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Magistrado Ponente: camilo tarquino gallego


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República de Colombia


Corte Suprema de Justicia




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL




Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 31043

Acta No. 72


Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de mayo de 2006, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra por ANA LIGIA MARÍN GIRALDO y JUAN CAMILO BERNAL MARÍN y contra el ISS que fue llamado de oficio como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES:

Los actores antes mencionados, demandaron al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes con los reajustes debidos y la correspondiente indexación, a partir del 23 de julio de 2000, los intereses moratorios por el retardo en el pago de las mesadas y las costas del proceso.


En sustento de sus pretensiones afirmaron que su esposo y padre JORGE BERNAL VILLEGAS cotizó para el ISS “un total de 731.28 semanas y posteriormente se trasladó a HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS S.A. desde el 2 de febrero de 1995, en donde permaneció hasta el momento de su muerte” (23 de julio de 2000); ANA LIGIA MARÍN GIRALDO estuvo legalmente casada y convivió con el fallecido hasta el último momento; de tal unión nació JUAN CAMILO BERNAL MARÍN; solicitaron la pensión de sobrevivientes que les fue negada con el argumento de que BERNAL VILLEGAS no cotizaba al momento del fallecimiento y tampoco acreditaba las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior “comprendido entre el 23 de julio de 2000 (sic) y el 23 de julio de 2000”; les otorgaron la posibilidad de devolución del saldo acumulado en la cuenta individual del fallecido “el cual no se hizo efectivo”; JUAN CAMILO tuvo la calidad de estudiante hasta diciembre de 2002; se debe aplicar el principio de favorabilidad por haber cotizado más de 300 semanas en cualquier tiempo, conforme a los artículos 288 y 48 de la Ley 100 de 1993.
En la contestación de la demanda (fls. 42 a 48), BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. aceptó que les negó el derecho pretendido, porque “al momento de producirse la muerte, no era un afiliado al sistema de seguridad y al contabilizar las semanas aportadas en el último año antes de la muerte, solo existe una densidad de dos (2) días, lo cual equivale a 0.28 semanas”; que por su condición de beneficiarios del causante, les ofreció la devolución de saldos de la cuenta de ahorros; negó que las normas invocadas en la demanda fueran las aplicables al caso debatido. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: defecto de forma de la demanda, prescripción pago, compensación y ausencia del derecho.
El Juzgado del conocimiento por auto del 1 de marzo de 2005, consideró que el momento procesal para la integración del litisconsorcio necesario precluyó, no obstante, “de oficio, en aras de la economía procesal, ordena citar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se haga presente en este proceso en calidad de demandado” y dispuso su notificación (fls. 59 a 60 vto).
El ISS al contestar la demanda (fls. 67 a 68), aceptó la fecha del fallecimiento del afiliado y el número de semanas que en la demanda se indicaron como cotizadas a dicho Instituto; de los demás hechos relacionados con HORIZONTE, dijo que no le constaban y era a tal entidad a quien le correspondía pronunciarse sobre su veracidad o falsedad. Sobre las pretensiones manifestó que no se pronunciaba “dado que no hay ninguna dirigida contra el Instituto” y se opuso a recibir devolución de aportes en consideración a que el afiliado de manera libre y espontánea se trasladó al fondo codemandado. Formuló las excepciones de imposibilidad de condena en costas, compensación, prescripción y preclusión de la oportunidad para proponer el contradictorio.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 8 de noviembre de 2005, absolvió al ISS y al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y le impuso costas a la parte demandante, “a favor de las demandadas”.



LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 4 de mayo de 2006, revocó la del a quo y, en su lugar, condenó a “HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar a ANA LIGIA MARÍN GIRALDO en un porcentaje del 50% y a JUAN CAMILO BERNAL MARÍN en igual porcentaje y hasta que acredite los requisitos legales…la pensión de sobreviviente debidamente indexada en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, con las mesadas adicionales y los demás incrementos de ley”, y a las costas de la primera instancia. No las impuso en la alzada (folios 103 a 110).
El ad quem consideró que dada la fecha del fallecimiento del JORGE BERNAL VILLEGAS (23 de julio de 2000), las normas aplicables eran los artículos 46 y 47 la Ley 100 de 1993, que establecen un mínimo de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al del fallecimiento, “requisito este que no se acredita en el caso de autos”.
No obstante, consideró que en virtud de los principios constitucionales contenidos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y en aras de garantizar la eficacia de las cotizaciones efectuadas antes de que se expidiera la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 0758 del mismo año, “máxime si se tiene en cuenta que dichas disposiciones redujeron drásticamente la densidad de semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes y que en vigencia de la normatividad anterior, esa exigencia se colmaba con creces”.
Reprodujo y resaltó, en lo pertinente, la sentencia de esta Sala, de 13 de agosto de 1997, sin identificarla por su radicado; destacó el contenido de los artículos 13 de la precitada Ley 100 de 1993, 6, 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990, luego de lo cual sostuvo que los demandantes, cónyuge e hijo del asegurado, cumplían con las exigencias de la normatividad antes aludida “para acceder a la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte del señor JORGE BERNAL VILLEGAS, pues este al momento del deceso, tenía tal como se lee a folios 19 del expediente 5.119 días, lo que equivale a 731.28 semanas cotizadas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, entre junio de 1980 y el 31 de diciembre de 1994 y 1.262 días es decir 180.28 semanas cotizadas entre abril 7 de 1995 y el 9 de mayo de 1997 a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.(fls 53 y 54) para un total de 911.56 semanas de cotización en toda su vida reuniendo el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez (sic) (300 semanas cotizadas en cualquier tiempo)”.
Adicionalmente consideró que así se hubiera dejado de cotizar hasta la fecha del fallecimiento y no se reunieran los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (26 semanas cotizadas durante el año inmediatamente anterior al del fallecimiento), era “procedente la pensión implorada a favor de la viuda y su hijo, por estar ya causado el derecho ante la densidad de semanas cotizadas que es superior al número exigido por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.
Estimó importante aclarar que los beneficiarios no podían perder el derecho, por el hecho de que el causante se hubiera trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, “toda vez que están cumplidas las cotizaciones para el ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo este el requisito que otorga el derecho, haciéndolo extensivo a sus sucesores, quienes reclaman la pensión a la última entidad administradora de pensiones a la cual estaba afiliado el causante, que en el presente es HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., quien puede hacer uso del bono pensional previsto por el régimen, el cual establece su redención, y el procedimiento ante el cambio de un sistema a otro”.
Por último absolvió al ISS “de todos y cada uno de los cargos”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, que no tuvo réplica, en el que acusa la sentencia “por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 6°, 25 y 26 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con lo señalado por el art. 53 de la Constitución Política de Colombia, violación que no le permitió aplicar los arts. 12, 46, 47, 48, 59, 60 y 73 de la Ley 100/93”.
En el desarrollo del cargo, advierte que no discute los fundamentos fácticos que encontró probados el Tribunal. Sostiene que no eran aplicables, el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 del mismo año, sino los artículos 12, 46, 47, 48, 59, 60 y 73 de la Ley 100 de 1993.
Explica que la Sociedad BBVA HORIZONTE PENSIOINES y CESANTÍAS S.A., tuvo existencia jurídica sólo a partir de la Ley 100 de 1993 y las normas aplicables, por consiguiente, eran los preceptos de la precitada ley antes referidos, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 73 de la misma, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de un Fondo de Pensiones, “no pueden ser sino los señalados en los arts. 46 y 48 de la Ley 100 de 1993”.
Considera que el Acuerdo 049 y el Decreto 758 de 1990, “sólo son aplicables a aquellas personas que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, permanecieron en el régimen solidario de prima media con prestación definida administrada por el ISS, pero nunca pueden ser aplicados a aquellas personas que ejerciendo la facultad que les otorgó la Ley 100/93 se afiliaron a un fondo de pensiones y cesantías como el BBVA Horizonte cuyo régimen es el de ahorro individual con solidaridad”.

SE CONSIDERA

En la medida que el cargo se encauza por la vía directa, y de acuerdo con la advertencia del recurrente, no existe discusión alguna, respecto de los hechos que encontró probados el Tribunal según los cuales, JORGE BERNAL VILLEGAS, entre junio de 1980 y diciembre de 1994, cotizó 731.28 semanas al ISS, y entre el 7 de abril de 1995 y el 9 de mayo de 1997, 180.28 semanas a HORIZONTE PENSIONES y CESANTÍAS, entidad a la que se trasladó en forma voluntaria, para un total de 911.56 semanas de cotización en toda su vida, y que en el último año anterior al del fallecimiento del afiliado no cotizó las 26 semanas requeridas por la ley.


La censura considera que como el afiliado, al momento del fallecimiento, pertenecía al régimen de ahorro individual con solidaridad, no le son aplicables los Acuerdos del ISS como lo hizo el ad quem, en la medida que dichos preceptos están destinados para quienes pertenezcan al régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Esta Sala por mayoría, en procesos de similares características al aquí estudiado definió el asunto, en el sentido de indicar que si bien los dos regímenes que conforman el sistema general de pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en principio, son excluyentes, también están regulados por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que consagra las “características del sistema general de pensiones”, en cuyos literales f) y g) textualmente se precisa: “f) .- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “g) .- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos”, de donde, surge aplicable el principio de la condición más beneficiosa contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, “en eventos en que la persona ha cumplido la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a la pensión, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”, para definir un derecho similar a beneficiarios de un afiliado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En sentencia de esta Sala, de 31 de julio de 2007 Rad. 28595, se preprodujo la parte pertinente de la de 5 de septiembre de 2001, Rad. 15667 en la que se dijo: …Por lo tanto, siendo claro que el parágrafo trascrito se refiere a los dos regímenes, es obvio también entender que las razones que expone la Corte para sostener que cumplidas las cotizaciones para el ISS que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 confieren el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes por la muerte de un afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida y con sujeción a lo previsto por los artículos 6° y 25 del acuerdo9 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, son válidas y extensivas para otorgar igual derecho a un afiliado al régimen de Ahorro individual con solidaridad; máxime cuando se sabe que las cotizaciones que en este caso dan lugar al derecho a tal prestación social pasan al fondo respectivo representada en los llamados bonos pensionales, los que, al tenor del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, “constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.
De modo, pues, que las regulaciones diferentes, que no desconoce la Sala tienen los dos regímenes que en pensiones compone, el sistema general que en esta materia consagra la ley de seguridad social, no impide aplicar al de Ahorro individual con solidaridad el criterio jurisprudencial que hasta la fecha…ha reiterado la Corte respecto de la pensión de sobrevivientes, en el sentido que para cuando a la fecha de entrada de vigencia de la ley 100 de 1993 ya se había cotizado el mínimo de semanas que conferían el derecho a tal prestación conforme a la normatividad que regía con anterioridad a aquella, sus beneficiarios pueden reclamar su reconocimiento con fundamento en esa regulación.”.
En ese orden de ideas, como en este caso se está frente a una situación similar a la ya resuelta, hay que decir, entonces, que el Tribunal, no incurrió en el error jurídico que se le endilga porque nada diferente de lo que establece la ley y la jurisprudencia dejó consignado en su sentencia.
El cargo no prospera.
Sin costas, dado que no hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 4 de mayo de 2006, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que ANA LIGIA MARÍN GIRALDO y JUAN CAMILO BERNAL MARÍN le promovieron al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.
Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.


CAMILO TARQUINO GALLEGO

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA


EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ


FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ



MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA


Secretaria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL
ACLARACION DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas




Radicación No. 31043


Magistrada Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Parte demandada: ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS HORIZONTE


Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, con la que se motiva el otorgamiento del derecho a pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en especial por acudir, para el efecto, al principio de la condición más beneficiosa, bajo razonamiento como que en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir:

1. Es tesis reiterada de la Sala que en principio, las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes son las vigentes en el momento del fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones, esto es, para nuestro caso la Ley 100 de 1993.
Y esta ley en su artículo 48 establece un régimen de transición para las pensiones de sobrevivientes, a favor de aquellos afiliados siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para la pensión de sobrevivientes del acuerdo 049 de 1990, esto es, al que remite la norma en comento con la expresión: régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley.
La previsión del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, como corresponde a un régimen de transición de normas en materia pensional, propende a mantener algunas de las condiciones o beneficios, contenidos en la preceptiva que se sustituye y que le representan mayor provecho al afiliado respecto a las nuevas normas que se establecen.
Efectivamente, al afiliado, por virtud de la norma en comento, se le conserva en el sistema de seguridad social integral su derecho a tener una pensión de sobrevivientes del 65%, si habiendo cumplido con los requisitos de densidad de cotizaciones previstos en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 para efectos de acceder a una pensión de sobrevivientes, no cumple los que para la misma prestación prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya para acceder a la pensión, ora para que su monto alcance el porcentaje del 65% sobre el ingreso base de liquidación.
Este entendimiento supera la lectura signada por el propósito de hacer caber todo el contenido del artículo en el concepto Monto de la Pensión de Sobrevivientes, hacer prevalecer el inapropiado título que el legislador escogió para el artículo 48, aún sacrificando la evidencia de que la norma va más allá, pues expresamente establece una pensión diferente a la prevista en el capítulo del que hace parte, cuando establece el derecho a una opción pensional – por fuerza de la naturaleza de la pensión sólo atribuible al beneficiario del afiliado- que sólo se presenta cuando al menos hay dos para entre ellas elegir: la del artículo 46 y la equivalente a la del ISS en el régimen vigente con anterioridad al de la Ley 100 de 1993; de otra forma, si el monto del 65% sólo fuera respecto a la pensión de sobrevivientes de esta ley, sería una singular forma de ofrecer opciones, gravando a quien por ella opte, la de que además del deber de cumplir los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, satisfaga los del Acuerdo 049 de 1990.
Así, entonces, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 contiene un régimen de transición en materia de pensión de sobrevivientes, que deja sin espacio el principio de la condición más beneficiosa; el juez no tiene que crear un régimen que lo prevé la misma ley.

El sub examine encuadra en los supuestos fácticos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, puesto que el afiliado había dejado de cotizar al sistema de pensiones pero había satisfecho el piso mínimo de 300 cotizaciones efectuadas antes de la vigencia del sistema general de pensiones y requerido para acceder a la pensión de sobrevivientes del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios; por tanto, concuerdo con la Sala en que se ha de declarar el derecho que a tal prestación le asiste a la actora y la obligación de la entidad demandada de reconocerla, pero por el régimen de transición legal y no por el jurisprudencial al que acude la Sala.
El monto del 65% sobre el ingreso base de liquidación, previsto como fórmula de transición pensional, procede siempre y cuando el resultado respete la garantía mínima de pensión prevista para la pensión de sobrevivientes en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, o también para todas las pensiones en el artículo 35 de la misma preceptiva, esto es, el porcentaje aludido sólo tiene aplicación frente a ingreso base de liquidación superior al salario mínimo mensual.
Las peculiaridades de uno de los procesos en estudio me llevó a corregir mi tesis sobre la inexistencia de régimen de transición en pensión de sobrevivientes, y acoger la que expongo en este numeral 1.
2. La jurisprudencia crea superfluamente – como lo hace la sentencia de la que me aparto -un régimen de transición en pensión de sobrevivientes, acudiendo a un conjunto de argumentos frágiles, que en su conjunto no le dan mayor solidez que el de acudir al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ni fundamento suficiente para sortear las eventualidades que surgen de la variedad de circunstancias que para los beneficiarios les representa un régimen de transición.
3. Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto.

El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
Igual reparo le hace la censura a la Sala, que lo cree responder incurriendo en el mismo error que se le señala, al no hacer la distinción que se le reclama, el del derecho laboral para los trabajadores y el derecho de los afiliados a la seguridad social, invocando el artículo 272 de la Ley 100 de 1993; esta norma protectiva de los derechos de los trabajadores no es una norma de seguridad social, sino que simplemente limita el alcance de estas frente a las de naturaleza laboral; y, aunque ella postule la validez y eficacia de los principios previstos en el artículo 53 de la C.P., lo es para señalar que los principios y reglas en él contenidos para el derecho laboral, no pueden ser transgredidos por la legislación de la seguridad social. El significado del artículo debe caber en su titulación, el de la “Aplicación Integral”, y no como se pretende, que el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, de los principios, queda súbita y sorprendentemente ampliado.
Por lo demás, la interpretación cabal de la Seguridad Social debe ser leída al alero del artículo 48 de la Constitución Política, con el alcance fijado por el Acto Legislativo Nro 1 de 2005, por el que queda bajo su preceptiva toda expresión de la Seguridad Social, no solo la que corresponde al Sistema de Seguridad Social Integral, sino todas las manifestaciones pensionales de origen empresarial.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.
4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; pero aquí se da una autofagia argumentativa, cuando quien tal afirma y en ello cree, no invocaría el principio de la favorabilidad para acudir al régimen que no gozaba de la drástica reducción.
5. La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, - 300 en cualquier tiempo – y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

La reducción vista desde los números sólo se puede tildar de drástica si se descontextualiza del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente.
6. Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma – no por ello no contraria ni incompatible –; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes.

7. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:
La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.
8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
Si bien, sólo el legislador de 2003 acudió al termino de fidelidad en la obligación de cotizar, esta también esta presente el sistema que exige aportes de manera continuada para gozar a plenitud de las prestaciones que él ofrece.
La decisión de la Sala de otorgar el ciento por ciento las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto de manera cabal los medios exigidos para obtener protección plena.
Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica el que se hayan cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones.
9. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos suficientes.
10. No comparto la tesis que por obra de la jurisprudencia laboral a las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual se les aplique la normatividad del Instituto de Seguros Sociales; pero situación diferente es si la Ley 100 de 1993 incorpora los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para una pensión equivalente a la de sobrevivientes del ISS, como lo hace el régimen de transición del artículo 48 ibidem; la fuente formal a la que se acude es a la ley y no al acuerdo del ISS.
Valga aquí resaltar la importancia de que el fundamento del régimen de transición sea la ley y no la jurisprudencia.
No desconozco que el régimen de ahorro individual esté gobernado por un sistema de aseguramiento; pero si la ley contempla para ellas un régimen de transición, el que por remisión hace el articulo 74 de la Ley 100 de 1993, y que cobije a un afiliado que por razón de su vinculación ha llevado a la Administradora un bono pensional equivalente a las 300 semanas de cotización, una buena gestión de seguros ha de prever la cobertura de eventos de transición.
11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema.
El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad adecuada de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra,

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS





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