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Luis gabriel miranda buelvas


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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL



LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente
SL5647-2015

Radicación n.° 52073

Acta 012
Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada judicial de MARÍA PATRICIA BORRE MOSCOSO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas GABRIELA PATRICIA, GRACE PATRICIA y MARIA PATRICIA VILLADIEGO BORRE, contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario promovido por las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

  1. ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, las actoras demandaron al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que María Patricia Borre convivió bajo el mismo techo y dependía económicamente de su cónyuge Gabriel Eduardo Villadiego Cardona, así como que éste cotizó un monto superior a trescientas (300) semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y consecuencialmente fuera condenado a pagarle a ella y a sus menores hijas Gabriela Patricia, María Patricia y Grace Patricia, la pensión de sobrevivientes desde el 8 de marzo de 2008, cuando falleció su esposo.


Fundamentó sus pretensiones en que su cónyuge fallecido cotizó para los riesgos de I.V.M un total de 417 semanas, contando con más de 300 cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993; que solicitó al ISS el pago de la prestación, que le fue negada, reconociéndole en cambio la indemnización sustitutiva.
El Instituto de Seguros Sociales aceptó la fecha del fallecimiento del señor Villadiego Cadena, la condición de cónyuge de la demandante y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Se opuso a las pretensiones con base en que el causante en toda su vida laboral sólo cotizó 412 semanas, 25 de las cuales corresponden a los tres años anteriores a su fallecimiento, por lo que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción y ausencia de mala fe.

  1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Fue proferida el 25 de junio de 2010, y complementada el 30 del mismo mes y año; con ella el Juzgado condenó al Instituto demandado a reconocer a la accionante y a sus menores hijas, la pensión de sobrevivientes en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, a partir del 9 de enero de 2008, con sus incrementos legales más las mesadas legales adicionales, mesadas que deberán indexarse, así como los intereses moratorios sobre el valor adeudado. En sentencia complementaria autorizó al ISS para descontar del monto de las condenas lo pagado por indemnización sustitutiva.



  1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del ISS, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo del demandante las costas de la primera instancia y sin ellas la alzada.


El Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver, se centraba en determinar cuál era la norma aplicable al caso sub-examine, para establecer si a la parte demandante le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, con base en la aplicación de la condición más beneficiosa y lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, o si por el contrario, lo era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Después de examinar las razones que expuso la demandada en los actos administrativos mediante los cuales se negó la prestación reclamada, concluyó que no se daban las condiciones para la aplicación del principio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, toda vez que la muerte del asegurado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que no se puede aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.
El ad quem apoyó su decisión en las sentencias de esta Sala de Casación CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34534, CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 36065, en las que se explicó que el aludido principio no resulta procedente cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues es esta la normatividad aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes.

  1. EL RECURSO DE CASACIÓN

Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.





  1. ALCANCE DE LA IMPUGANCIÓN

Con la demanda que sustenta el recurso, que fue replicada, pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado.


Con tal propósito y con sustento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos en los siguientes términos:


  1. PRIMER CARGO

Acusa la sentencia de violar «por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año en armonía con el artículo 6 ibídem, en concordancia con el artículo 48 y 53 de la Constitución».


La demostración del cargo la desarrolla así:

Lo anterior en razón que en el caso concreto es aplicable la norma en comento por adecuarse el causante a las exigencias del mencionado acuerdo que exigía 300 semanas en toda la historia laboral del causante y que las mismas se hubiesen satisfecho en vigencia del acuerdo 049 de 1990 antes del 1 de abril de 1994, en virtud de la condición más beneficiosa y que se debe considerar irrelevante el límite o condición que ha establecido esta corporación que condiciona la aplicación o no de tal principio (condición más beneficiosa) en el tiempo en que acontezca el hecho generador del derecho (muerte) en la cual se aplica sin es en vigencia del artículo 46 de la ley 100 de 1993 versión original es decir antes del 29 de enero de 2003 o lo niega en el evento de que acontezca en la vigencia del artículo 12 de la ley 797 del 2003 que entró en vigencia a partir del 29 de enero de 2003, carece de validez legal toda vez que ambas exigen una densidad de semanas más baja que la que exigía el acuerdo 049 de 1990 y que en otrora fue uno de los fundamentos fácticos legales para aplicar el mencionado acuerdo (…) por encima de la ley 100 de 1993 ya que se consideraba que no era justo que una persona que cotizara 26 semanas podía tener más derecho que otra que cotizara más de 300, ya que la diferencia entre el artículo 46 del ley 100 de 1993 y el 12 de la 797 de 2003 en la actualidad es de solo 24 semanas en todo caso es una densidad de semanas mucho más baja que la exigida en el acuerdo 049 de 1990. De tal forma que en este caso se dan las mismas condiciones que se dieran en vigencia de la ley 100 versión original, toda vez que el requisito de la fidelidad que hacía más estrictas las exigencia de la nueva norma Y (sic) que de alguna forma hizo que perdiera sentido importancia la condición más beneficiosa por ser igual de estricta tanto el acuerdo de 049 de 1990 como la 797. Pero la exigencia de la fidelidad ya desapareció por lo que las condiciones por las cuales se conceden la procedencia del aplicación del acuerdo 049 de 1990 siguen siendo las mismas.


  1. SEGUNDO CARGO

Acusa la sentencia de violar «por la VIA DIRECTA en la modalidad de infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 versión original, en concordancia con el artículo 48 y 53 de la Constitución».


En los fundamentos de la acusación estima que la norma en cita es más favorable a la demandante en tanto exigía para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes «estar activo al sistema» y haber cotizado el causante «un número de 26 semanas antes del fallecimiento».
En apoyo de sus argumentos trae a colación la sentencia de esta Sala CSJ SL, rad. 32642 para señalar que es dable aplicar «la versión original de la ley 100 de 1993 artículo 46 por ser la norma que regía inmediatamente antes de la ley 797 de 2003, bajo el principio de la condición más beneficiosa».



  1. LA RÉPLICA

Estima que el Tribunal no desconoció el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco el 46 de la Ley 100 de 1993, sino que por el alcance que le confiere al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluye que esas normas no rigen la controversia, «por lo que el precepto a aplicar para desatarla, son las vigentes al momento de la muerte del afiliado», y como el deceso del causante ocurrió el 8 de enero de 2008, para esa data regía el aludido artículo 12 de la Ley 797 de 2003.



  1. CONSIDERACIONES

La Corte estudiará en forma conjunta las dos acusaciones propuestas contra el fallo del ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho y persiguen idéntico objetivo, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.


El examen de la sentencia acusada permite aseverar que el ad quem concluyó que no era posible aplicar a este caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, pues la norma que debe observarse es la vigente al momento de su fallecimiento, considerando que como la muerte del asegurado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, debía tenerse en cuenta que ni el legislador ni la jurisprudencia han contemplado la aplicación de dicho principio, como si ocurre con la Ley 100 de 1993 y la legislación anterior.
Sobre el particular, es menester observar que en verdad la Corte tiene previsto, como regla general, que en materia de pensión de sobrevivientes la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento. Sin embargo por criterio mayoritario actualmente vigente, en situaciones fácticas como la que acontece en el caso bajo examen, se ha contemplado la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, como desarrollo del principio de la condición más beneficiosa. Lo que si no ha avalado la Corte es la posibilidad de que al fallecer un asegurado en vigencia de la Ley 797 de 2003, se apliquen las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues no es de la esencia del referido principio, buscar históricamente una norma que en el pasado rigió y cuya densidad de cotizaciones exigidas hayan sido satisfechas, para conceder el derecho que se pretende. No debe olvidarse que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a pensión de sobrevivientes fue derogado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, precepto que a su vez fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fijándose en cada una de dichas disposiciones requisitos diferentes para la causación del derecho.
Sobre el particular, la Sala, en sentencia CSJ SL, del 15 de may. de 2013, rad.48964, cuyas orientaciones reiteró, entre otras, en la del 25 de sep. de 2013, rad.49829, así reflexionó:
(…) dejando de lado las falencias advertidas, en el alegato del censor puede rescatarse una recriminación jurídica contra la decisión del Tribunal, por haber definido el derecho a la pensión de sobrevivientes con arreglo a lo establecido en la Ley 797 de 2003 y, por la misma vía, haber impedido la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que, según se argumenta, tiene la vocación de gobernar la controversia estudiada, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.
En torno a tal tema, como ya se mencionó en las consideraciones del primer cargo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también explicó que ello supone “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671).
En ese sentido, la Corte ha recalcado que “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho. Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica”. (Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642).

De acuerdo con lo anterior, teniendo claro que el señor José Olmein Feria Hoyos falleció el 3 de agosto de 2006, en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no incurrió en alguna infracción jurídica al colegir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues esa norma era anterior a la vigencia de la disposición inmediatamente derogada, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original”.

En ese orden, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le imputa la censura, en cuanto no aplicó las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año.
Ahora, en el sub lite, el causante falleció el 8 de enero de 2008, por lo que la prestación reclamada está regida por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, tal como lo dedujo al ad quem. Sin embargo, no es materia de controversia que el fallecido no cotizó cincuenta (50) semanas, por lo que no habría lugar a la pensión reclamada por este aspecto.
En lo relacionado con la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, ya se dijo que el criterio jurisprudencial mayoritario vigente es el de permitir su aplicación en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, como puede observarse, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 12 feb.2014, rad. 49316; CSJ SL, 11 jun.2014, rad. 46780 y CSJ SL, 6 de ag.2014, rad. 46862. Y desde esta óptica, surge que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le enrostró la censura en el segundo cargo, lo que conllevaría, en observancia del referido criterio mayoritario, a la aniquilación del fallo recurrido extraordinariamente, lo que sin embargo no sería posible, pues al decidir la Corte en instancia, llegaría a la misma conclusión del Tribunal, por lo siguiente:
Al folio 75 reposa la historia de cotizaciones del causante, en la que le aparecen entre el 1 de junio de 1986 y el 31 de enero de 1987, 34.57 semanas por cuenta de Intercor; entre el 21 de febrero de 1987 y el 31 de mayo de 1989, 118.71 semanas por cuenta de la misma empleadora; entre el 1 de junio de 1989 y el 12 de diciembre de 1993, 283.86 semanas, también por cuenta de dicha empleadora; entre el 1 de enero y el 31 de enero de 1995, aparece registro a nombre de la sociedad Estación de Servicios Mobil Metropol, pero sin ninguna semana contabilizada; entre el 1 y el 30 de junio de 2007, 4.29 semanas por cuenta del asegurado; entre el 1 de agosto de 2007 y el 30 de septiembre del mismo año, 8.57 semanas por cuenta del afiliado; entre el 1 y el 31 de octubre de 2007, 4. 29 semanas por cuenta del asegurado, y entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2007, 8.57 semanas por cuenta del asegurado, que arrojan un total de 412.86 semanas, a las que sumadas las 4.29 que le aparecen en cero, daría un gran total de 417.15 semanas.

Indica lo anterior que los últimos cuatro períodos de cotización reseñados, las hizo el causante como trabajador independiente. Y como su última cotización abarcó hasta el 31 de diciembre de 2007, la que fue pagada el 7 de diciembre de 2007, se tiene que al momento de su fallecimiento no era cotizante activo. Por tanto, no cumple con las 26 de semanas de cotización al momento de su muerte por no ser cotizante activo, ni tampoco registra 26 semanas de cotización dentro del año anterior a su fallecimiento, por haber dejado de cotizar al sistema, requisitos que eran los contemplados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.


Sin costas en el recurso extraordinario, por haber sido fundado el cargo, aunque inane para desquiciar la sentencia.


  1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso promovido por MARÍA PATRICIA BORRE MOSCOSO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijas GABRIELA PATRICIA, GRACE PATRICIA y MARIA PATRICIA VILLADIEGO BORRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.


Sin costas

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.




CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Presidenta de la Sala




JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ


ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN



RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO


GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA



LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS



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