvo una vigencia temporal; esto es, hasta que se estableciera una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, propósito que se cumplió a partir del 1º de enero de 1996. Fecha a partir de la cual hace parte integral del sueldo básico. Por ello, no se debe computar como un factor adicional para la asignación de retiro, pensiones, sustituciones y demás prestaciones sociales.
De igual manera, estima que no se puede condenar en costas, ya que después de que se profirieron los fallos del Consejo de Estado, la Caja ha actuado diligentemente para conseguir los recursos que aseguren el pago de la prima de actualización de los retirados y evitar que se acuda a la instancia judicial.
A titulo de excepciones propone: “prescripción e inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa”.
V.- LA PRUEBA.
Es de estirpe eminentemente documental:
Con la demanda aportó el original al carbón de la Resolución 00060 del 2 de enero de 2003. Copia autentica de las liquidaciones anuales por reajuste de sueldos de la demandante. Copia autentica de las Resoluciones 3402 del 10 de julio de 1984 y 8161 del 3 de noviembre de 1998 y de la hoja de servicios 0607 (f. 24-49).
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
1.- Parte actora.
Guardó silencio.
2.- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Lo hizo en el mismo momento en que descorrió el traslado de la demanda, de contera, se tornan extemporáneas (f. 61-68).
3.- Ministerio Público.
No rindió concepto.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
1.- El asunto litigioso.
Se contrae a establecer si la negativa a reconocer la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro se circunscribió dentro del marco legal.
2.- Lo probado.
De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se encuentra acreditado lo siguiente:
a.- Después de laborar 21 años, 7 meses y 3 días al servicio de la Policía Nacional – incluidos tiempos dobles-, la Caja de Sueldos de Retiro de dicha institución le reconoció al Agente ® José Abraham Roa Cardenas la correspondiente asignación de retiro. Para el efecto, expidió la Resolución 3402 del 10 de julio de 1984 (f. 38-39).
Merced a su posterior fallecimiento, la referida prestación se sustituyó a la señora Flor Maria Caviedes de Roa en un 50%, y la otra mitad a los hijos menores; condicionada hasta la fecha en que éstos adquirieran la mayoría de edad (f. 41-44).
b.- Tal como se afirma en el libelo introductorio (hecho 6), y tal como aparece consignado en el acto acusado; el 23 de octubre de 2001, la demandante le solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el consecuente reajuste de la asignación de retiro (f. 8, 24).
c.- Por medio de la Resolución 00060 del 2 de enero de 2003, el Director de la entidad demandada denegó la petición, argumentando que había operado la prescripción cuatrienal de la prestación reclamada (f. 24-25).
3.- Las Excepciones.
Antes de abordar el fondo de la litis, es preciso analizar las excepciones esgrimidas por la demandada:
a.- “Prescripción”.
La excepcionante aduce que la prima de actualización tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 1995; en tal virtud, el derecho reclamado se encontraría prescrito, toda vez que la solicitud de pago fue formulada el 23 de octubre de 2001.
Teniendo en cuenta que la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”; contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos números 25 de 1993, 65 de 1994, fue declarada el 14 de agosto de 1997 por el H. Consejo de Estado y las mismas expresiones contenidas en el artículo 39 del Decreto 133 de 1995 fue declarada el 6 de noviembre de 1997; es obvio que el demandante tuvo la oportunidad de solicitar el reconocimiento de la prima de actualización y la reliquidación de su asignación de retiro dentro de los cuatro años siguientes (Decreto 1211 de 1990, artículo 174); es decir, hasta el 14 de agosto de 2001 (para las anualidades 1993 y 1994) y hasta el 6 de noviembre de 2001 (para la anualidad 1995) , y como quiera que solo lo hizo el 23 de octubre de 2001; es del caso colegir, que en dicho momento había operado la prescripción relacionada con la prima de los meses de enero de 1993 a octubre de 1994, interrumpiendo la prima correspondiente a los meses de noviembre de 1994 a diciembre de 1995.
En ese orden de ideas, es menester declarar probada parcialmente la exceptiva; a efectos de analizar las demás, en lo que se relacione exclusivamente con la prima del periodo anteriormente mencionado.
b.- “Indebido agotamiento de la vía gubernativa”.
Refiere, que “El actor, en sede administrativa no pidió a la entidad que represento el reconocimiento y pago de la prima de actualización y de sus efectos a partir del 1 de enero de 1996, es decir, que por ese lapso no se agotó la vía gubernativa”.
La exceptiva carece de vocación de prosperidad, porque como bien se afirma en la Resolución 00060 del 2 de enero de 2003, las personas que devengan la sustitución de la asignación de retiro solicitaron el “reconocimiento y pago de la prima de actualización dentro de la sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995”.
Petición que fue despachada adversamente a través del acto acusado.
Así las cosas, se advierte coherencia entre el contenido de las petición formulada y las suplicas de la demanda.
4.- El marco normativo de la prima de actualización.
Es del caso ahondar en el análisis normativo y jurisprudencial relacionado con la denominada prima de actualización, cuyo valor solicita el demandante que sea incluido en su asignación de retiro.
4.1.- Con base en las facultades derivadas del Estado de Emergencia Social, el Presidente de la República expidió el Decreto número 335 de 1992, con el fin de nivelar la asignación básica de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, conforme al Plan Quinquenal 1992–1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social; para evitar un aumento de elevada cuantía, la vigencia de esta prima sería hasta cuando fuera establecida la escala salarial porcentual única para estos servidores.
En el artículo 15 creó la prima de actualización para todos los miembros de las fuerzas militares y de policía que se encontraran en servicio activo, y en su correspondiente parágrafo dispuso:
“La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (destacado, fuera de texto).
En vigencias posteriores, el Ejecutivo expidió similares preceptos, así:
a.- El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 25 de 1993, estableció:
“La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (negrilla fuera de texto).
b.- A su vez, el parágrafo del artículo 28 del Decreto número 65 de 1994, señaló:
“La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (resaltado fuera de texto).
c.- El parágrafo del artículo 29 del Decreto número 133 de 1995, es del siguiente tenor:
“La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (negrilla fuera de texto).
4.2.- El Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de agosto de 1997, con ponencia del Consejero Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente número 9923, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos números 25 de 1993 y 65 de 1994. Decisión que se sustenta en los siguientes argumentos:
“En el artículo 13 de esta ley marco, el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º de la misma.
Los decretos acusados –25 de 1993 y 65 de 1994–, se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión –regulación de salarios y prestaciones sociales-, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.
Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado.
De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha Fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.
Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada”.
El anterior criterio fue reiterado y aplicado por el Honorable Consejo de Estado en providencia que resolvió una controversia similar:
“La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones que los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia de 6 de noviembre de 1997, expediente No. 11423 al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.
De otra parte, considera la Sala que hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S–085 y S–025, en razón al principio de oscilación contemplado en la Ley, las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada.
Así entonces, el que las normas excluyeran de tal prima a los miembros en retiro implicaba no solo desconocer el derecho a que sus emolumentos fueran equivalente a los que correspondían a los miembros en actividad, sino también la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, ordenada por la Ley 4ª de 1992.
No existe pues duda acerca del derecho que le asiste al accionante a devengar los porcentajes por prima de actualización contemplados para los años 1992 a 1994 solicitados en la demanda, y cuyo pago ordenará esta sentencia1”.
5.- Análisis de fondo.
Con base en el calificado parecer jurisprudencial esbozado por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del caso concluir, que el personal que se encontraba en situación de retiro cuando entró en vigencia la prima de actualización es beneficiario de la misma, y que ésta no estaba dirigida exclusivamente a quienes se encontraban en servicio activo, ni a quienes la devengaron cuando se encontraban en esa condición.
Como quiera que el Agente José Roa Cárdenas disfrutaba de la asignación de retiro desde 1984, sin que se le hubiera incrementado durante el lapso en que la prima de actualización estuvo vigente, es preciso ordenar su reajuste a la demandante -quien en la actualidad la percibe por sustitución-.
Es menester recordar, que por efectos de la prescripción, solo se reconocerá la prima de actualización correspondiente a los meses de noviembre de 1994 a diciembre de 1995; cuya suma resultante debe ser debidamente indexada, aplicando la siguiente fórmula.
Índice Final

R = RH ----------------

Índice Inicial
Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente en la fecha de ejecutoria de este fallo, por el índice inicial que es el vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo.

Por lo expuesto el Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,


F A L L A:
Primero.- Se declaran no probadas la excepción propuesta por la parte demandada: : “indebido agotamiento de la vía gubernativa”.
Segundo.- Declarar parcialmente probada la excepción de “prescripción”, en lo que respecta a la prima de actualización correspondiente a los meses de diciembre de 1993 a octubre de 1994.
Tercero.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución 00060, expedida el 2 de enero de 2003 por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y por el Subdirector de Prestaciones Sociales; en lo tocante con la negativa a reconocer la prima de actualización correspondiente a los meses de noviembre de 1994 a diciembre de 1995.
Cuarto.- En consecuencia, condenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a pagar a FLOR MARIA CAVIEDEZ ROA -debidamente indexados- los reajustes de su asignación de retiro resultantes de computar el valor de la prima de actualización en las mesadas comprendidas entre el 1º de noviembre de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 1995.
Para el calculo de la indexación, se aplicará la fórmula de matemática financiera a que se hizo referencia en la parte motiva.
Quinto.- Denegar las demás pretensiones de la demanda.
Sexto.- Si a ello hubiere lugar, devuélvase al actor el remanente de la suma depositada para gastos del proceso.
Septimo.- En firme la presente providencia, previa desanotación archívese el expediente.
Notifíquese.
RAMIRO APONTE PINO JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRIGUEZ

Magistrado Magistrado



ENRIQUE DUSSAN CABRERA

Magistrado



1 Consejo de Estado, julio 23 de 1998, Consejera Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, expediente No. 14029, actor Jaime Castelblanco Castañeda.



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