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La víctima en el proceso penal, modelo 2007


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Publicado en y como: “Las transformaciones a la Administración de Justicia y el rol de la víctima en el proceso penal”, publicado en “elDial”, periódico jurídico por Internet: www.eldial.com.ar , del 17 de junio de 2008. También publicado con variantes como “La Víctima en el Proceso Penal, modelo 2007” en la obra colectiva “Las facultades del querellante en el proceso penal (de “Santillán” a “Storchi”)”, compiladora Sabrina Namer, Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, agosto 2008, pág. 27. Y también, con variantes como “Algo más sobre el rol de la víctima en el proceso penal”, Revista Nova Tesis, , Rosario - Buenos Aires, Año II, Nª 9, Mayo-Junio 2008, pág. 52

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“Las facultades del querellante en el proceso penal desde ‘Santillán’ a ‘Storchi TOC1’”.

(Primera Jornada de Análisis y Crítica de Jurisprudencia, organizada por la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, el 12 de julio de 2007 en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Expositores: José Ignacio Cafferata Nores, Julio B.J. Maier, Edmundo Hendler, Juan Cicciaro, Julián Langevin y Javier De Luca.



La víctima en el proceso penal, modelo 2007.

por Javier Augusto De Luca1


1. Alienación.

Está bastante difundido el método de asequir una supuesta voluntad propia de la ley, en la que se habría plasmado una determinada política criminal y que todo esto operará verdaderamente sobre un mundo real2.

Se trata de discursos por los cuales el método jurídico, en vez de servir a la previsibilidad de las decisiones judiciales, genera un caudal de desconcertantes posibilidades y permite la racionalización de cualquier decisión, lo cual abre el camino a todo tipo de arbitrariedades.

Se cae en simplismos y con ello, en el ridículo, porque así resulta sencilla la tarea de desacreditación del saber jurídico a partir de discursos populistas y clientelistas. Para decirlo en breves palabras, mientras nos dedicamos a discutir si el querellante es “adhesivo”, la gente que no se dedica a esto y a la que el sistema debe servir, está harta de todos nosotros.

Existe una desconexión con la realidad que impide ver que el Poder Judicial es parte del gobierno. La jurisprudencia aparece como impermeable a los discursos juridicos novedosos. En ella sobreviven los anteriores, ya superados, sustentados por un sinfín de prejuicios.

Entrando en este tema, basta con leer unos pocos artículos y fallos, para percatarse de que muchas posiciones se basan en principios que no están escritos en ninguna norma con fuerza legal, no tienen en consideración nuevos cuerpos normativos incorporados al ordenamiento jurídico argentino y, lo que es peor, implican el desconocimiento de otras que la tienen con anterioridad al propio Código Penal, como ser las de los arts. 842, 1096 y 1097 del Código Civil, texto original, y art. 3982 bis CC incluido en 1968 por la reforma de la 17.7113.

Por ejemplo, se sostiene que acción penal pública significa que el ministerio público fiscal tiene el monopolio en el ejercicio del poder punitivo en su aspecto requirente. Pero si esto fuera un monopolio, no podría existir la figura del querellante en ningún caso. Este sujeto sería un mero dato, un testigo o una figura procesal decorativa, porque “monopolio” significa la exclusividad en el ejercicio de una actividad. La confusión proviene de que uno es el monopolio en el ejercicio del poder punitivo y otro el que pudiera darse en la función requirente.

Se dice, con razón, que el derecho procesal penal es una rama del derecho público. Pero existe un salto lógico al sostenerse que por esa razón la persecución penal siempre es pública. Si esto fuera así, no podría haber delitos de acción privada ni querellantes metiendo la cola en procedimientos públicos.

El autor del proyecto del código vigente ha dicho que es “inadmisible que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública, los cuales se manifiestan si nos fijamos el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos fútiles, una vez que han percibido la suma en la que se consideran perjudicados…”. Este tipo de expresiones, lanzadas a boca de jarrro, no tienen en cuenta que la propia ley nacional, mandatoria para el legislador procesal que es de inferior jerarquía (art. 31 CN), dispone en el art. 1097 del Código Civil que el querellante debe desistir de la acción criminal cuando llega a un acuerdo económico reparatorio de los daños ocasionados por el delito ¿Qué pretende o se espera que haga el querellante?

Se habla mucho de la venganza, sin tener en cuenta que ella puede ejercerse con o sin el instituto del querellante, autónomo o adhesivo y que, desde un punto de vista teórico -único desde donde se puede hablar de un asunto tan personal-, es preferible darle gran autonomía a la víctima para que canalice -o “sublime”- sus deseos vindicativos a través de un proceso regular controlado por los fiscales y jueces donde, en definitiva, los que resolverán serán estos últimos. Con el monopolio estatal del ejercicio del poder punitivo se declara ilegal la justicia privada, sea la del damnificado o de terceros.

También se habla de la influencia o presión de las víctimas sobre los agentes judiciales. Pues bien, esto es inevitable en los tiempos que corren y no guarda relación directa con la consagración del querellante, sino que se produce a través de los lobbies en los despachos judiciales y a través de los medios de comunicación. En cualquier caso, los fiscales somos tan influenciables como los jueces.

Se lee que la incorporación del querellante tiene su razón de ser en principios superiores que inspiran una acertada organización del juicio criminal, donde todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal de los arts. 18 CN y 8.1 CADH, con cita de Fallos de la Corte. Si se predica esto, ya no podrá decirse que el querellante es adhesivo o que depende de la posición del fiscal en la causa. En efecto, ¿cómo es que se admite la presentación del requerimiento de elevación a juicio de la querella antes del dictamen fiscal (art. 346 CPPN), el cual, si es de sobreseimiento, debería conducir a la imposibilidad de remitir la causa a juicio? Es decir, ¿para qué le permiten acusar, si después nadie le llevará el apunte? Esto no es precisamente la realización de un “principio superior”.

Se predican procedimientos que no terminarán nunca y mediante soluciones que tampoco están en la ley. Se sostiene que si por apelación de la querella o pretensa querella el tribunal de alzada revoca la desestimación de la denuncia, el archivo de las actuaciones o el sobreseimiento dispuesto por el juez de grado, la solución será adjudicar a otro fiscal la prosecución de la investigación o la formulación del requerimiento. Tengamos en cuenta que se trata de una apelación, es decir, de la excitación de la actividad jurisdiccional de los jueces de cámara y no del mecanismo de consulta del ya invalidado por la Corte art. 348 CPPN (in re, “Quiroga”). Supongamos que el querellante formula requerimiento de elevación; el fiscal pide el sobreseimiento. Pregunto, ¿qué hace el juez si está de acuerdo con la querella? ¿cuál es la decisión que el querellante habrá de apelar? No existe. Supongamos que el juez sobresee de acuerdo con el fiscal. El querellante apela. La cámara revoca ¿Cómo sigue el asunto? Los tribunales del poder judicial tiene facultades legales para apartar al fiscal en este caso.

Se hacen interpretaciones de los fallos de la Corte que los sacan de contexto. Por ejemplo, se dice que “Santillán” se refiere sólo a la etapa de juicio, lo que puede estar bien. Pero se agrega que ello es así porque la Corte implícitamente está considerando que se puede condenar con el requerimiento fiscal de elevación a juicio, de modo que en la etapa de juicio, aunque este magistrado no produzca un alegato acusatorio, alcanzará con el de la querella. Esto es un contrasentido, porque “Santillán” se dicta estando vigente la doctrina “Tarifeño” que predica que el requerimiento de elevación a juicio no es una acusación completa, sino que ésta debe integrarse con el alegato acusatorio. Esta doctrina cambia por un tiempo cuatro años después, en agosto de 2002 con “Marcilese” (Fallos: 325:2005) sencillamente porque el juez Fayt cambió de opinión y, con ello, cambiaron las mayorías y minorías. Desde “Mostaccio”, se volvió a “Tarifeño”. “Marcilese” no va más. Pero además, si se viene diciendo que el querellante es adhesivo, ¿cómo podría haber dicho la Corte que el Tribunal podía condenar con solo su alegato?

Se entremezclan niveles argumentales que por un momento refieren a la acción como derecho a peticionar algo y por otros alude al contenido de lo que se peticiona, lo cual merecería algunas distinciones porque una cosa es tener derecho a peticionar a las autoridades (art. 14 CN) y otra es hacerlo porque tengo un derecho subjetivo al castigo de quien me hizo un daño, derecho que, sin embargo, no podré satisfacer, ejecutar o hacer ejecutar por mí mismo, ya que el Estado se ha apropiado del poder de imponer penas.

Con la expresión “monopolio” se dicen muchas cosas y no se dice nada. Ya decía Carrara que “El principio de que la acción penal es siempre pública es de creación moderna, es una consecuencia del monopolio que ha querido dársele al Ministerio Público; este monopolio creó esa regla, y hoy quiere defenderse con ella dicho monopolio…”, lo cual calificaba de círculo vicioso4.


2. Poder Punitivo.

Para encarar este tema con mayor profunidad y como somos tributarios de la legislación infraconstitucional continental europea, debe recordarse que para poder expandirse y conquistar otras latitudes, Europa debió retomar el ejercicio de un poder que estaba desconcentrado desde la caída de Roma: el poder punitivo. Primer dato a tener en cuenta: ésto no siempre fue así en todo tiempo y lugar. Su característica esencial es la confiscación del conflicto a la víctima, la sustitución del puesto que en un conflicto tiene el damnificado por parte del poder público5. La víctima o persona lesionada pasa ser considerada como un dato para facilitar o habilitar la criminalización. A partir de la desvinculación de la lesión a un bien de la víctima con quien debería ser su titular, el poder público adquirió una enorme capacidad de decisión pero también de arbitrariedad: porque es libre para elegir las personas y los casos en que ejercerá el poder y la medida en que lo hará. Se creó así un formidable y verticalizado instrumento de control necesario para vigilar, disciplinar y neutralizar a toda manifestación disfuncional al poder6.

Segundo dato a tener en cuenta, derivado del primero: la confiscación del conflicto a la víctima, poco tiene que ver con la intención de evitar la venganza privada ya que esto se puede lograr mediante el monopolio del ejercicio del poder punitivo, con o sin víctima incluída.

El poder punitivo renace en Europa en los siglos XII y XIII. Hasta entonces, los conflictos se resolvían mediante distintas clases de duelos, en donde el juez era un simple árbitro que controlaba el respeto de las reglas (evitar la trampa) permitiendo así la expresión clara de la voluntad divina en el vencedor que, a partir de ese momento, era el portador de la verdad. Su condición era prueba de su razón7. En otras latitudes el esquema era similar, a lo que debía sumarse gran cantidad de acuerdos a través de los jefes de los clanes, sacerdotes, consejos de mayores, etc., como forma de resolución pacífica de los conflictos.

Pero en Europa, con el surgimiento del poder punitivo, se abandonó la lucha, se secuestró a Dios y la verdad comenzó a establecerse por interrogatorio o inquisitio. El sujeto de conocimiento, inquisidor, interrogador o investigador, pregunta en nombre de Dios al objeto de conocimiento y de este modo obtiene la verdad. El inquisidor deja de ser un árbitro, la virtud está de su lado, y Dios ya no decide entre dos iguales como partes (víctima y agresor), porque la víctima había sido secuestrada por el dominus o señor inquisidor. De la disputatio, se pasó a la inquisitio. Como el inquisidor obraba en nombre de Dios y en búsqueda de la verdad, nada podía oponérsele.

3. Teorías políticas, de la pena y bien jurídico.

Para confirmar lo expuesto, basta con sintetizar el desarrollo de la doctrina del bien jurídico. Si éste se identifica con un titular (individual o colectivo) que posee un derecho subjetivo al bien, se limita el poder de criminalización de conductas, tanto teórico como aplicado. En cambio, al “objetivizarse” el interés legítimo de la víctima, se la desliga de la persona titular y del real daño causado a ella, y se habilita la persecución penal pública a sectores y situaciones desconectadas de lesiones concretas. Se busca una verdad ajena a lo subjetivo de la víctima8. Y este modelo vale también para dejar de perseguir verdaderas lesiones a bienes jurídicos, porque no se le pregunta a la víctima y el que decide es el soberano inaudita parte. Es el modelo inquisitorial, de derecho penal autoritario.

Así, ¿por qué la víctima de injurias o calumnias puede ejercer la acción penal por querella y no podría hacerlo la víctima de una estafa cuando el fiscal no está muy convencido de la prueba? Ambos son hechos que el legislador ha decidido considerarlos delitos y, además, el segundo es considerado más grave para los derechos de la víctima. La diferente posición del querellante no tendría explicación.

Es que el estado de policía paternalista no necesita defensa del procesado, porque el Estado se erige en víctima, acusador, defensor y juez9.

En fin, teorías sobre el fundamento y fin del castigo hay muchas y todas han sido criticadas con éxito. Sostener que el Estado tiene un derecho a castigar, ius puniendi, ya sea originario, sea porque lo ha adquirido o porque se lo haya apropiado, ya implica tomar posición al respecto. Aquí prefiero eludir cuestión tan complicada y manejarme con el concepto de potestas puniendi, que podría ser entendido como el monopolio del ejercicio del poder punitivo que, según entiendo, se deriva de la Constitución Nacional (arts. 75, inc. 12°).

4. El rol de la Corte Suprema.

El título convocante de estas jornadas se refiere a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; en consecuencia, debería recordarse que el alto tribunal, cuando no actúa en jurisdicción originaria sino apelada y especialmente en la extraordinaria, no es juez de las causas sino de las cuestiones federales que en ellas se ventilan y se someten a su conocimiento mediante un recurso que fija su competencia (arts. 31, 116 y 117 CN; art. 14 ley 48). Por esa razón, la Corte trata de decir lo menos posible sobre derecho penal o procesal penal, porque su punto de vista es el derecho federal y constitucional. A la Corte le importa bastante poco cómo se las arreglarán después con sus doctrinas los jueces inferiores, los legisladores, los autores, es decir, todos nosotros.

Además, como la Corte falla en un caso concreto, debe leerse muy bien el caso y cómo llega al Tribunal, porque de otro modo nuestra impresión puede resultar totalmente errónea.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que lo hace observando el funcionamiento del sistema desde arriba. Dentro de este contexto, las decisiones con incidencia en el proceso penal, no pueden ser contradictorias con otras, basadas, por ejemplo, en el Derecho Internacional y sus fuentes sobre el que ha declarado, integra el derecho argentino.

Bien, ¿cómo se desarrolló el asunto de la víctima en el proceso penal?
5. Etapas en la jurisprudencia.

5.1) Primera etapa. En ella la Corte no dio mucha cabida al querellante, salvo que estuviese involucrado un interés institucional. Son característicos de esta época: Fallos: 252:195; 253:31; 254:353; 259:388; 260:114, 262:144, sólo por mencionar los últimos. Los Procuradores Generales Ramón Lascano y Marquardt insistían en el cambio, para que se legitimara a los particulares a interponer recurso extraordinario con miras a obtener una condena penal.

En Fallos: 262:144 “Cincotta”, citado, se discutía una absolución reputada arbitraria. El PGN Ramón Lascano pide a la Corte que cambie su doctrina. Recuerda que la Corte venía sosteniendo que el querellante, en principio, no podía apelar una absolución para lograr una condena criminal. El PGN plantea que “existe un interés legítimo del ofendido por un delito en la sanción penal del ofensor, único medio a través del cual se obtiene un verdadero restablecimiento del equilibrio roto por la lesión de los bienes tutelados por el derecho criminal. Debe mirarse la persecución penal como un modo necesario de restauración del derecho desconocido por el delito, de manera que negar al damnificado la posibilidad de actuar como querellante, era privarlo llanamente de la defensa en juicio de aquel derecho en lo que él poseía de más esencial”. Es Carrara puro10.

Interpreta las doctrinas de la Corte y distingue:

a) Casos en que el legislador no autorizó la existencia de un querellante, el cual constituye un asunto de derecho en abstracto y que no se puede dejar de lado por los jueces, en el que no hay relación directa con la defensa en juicio (art. 18 CN), de

b) casos en los que el legislador sí lo hizo: en ellos el asunto del interés legítimo ya fue resuelto por el legislador. Los jueces no pueden privarlo de su intervención en el proceso. Si lo hacen se genera una cuestión constitucional. Aquí es un tema en concreto y si se lo priva de derechos es como declarar tácitamente la inconstitucionalidad del querellante como institución. De ahí que los derechos del querellante gozan de protección constitucional. Uno de ellos, a tener un procedimiento y sentencia regulares. De ahí que se lo protege cuando no se le da el rol y cuando ya dado, le violan los derechos que tiene durante el proceso.

La Corte en este caso, reiteró sus precedentes en cuanto a que el recurso extraordinario no era procedente para el querellante, excepto cuando la causa afectase intereses de orden institucional que excediesen los individuales. Sin embargo, por razones un tanto confusas declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia.


5.2) Segunda etapa

Comienza en 1967 con el caso “Otto Wald” (Fallos 268:266) donde finalmente se hacen lugar a los argumentos del PGN y, sintéticamente, se afirma que si la ley otorga a un sujeto personería para estar en juicio, estará amparado por el debido proceso, garantía de la que se deriva el derecho a obtener una sentencia fundada.

Hay casos interesantes. En Fallos: 297:491 “Soc. Civil Club Dep. Morón vs. Cigarroa s/ usura” (1977), un caso de la provincia de Buenos Aires y de su art. 80 del viejo CPP. La Corte dice que debe admitirse el recurso del particular damnificado contra el auto que había sobreseido una denuncia. El argumento que se había empleado era grave, de hecho es parecido al que motiva un sinfín de discusiones actuales11. Se le había dicho que al no haber delito (por el sobreseimiento o desestimación de la denuncia decretados), no podía tenérselo como parte querellante. El Procurador señala con lógica razón que, llevado al extremo ese argumento, sólo podría legitimarse al particular damnificado cuando hubiera condena firme. La Corte revoca. Se cita “Otto Wald”.

En Fallos: 303:1349 “Panciroli” (1981), se emplean los mismos conceptos para conceder recurso local al particular damnificado contra una sentencia absolutoria de la Cámara Penal de Dolores, provincia de Buenos Aires.

En Fallos: 312:483 “Oroz y Baretta”, se trataba la situación del particular damnificado en el proceso penal de la provincia de Buenos Aires, art. 87, a quien no le estaba permitido interponer recurso extraordinario local ante la Suprema Corte de la provincia, aunque hubiera una cuestión federal. La Corte sostiene que el sistema procesal local viola los arts. 5 y 31 de la CN (interpretados en “Di Mascio”12), de modo que si el particular damnificado plantea una cuestión federal, deben concederle su recurso.

A todo esto, deben sumarse “Tarifeño”13, “García14” y otros de esa primera época (que han vuelto a regir por “Mostaccio15”) donde la Corte no dice solamente que sin acusación no puede haber condena sino, además, que sin alegato acusatorio no hay acusación.

Reitero el concepto: los fallos de la Corte deben ser leídos en función del caso que se resuelve. En éstos, se trata de que para la Corte, ya desde esa época, el requerimiento de elevación al juicio no era sinónimo de acusación completa. Por eso el juez Fayt debe hacer un esfuerzo enorme en “Marcilese”16 para cambiar de opinión.

Luego, ¿qué se esperaba que dijera la Corte en un caso como “Santillán” (Fallos: 321:2021) donde pese a la existencia de un querellante que había formulado un alegato acusatorio, el Tribunal Oral dictó sentencia absolutoria con el solo argumento de que el fiscal se había expedido en sentido liberatorio y la situación era equiparable a los casos de “condena sin acusación”?

Si el querellante es parte, la sentencia debe oirlo, lo que significa hacerse cargo de sus argumentos, no como se oye a un testigo. Si no lo hace, viola su debido proceso ¿Cómo debe procederse o desarrollarse esta doctrina en los casos que puedan presentarse en el futuro? Es un problema de la jurisprudencia y la doctrina. Lo único que interesa a la Constitución, según la versión de la Corte, es que si se conceden derechos a una persona, después no puede ignorarsela olímpicamente.

Una pequeña digresión o reiteración de un concepto que debería estar siempre presente a esta altura. Los derechos procesales de que se está hablando son los de pedir, reclamar, exhortar, exigir, impetrar, solicitar, sugerir, excitar la jurisdicción, para la concreción de una pretensión de fondo. Pero de ello no se deriva que los demás sujetos procesales y, especialmente, los jueces, se encuentren obligados a cumplimentar tales pedidos o seguir sus argumentos. Una acusación de la parte querellante, no impide las sentencias absolutorias, como tampoco sus requerimientos en la etapa de instrucción obstan a los sobreseimientos, siempre y cuando, estas decisiones judiciales sean fundadas y refuten los argumentos acusatorios.

Así, en “Santillán”, se toma en cuenta que la decisión del Tribunal Oral significó denegarle al querellante su capacidad de parte procesal al sostenerse que no era autónomo del fiscal. El Tribunal Oral no se expidió sobre el fondo de los argumentos de su alegato. La Corte anuda esta decisión a “Tarifeño” y su progenie al sostener que aquí, a diferencia de aquél, una parte legitimada había acusado y que con ello se respetaba la bilateralidad (siguiendo otra vieja doctrina de Fallos: 234:270 “Gomez, Mario Sixto”17), de modo que no importaba si la acusación, acto necesario para condenar, era pública o privada. Ese asunto era discrecional del legislador pero, una vez transformada en parte y conferidos sus derechos, regía para ella el debido proceso (con cita de “Otto Wald”). Es bueno recordar aquí que el art. 393 CPPN prescribe que el querellante alega sobre la prueba del debate antes que el fiscal.

En “Santillán” además, se citan dos fallos que hablan del derecho a la jurisdicción: 199:617 y 305:2150, del que también se ocupan los instrumentos internacionales de los DDHH con jerarquía constitucional: art. 8.1 CADH y art. 14.1 PIDCP. Recuérdese que estamos en tiempos de “Giroldi”18. Con expresa referencia al código procesal advierte que se lo priva del derecho a la jurisdicción pese a la norma del art. 393 CPPN, de modo que el legislador, al no poder ser incoherente, no podría haberle conferido el derecho a acusar para después no llevarle el apunte.

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