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Laudo Arbitral Beneficencia de Cundinamarca vs. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S. A. Julio 31 de 2000 Acta 24


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Y esta misma conclusión la reiteran más adelante en los siguientes términos:

“Por las mismas razones anteriores, tampoco es posible asegurar con certeza que, para el año 2012, los precios base pactados en las escrituras, ajustados por el IPC, más los gastos de mantenimiento y el impuesto predial, vayan a estar por debajo del valor comercial por metro cuadrado, vigente entonces. Si los adquirentes hicieren hoy uso de su derecho de pagar el precio acordado, ajustado por el IPC, no ocasionarían perjuicio alguno, más una utilidad significativa a favor de la beneficencia”.

No sobra traer a colación sobre esta materia los comentarios formulados por los peritos expertos en banca de inversión, quienes hicieron el ejercicio de comparar los precios pactados en las treinta y dos operaciones, ajustados con el IPC, frente a los datos que arroja el estudio de la lonja de propiedad raíz, antes mencionado, sobre el valor del suelo en Bogotá, datos que fueron proyectados con la tendencia de la desvalorización que muestra el mercado, llegándose a la conclusión de que los precios estipulados son superiores a los proyectados con base en el estudio.

De todo lo anterior se deduce claramente que no logró demostrarse ningún demérito patrimonial para la beneficencia por el hecho de haberse pactado un precio base, en el nivel que se estableció, ajustado con el IPC. Por el contrario, se demostró que si ese precio ajustado fuera el que ahora recibiera la beneficencia, ésta obtendría un beneficio significativo, pues dicho precio excede el comercial, es decir, el imperante en el mercado. No pudo acreditarse, tampoco, que en los próximos 5 o lo años habrá de cambiar la tendencia actual de desvalorización y que la plusvalía que entre tanto gane la tierra superara el índice de inflación acumulado en estos años, de manera que no puede hablarse de un perjuicio futuro y cierto.

Ahora bien, no debe perderse de vista que el precio base ajustado puede pagarse antes de iniciarse el desarrollo del proyecto, o después de su construcción, siempre que sea pagado antes de dar comienzo a las ventas, pero en todo caso a elección del comprador del predio, quien tiene la posibilidad de escoger entre pagar dicho precio, en las hipótesis señaladas, o pagar el 18% del valor de enajenación de las unidades resultantes.

Esto significa que para la concreción de un daño patrimonial derivado del pago del precio base ajustado se requieren dos condiciones: que el comprador del lote opte por pagar dicho precio y que éste resulte ser inferior al valor comercial que tendría el predio en ese momento. Ninguna de las dos condiciones obviamente se ha cumplido hasta ahora y tratándose de hechos futuros e inciertos no se tiene ninguna seguridad acerca de su acaecimiento. Luego estamos frente de perjuicios meramente hipotéticos o eventuales cuya reparación no es procedente, toda vez que nuestro sistema jurídico exige que el fallador tenga certeza del daño para que pueda ordenar su reparación.

5.6.3. La pérdida de la posibilidad de usar lucrativamente los predios. Otro perjuicio económico alegado por la beneficencia consiste en la imposibilidad de emplear los lotes en actividades generadoras de recursos, por cuanto esos predios fueron entregados materialmente a los adquirentes, de manera que sin que la beneficencia recibiera ningún pago inicial, fue privada de la posesión y de la tenencia de esos bienes, impidiéndole obtener los recursos que éstos habrían podido producir antes de la iniciación de los proyectos inmobiliarios a que están destinados. En este mismo sentido afirma la convocante que en dos de los lotes se autorizó su utilización provisional para la instalación de una estación de servicios de la Texaco y para el funcionamiento de parqueaderos, quejándose de que ella no percibe ninguna participación en los cánones que producen estos predios y que pagan los terceros a quienes se les arrendaron.

Respecto del uso temporal de los lotes el contrato de fiducia establece que para este efecto se requiere de la autorización de la fiduciaria (cláusula segunda, par. 5º), idea que posteriormente se repite señalando que el fideicomitente podrá hasta el día en que debe iniciar el proyecto explotar económicamente el lote, previa autorización de la fiduciaria (cláusula tercera, par. 1º). Los cánones recibidos por el arrendamiento de los lotes entran al patrimonio autónomo y deben ser destinados al propósito perseguido por el mismo, según se desprende de lo estipulado en la cláusula decimaprimera del contrato, según la cual “... los rendimientos, mejoras, o valorizaciones que generen los bienes, cuando ellos se produzcan, ingresarán al fideicomiso y se destinarán para el cumplimiento de su fin”.

Si bien la beneficencia se desprendió de la posesión y tenencia de sus predios, y perdió así la posibilidad de percibir sus frutos civiles en el período anterior a la iniciación de los proyectos inmobiliarios, no es menos cierto que por ello recibe una contraprestación, pues en ese período es el adquirente quien asume las expensas vinculadas con la conservación y custodia de los inmuebles, debiendo cubrir además el impuesto predial que, para un lapso de varios años, es una erogación apreciable, la que de otra manera tendría que ser pagada por la beneficencia, con la consecuente afectación de su liquidez.

En cuanto a los demás lotes que no han sido destinados a una actividad lucrativa temporal, el tribunal considera que para la concreción del daño que plantea la parte actora habría sido menester acudir a la demostración del demérito económico sufrido a través de la demostración de la llamada “pérdida de una oportunidad” (o “perte d’une chance”), noción desarrollada por el “derecho de daños” y acogida por nuestra jurisprudencia.

No obstante que los lotes durante la vigencia de la fiducia no fueron destinados a actividades que generaran rendimientos económicos, mediante este mecanismo de la “pérdida de una oportunidad” se ha debido acreditar —con apoyo en el cálculo de probabilidades— cuáles eran las posibilidades de que los predios fueran destinados a una actividad lucrativa o produjeran cánones de arrendamiento u otros rendimientos y cuales podrían haber sido los ingresos que se habrían podido obtener, para así determinar el carácter más o menos cierto de este perjuicio y el monto de lo dejado de percibir por la beneficencia.

Durante mucho tiempo no se consideró que la “pérdida de una oportunidad” fuera un daño cierto y por tanto reparable, pues se estimaba que se trataba de una mera eventualidad. Con todo hoy en día es admitido unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia. A este respecto se señala que entre el daño futuro cierto, que es resarcible, y el daño hipotético o eventual, que no se repara, se encuentra la “pérdida de una oportunidad”, que da lugar a un perjuicio cierto, en la medida en que la oportunidad existiera realmente, es decir, si era en verdad probable que tuviera lugar el hecho benéfico que se frustró (utilización lucrativa de los lotes). La indemnización en este caso no corresponde a la totalidad de la ganancia esperada, sino a una parte de ella que determinará el juez, pues la realización del beneficio es aleatoria(37).

Cuando la oportunidad existe y se pierde en razón del. incumplimiento o la culpa del deudor, se produce en este caso un daño cierto y no hipotético, dependiendo su cuantía de las probabilidades de que ocurriera el hecho benéfico(38). Por tanto, el juez debe tener la certeza que si el hecho que se imputa al deudor (entrega de los lotes a los compradores), no hubiera tenido lugar, el hecho benéfico (utilización lucrativa de los lotes) habría ocurrido. En otras palabras, debe tenerse la certeza de que antes del acaecimiento del hecho imputable existía la probabilidad de que el hecho benéfico ocurriera. Pero la oportunidad pérdida debe ser seria y real, pues de otra manera desaparece la certeza del daño, que es una de sus características esenciales(39).

La doctrina y la jurisprudencia nacionales siguen también esta tendencia, admitiendo que en la “pérdida de una oportunidad” se presenta un daño cierto, y que su cuantificación depende de las probabilidades de conseguir el beneficio que tenía la persona que se ha visto privada de su oportunidad(40).

La Corte por su parte ha precisado que “... hay lugar a resarcimiento aún por la pérdida de una probabilidad, cuando ésta es cierta, entendiendo por cierta la que conforme a las circunstancias del caso concreto presenta un mínimo de posibilidades de frustración. Es suficiente que de las condiciones particulares del hecho y del curso normal de las cosas resulte la probabilidad objetiva de obtener un provecho, para que su frustración sea motivo de resarcimiento ...”(41).

Así las cosas, la beneficencia ha debido demostrar qué tan factible era en la realidad destinar los lotes a una actividad rentable y cuáles habrían sido sus posibles rendimientos. No lo hizo así, de suerte que el perjuicio planteado no pasa de ser una mera hipótesis, que no se pudo concretar, pues está lejos de dar certeza sobre su ocurrencia y tampoco fue cuantificado.

5.6.4. Otros perjuicios. Lo mismo debe decirse de otros perjuicios que tan solo fueron esbozados por la convocante pero que no lograron materialidad ni medición palpable. El tribunal se refiere aquí a las afirmaciones de la beneficencia en el sentido de que la venta a largo plazo de los lotes y/o la transferencia inmediata a los adquirentes de la tenencia y posesión de los mismos le impidieron cumplir con otros propósitos que a su juicio le habrían resultado más convenientes económicamente, tales como constituir garantías reales sobre ellos para conseguir financiación en el mercado, o, en una hipótesis contraria, para entregarlos en dación en pago a fin de reducir su endeudamiento y con él los costos financieros de la entidad.

Tampoco se demostraron ni cuantificaron las repercusiones económicas adversas que habría experimentado o que en el futuro experimentaría la beneficencia por los plazos concedidos para la iniciación y para la culminación de los proyectos inmobiliarios, ni por la sobreoferta de unidades resultantes que podría generarse cuando salgan al mercado, simultáneamente, diversos proyectos, fruto de la venta en bloque de los treinta y dos predios y de plazos similares de desarrollo para muchos de ellos, lo que podría afectar los precios de tales unidades, como lo arguyó la convocante. No obstante, el tribunal considera que la venta en bloque de los lotes también podría haber ocurrido en cualquier otra época, con el consiguiente incremento de la oferta de unidades construidas. En efecto, ello podría haber sucedido en la época de bonanza, si hubieren aparecido compradores suficientes para el saldo del inventario de tierras del patrimonio autónomo, hipótesis en la que muy seguramente se habría enajenado la totalidad de los predios.

De otra parte, la actora formuló en contra de la fiduciaria, a lo largo del proceso, numerosas imputaciones adicionales relativas al incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales que le incumbían a esta última, imputaciones que pretendían reflejar los errores de conducta profesionales en que habría incurrido la demandada. Sin embargo, esas imputaciones adicionales no tienen relación de causalidad directa con los perjuicios alegados por la beneficencia, de manera que faltando este ingrediente esencial no tienen la virtualidad ni pueden producir el efecto de configurar, en cabeza de la demandada, la responsabilidad civil que es indispensable para que nazca la obligación de resarcir perjuicios. Dentro de estas imputaciones cabe señalar las siguientes: cambio de uso de los lotes; falta de garantía para respaldar la observancia del plazo de inicio de las obras; la facultad otorgada al comprador de desistir del negocio; renuncia a la condición resolutoria; la falta de un cronograma que permitiera exigir tiempos determinados de construcción; falta de mecanismos contractuales mediante los cuales la beneficencia podría haber controlado el desarrollo de los proyectos; la ausencia de varias ofertas para enajenación de los lotes; falta de análisis de la situación económica de los compradores; no exigencia de garantías reales; ventas a no constructores; celebración de contratos en masa y paralización del sector del Salitre.

Con base en todo lo anterior el tribunal llega a la conclusión de que en este caso no se acreditó la ocurrencia de daño alguno que tenga las características legales exigidas, vale decir, que sea cierto, directo, previsible y cuantificado, rasgos estos que son indispensables para que un perjuicio sea indemnizable.

Por tanto, faltando elementos esenciales para la configuración de la responsabilidad civil contractual del fiduciario, como son la demostración de su culpa, o error de conducta profesional y el daño material o moral consecuencia de aquélla, el tribunal habrá de denegar las pretensiones indemnizatorias formuladas en la reforma de la demanda presentada por la Beneficencia de Cundinamarca.

6. Nulidad de la liquidación del contrato fiduciario

Las declaraciones de cumplimiento del contrato, su liquidación formal y el paz y salvo o finiquito otorgado por la Beneficencia de Cundinamarca a la Fiduciaria Central S.A., constan en las escrituras públicas números 3945 y 5119 del 1º de julio y del 11 de agosto de 1997, respectivamente, ambas de la Notaría Primera de Bogotá. El señor apoderado de la beneficencia impetra en pretensiones subsidiarias separadas tanto la nulidad de la liquidación (segundo grupo de subsidiarias) como la del paz y salvo (tercer grupo de subsidiarias), proponiendo una misma argumentación, de seguro en razón de la misma naturaleza de los dos actos reprochados: por una parte la falta de competencia de la síndico para concurrir a tales actos sin la autorización de la junta general de la beneficencia y por otra el dolo de la misma funcionaria en esa actuación.

El tribunal procede a despachar estos cargos al final de la motivación de su laudo, una vez analizados los diversos elementos del contrato de fiducia mercantil y su ejecución —ésta esencialmente a través de posteriores contratos de venta y fiducia inmobiliaria— y estudiadas las numerosas acusaciones formuladas por la parte demandante, para que sus deducciones tengan el respaldo y sean consecuencia de sus análisis y estudios.

6.1. Falta de competencia para la liquidación

En las escrituras de liquidación y paz y salvo, y en anexos de las mismas, la fiduciaria central restituyó a la beneficencia un predio que no fue enajenado en la ejecución del contrato por estar destinado a una iglesia, numerosas áreas de cesión al distrito, áreas de protección ambiental, zonas verdes y zonas para vías públicas, y se obligó a entregarle dentro de un plazo determinado veinte mil millones de pesos, los saldos después del pago de pasivos, algunas acreencias y los muebles y enseres localizados en las dependencias físicas utilizadas durante la vigencia del contrato. En la escritura 5119 se hizo constar además el entendido de que “la fiduciaria cede al fideicomitente su posición contractual en todos aquellos contratos de venta de inmuebles que en desarrollo de la fiducia mercantil celebró la primera, sin perjuicio del procedimiento que para hacer valer dicha cesión frente a terceros realizará la fiduciaria, dando cuenta de la misma mediante comunicación dirigida a los compradores respectivos”.

Es de anotar que el recibo de las restituciones y cesiones por el síndico de la beneficencia no mereció reparo, ni por su objeto ni por la competencia del funcionario. Hay, pues, de entrada, una distinción en esta competencia —que sería indivisible en cuanto orgánica y funcional— que no es propiamente demostrativa de la razón que asiste a la demandante en su pedimento.

Dejando de lado el apunte anterior, el tribunal debe reconocer, sin duda alguna y por las mismas razones que adujo al principio de esta extensa providencia, cuando analizó la competencia para la prórroga del contrato fiduciario y para su cesión, que el síndico, como representante legal y por ello jefe de la entidad contratante, la Beneficencia de Cundinamarca, tuvo plena competencia, tanto orgánica como funcional, para concurrir al acto de liquidación del contrato que se analiza, por disponerlo así expresamente el artículo 288 del Decreto 222 de 1983, estatuto vigente al tiempo de la celebración del contrato y por tanto rector de todos sus efectos conforme al artículo 78 de la Ley 80 de 1993: “Cuando a ello hubiere lugar —dice aquella norma— deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que éste se negare, el interventor, o quien haga sus veces”.

Debe mencionarse que también la Ley 80 otorga competencia general para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, y de suyo para liquidarlos, a “los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles” (art. 11).

La liquidación del contrato se cumplió apropiadamente. Una sola acta habría bastado para el efecto, inclusive suscrita por persona distinta del síndico, quien daría luego su aprobación, como se deduce de los términos del artículo 289 de mismo antiguo estatuto. En el caso que se analiza se empleó el modo más solemne de la escritura pública —la mejor acta— que por supuesto no amerita reproche alguno.

En ejercicio de su competencia el síndico de la beneficencia recibió los bienes que se le transferían en restitución por parte de la fiduciaria, la que daba así cumplimiento a lo ordenado para ella, como deber indelegable, en el numeral 7º del artículo 1234 del Código de Comercio con éstos términos: “Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo; los siguientes: ... 7). Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario”.

Con la liquidación se cumplió además la obligación de rendir cuentas, prevista en el contrato de fiducia (cláusula séptima, 8), en los artículos 1234 y 1242 del Código de Comercio y en los artículos 287 y siguientes del Decreto 222 de 1983.

No prospera, entonces, por el aspecto de la competencia del funcionario, la pretensión de declarar la nulidad de la liquidación del contrato de fiducia, acto contenido en las escrituras públicas 3945 y 5119 de 1997 de la Notaría Primera, ya mencionada.

6.2. Dolo en la liquidación

El dolo en la actuación administrativa de carácter contractual, por expresa remisión a la legislación civil y comercial de los artículos 79 del Decreto 222 de 1983, y 44 y 46 de la Ley 80 de 1998 —estatuto aplicable por tratarse de una acción de nulidad— genera nulidad relativa en cuanto constituye un vicio del consentimiento o la voluntad para la respectiva actuación.

Tratándose de contratos de fiducia mercantil, como el que se analiza, la prescripción no es la ordinaria de dos o cuatro años, según los casos, sino la de cinco años contemplada en el artículo 1235, ordinal 2º, del Código de Comercio, norma preferente por su carácter especial.

Estaría, pues, formulada en tiempo la solicitud de anulación del acto liquidatorio cumplido mediante las escrituras de fecha 1º de julio y 11 de agosto de 1997. Sin embargo la convocante no desarrolló su petición, ni presentó pruebas —la carga probatoria del dolo corría de su cargo— ni se detuvo a mencionar un rasgo concreto, o una motivación personal, del hipotético vició. Antes por el contrario, prefirió centrar el ataque en la falta de competencia, como puede leerse en la página 292 de su alegato de conclusión.

En estas circunstancias no puede el tribunal, tampoco por este aspecto del dolo, abandonado tan pronto como fue anunciado, acceder a la solicitud de declarar la nulidad de la liquidación del contrato fiduciario.

7. Nulidad del paz y salvo

Como pretensión del tercer grupo de subsidiarias el apoderado de la Beneficencia de Cundinamarca solicita la nulidad del paz y salvo otorgado por el síndico de la misma al tiempo de la liquidación del contrato de fiducia mercantil, objeto del proceso.

El finiquito o paz y salvo es la manifestación de acuerdo con la liquidación efectuada, o, en las palabras del Diccionario de la Lengua Española, la “certificación que se da para que conste estar ajustadas (las cuentas) y satisfecho el alcance que resulta de ellas”. El paz y salvo es la concordancia con las cuentas; proviene de éstas y sirve para acreditar la satisfacción de las partes con las resultas del negocio. Si bien refleja la situación propia del cumplimiento, quien lo da no pierde el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones u otros vicios que pueda tener la liquidación.

Debe entonces considerarse el asunto planteado, tanto desde el punto de vista de la validez del referido paz y salvo, como desde el punto de vista del cumplimiento de las obligaciones contractuales.

No hay previsión especial en la legislación vigente en relación con la competencia para otorgar finiquitos o paz y salvos en contratos administrativos, ni la hubo en la época de la celebración del contrato en 1987, lo que lleva a concluir que quien tiene la competencia para liquidar el contrato tiene, de suyo, la competencia para otorgar el paz y salvo. Así puede deducirse, además, del texto del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, cuando a vuelta de indicar que en la etapa de liquidación del contrato las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, prevé que “en él acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”.

En armonía, entonces, con lo expuesto en el acápite anterior, el tribunal debe concluir que el síndico de la beneficencia actuó competentemente al otorgar las mencionadas escrituras públicas 3945 y 5119 del 1º de julio y del 11 de agosto de 1997, respectivamente, ambas de la Notaría Primera de Bogotá, también en lo que se refiere a las declaraciones de paz y salvo o finiquito en ellas contenidas.

Por lo que hace al cargo de haber incurrido el representante legal de la beneficencia en conducta dolosa en la actuación que se analiza, por las mismas razones expuestas atrás el tribunal se abstiene de declarar nulidad alguna proveniente de este improbado vicio consensual.

Y en cuarto al cumplimiento de las obligaciones, hecho el prolongado análisis que ahora concluye, y estudiadas una a una las imputaciones formuladas contra la actuación de la demandada sin encontrar perjuicio, el tribunal estima que, en su aspecto material u objetivo, tanto la liquidación del contrato como el paz y salvo fueron debida y legalmente cumplidos y otorgados en la forma como describen las escrituras públicas 3945 y 5119, varias veces mencionadas.

8. Consideraciones del tribunal en relación con las excepciones de fondo planteadas por el banco y la fiduciaria

Sobre este asunto, el tribunal toma en consideración los siguientes comentarios de la doctrina:

“Como se examinan las excepciones

Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final. Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ... Sobre estos puntos dice la Corte: “El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión) (XLVII, 616)”(42).

Así las cosas, siendo claro que no habrá de prosperar ninguna de las pretensiones de la beneficencia enderezadas a que se le deduzca responsabilidad civil al banco y a la fiduciaria, el tribunal entiende que no es necesario entrar a analizar las excepciones de mérito planteadas por las demandadas, salvo las de prescripción o caducidad de la acción de nulidad, las cuales por razones de método han sido despachadas.

9. Costas y agencias en derecho

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