Página principal

La tradicion juridica romana en la formacion del jurista de nuestro tiempo


Descargar 43.84 Kb.
Fecha de conversión21.09.2016
Tamaño43.84 Kb.
PONENCIA: LA TRADICION JURIDICA ROMANA EN LA FORMACION DEL

JURISTA DE NUESTRO TIEMPO
AUTOR: ALFREDO DI PIETRO
RESUMEN:
La importancia del Derecho romano está dada por el hecho de que los romanos fueron los creadores del ius. Se destacan ciertas características de este Derecho, principalmente la del papel que en las fuentes productoras del ius, éste aparece diferenciado de la lex. Esta última cumple solamente un papel muy limitado en el ius privatum. Por el contrario la esencia del Derecho romano aparece fundada en el ius, que es la 'ciencia de lo justo'. El ius resultó la labor de los iurisprudentes romanos, quienes con un método propio produjeron la inventio de las 'soluciones de justicia'. La importancia del Derecho romano no quedó limitado a la vida política de lo que fue la entidad Roma, sino que se prolongó en Occidente, sobre todo a partir del s. XII d. C. hasta convertirse en el 'derecho común' de toda la Cristiandad, sirviendo de fuente directa en los distintos Codigos, no solo europeos, sino latinoamericanos. Se analiza, a su vez, la importancia que tiene la traditio de este ius, considerando la situación de la problemática jurídica de la época actual, y dándose la fundamentación por la cual resulta conveniente no solo el estudio de sus instituciones, del método empleado, e incluso la consideración de la forma mentis romana para el jurista de la actualidad.

LA TRADICION DEL DERECHO ROMANO

EN LA FORMACION DEL JURISTA DE NUESTRO TIEMPO




1. ¿Por qué hoy el Derecho romano? Entre tantas razones que podemos dar, existe una que resulta importante señalar: si estudiamos el derecho de los romanos es por la sencilla circunstancia de que este pueblo fue el creador del ius. Este vocablo bastante complejo, podría con ciertas salvedades ser traducido por 'derecho'. Pero en realidad, en su sentido técnico más preciso significa propiamente 'lo justo'. Da lugar, a su vez, a palabras más familiares tales como 'iustitia', 'iustum', 'iniustum', 'iniuria', 'iurisprudentia', etc.

Aclaremos, sin embargo, que decir que los romanos fueron los creadores del ius no significa desconocer que los otros pueblos de la Antigüedad usaron sistemas de derecho, tanto escritos como orales, lo cual resulta algo evidentemente necesario para la existencia de una sociedad organizada en lo que se denomina un país 'civilizado'.

Pero lo cierto es que, por una serie de circunstancias los romanos le dieron al ius un específico modo de ser, es decir se mostraron como un pueblo sorprendentemente dotado para practicar la virtud de la justicia, y ello hasta tal punto que el sistema jurídico por ellos creado vino a configurar algo así como el 'derecho común' vigente en las regiones aledañas al Mare nostrum.
2. Pero cuando hablamos del ius debemos hacer algunas aclaraciones sobre su forma de ser, que resultan esenciales para poder comprenderlo. La primera de ellas es señalar que en Roma, a diferencia de lo que ocurre en el derecho moderno y en el derecho actual, ius y lex se mantenían como órdenes distintos.

La lex era propiamente el 'acto del magistrado' que era sometido a la aprobación del populus reunidos en los comicios. Tienen un carácter imperativo, no sólo porque la iniciativa de las mismas surgía del imperium del magistrado, sino además porque lo propio de la lex es el imperare, tal como lo dice Modestino: Legis virtus haec est imperare... (La fuerza —virtud— de la ley es esta: mandar; Dig. 1, 3, 7). En el fondo es un acto de potestas ('poder').

Lo que ocurre es que en realidad son muy pocas las leyes que interesan directamente al ius, entendido éste bajo su faz estrictamente privada. La preocupación de los magistrados apuntaba más bien a aspectos del ius publicum, como la concesión de determinado status a alguna ciuitas, establecer la organización bajo la cual se debía regir un municipium, o las relaciones con otros pueblos. Y si algunas de ellas interesaban al ius privatum, ello sucederá de manera un tanto circunstancial. Generalmente, ello ocurría cuando la causa motivadora de la lex respectiva era solucionar mediante una decisión política, algún problema cuya gravedad social superaba la labor propia de los iurisprudentes, y que, por sus repercusiones, provocaba la intervención legislativa de los magistrados.

Es por ello que nos encontramos ante el espectáculo sorprendente en el derecho actual de que hay zonas muy vastas del ius privatum que no aparecen legisladas, como ocurre con la materia de los contratos, de la propiedad, de las servidumbres, del matrimonio y de la filiación, e incluso una cuestión básica, cual era cuando se alcanzaba la pubertad de los varones, que significaba en principio la capacidad jurídica, quedó disputada por las escuelas jurídicas, sin que ninguna ley (recién ocurrirá ello con Justiniano en el siglo VI d.C.) se pronunciara al respecto.

Con ello se ve que lo prescripto en las leyes apenas si cubría unas muy pocas materias del ius privatum. Por ello es que, hablando en términos actuales, más que señalar la existencia de 'lagunas'. es decir sectores jurídicos no legislados, para ser precisos tuviéramos, al revés, que hablar de 'islas', o sea de algunos pocos y escasos sectores legislados, en medio de una vasta superficie del mar de lo 'no legislado'.
3. En cambio, el ius tiene un campo de aplicación mucho más amplio que la lex. Más aún, en cierto modo se puede decir que ambos conceptos muchas veces se contraponen. En efecto, las leyes lo mismo que los viejos ritos (mores maiorum) no legislados componen el ius civile. Pero frente a él tiene también vigencia el llamado ius praetorium, que es "aquél que por una finalidad de 'utilidad pública' (propter publicam utilitatem) introdujeron los pretores (es decir los magistrados encargados de administrar justicia) para 'ayudar' (adiuvandi gratia), o para 'suplir' (supplendi gratia), o para 'corregir' (corrigendi gratia) el ius civile (Papiniano, Dig. 1, 1, 7,7).

Esto no significa que los romanos no acataran las leges ni el ius civile, sino que se presentaba siempre el problema de la interpretación jurídica en la aplicación de cada uno de los casos concretos. Cuando Pomponio nos refiere la constitución de la ley de las XII Tablas, agrega (Dig. 1, 2, 2, 5): "Promulgadas estas leyes comenzó, según naturalmente suele acontecer, a requerir la interpretatio que en la discusión en el foro fuere necesaria, apoyándose en la auctoritas de los prudentes". Por ello establece una especie de confrontación entre el ius determinado por la lex y aquél otro "que sin estar escrito consiste en la sola interpretación de los prudentes" (quod sine scripto in sola interpretatione consistit¸ Dig. 1, 2, 2, 12).

En general las leges romanas, en materia de ius privatum, suelen tener un contenido muy lacónico. Se suelen limitar de una manera módica a señalar determinadas reglas imperativas. Así, para citar un ejemplo, una de las leyes más aplicadas era la lex Aquilia. En ella se penaba el damnum iniuria datum. Pero a partir de ella, entiende que allí terminaba su función. El resto queda al ius. La lex respeta al ius. No lo avasalla ni lo asfixia. Lo deja obrar. Porque saben que al ser aplicadas hay que tener en cuenta la interpretación de lo que significan cada uno de estos vocablos: ¿Qué es damnum? ¿Qué es iniuria datum?. Y ello, no al modo del filólogo, sino en la aplicación concreta que resulte justa y equitativa en cada uno de los casos.

Cuanto más la lex expresa lo 'general' (generaliter constituuntur; Ulpiano, Dig. 1, 3, 8). En cambio el ius se ocupa de la 'especie'. Por eso puede decir Papiniano, el princeps iurisprudentiae, que: "En todo el ius el 'género' es derogado por la 'especie', y considera principalmente lo que se refiere a la 'especie' (In toto iure generi per speciem derogatur,et illud potissimum habetur, quod ad speciem directum est; Dig. 50, 17, 80). Dada la especificidad del 'caso' respecto de la generalidad de la ley, los juristas podrán introducir innovaciones tendientes a lograr una 'solución justa'. Estas mejoras no derogan las leges, y con ello el ius civile, sino que lo que hacen es interpretarlas y cuando se da una situación inequitativa, determinar un remedio que no necesariamente tiene que ser del ius civile, pudiendo más bien corresponder al ius praetorium.

De este modo este ius praetorium (llamado también ius honorarium) no se opone contradiciéndose con las leges o el ius ciuile, sino que al funcionar en el campo específico de la aplicación de la justicia, en realidad lo completa, ya por insuficiencia en las palabras de la lex, ya por llegarse a situaciones que son consideradas inequitativas. Marciano puede por ello decirnos: "Porque también este mismo ius honorarium es la voz viva (viva vox) del ius ciuile" (Dig. 1, 1, 8). Es curioso señalar que lo que se indica como la viva vox del ius ciuile es el ius honorarium. No dice Marciano que esa viva vox lo sea la lex, sino que "ius honorarium viva vox est iuris ciuilis".

Tal como lo suelen repetir los romanistas: "El pueblo del Derecho no es el pueblo de la ley". Mientras que en el derecho contemporáneo parece expresarse todo de la 'ley', en Roma, por el contrario, se espera todo del iuris prudens.


4. Los juristas romanos eran los iurisprudentes. Esto nos conduce a que lo fundamental del ius se centra en la iurisprudentia. Al mencionar este vocablo se está indicando la prudentia del ius. Y esto es importante, por cuanto el jurista romano no es el sapiens, sino el prudens. Desde este punto de vista, resultaría juiciosa una comparación con los griegos. Este pueblo también se preocupó por la justicia y ello queda evidenciado en múltiples textos de sus autores, principalmente filósofos. Pero los griegos gustan de practicar el theoreín, y al consagrarse a ello, se sienten antropológicamente inclinados al Bíos theorethicós, es decir el modo de vida de aquél que contempla, que mira el puro aparecer de la cosa presente. En cambio, los romanos dan su preferencia al Bíos praktikós, es decir el modo de vida que se dedica a la acción y a la producción.

Por ello es que en un Platón o en un Aristóteles encontramos la acuciante búsqueda por responder a la pregunta: ¿qué es la justicia? En cambio, el hombre romano se preocupó por resolver la cuestión concreta de ¿cómo se hace justicia? Esto no significa que exista independencia entre las dos formas de vida, que aparecen como necesarios. De este modo, el iurisprudens busca también el 'conocimiento' de la causa decidendi, pero maneja la prudentia.

Tal como lo dice Cicerón la prudentia consiste en la rerum expetandarum fugiendarum scientia (el conocimiento de aquello que se debe hacer y de lo que se debe evitar hacer; De offic. I, 43, 153). Para el romano, la sapientia es la más grande de las virtudes, pero correlativamente, la prudentia es el más grande de los deberes (officia); en efecto, "el conocimiento y la contemplación de la naturaleza resultan como mutilados o apenas esbozados si no los sigue la acción; pues la actividad consiste ante todo en vigilar las ventajas de los hombres, ya que se relaciona con la sociedad del género humano; y así el vínculo social debe ser preferido al conocimiento" (Cic., ibid.).
5. De este modo, la labor del prudens se constituye en un 'obrar'. Pero el 'obrar' no permanece ajeno al 'saber'. En tal sentido, la iurisprudentia queda definida por Ulpiano de la siguiente manera: Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas [con] la ciencia de lo justo y de lo injusto; Dig. 1, 1, 10, 2). El conocimiento debe ser integral, es decir del 'todo'. Este 'todo' es la realitas. Con este vocablo quedan comprendidas todas las res, es decir tanto las 'divinas' como las 'humanas'.

Más aún, el iurisprudens queda atado a las res (entendiendo esta palabra no solo como 'cosa' sino en general como 'asunto' en que estén concernidos los hombres). Pero él no es un sapiens que busca la realidad solamente para saber qué es, sino un prudens. El mira la realitas y la trata de 'interpretar' según la prudentia. En ese mirar está 'viendo' lo que es justo y lo que no es justo. Aquí es donde se integra la segunda parte de la definición, ya que esa rerum notitia debe ser conocida "con" (por ello preferimos traducir scientia como ablativo y no como nominativo) la 'ciencia' —en el sentido de conocimiento— "de lo justo y de lo injusto".

El iurisprudens, por ello, no es un sirviente obsecuente de la ley. Como lo recuerda Livio: "...leges rem surdam, inexorabilem esse". A quien sirve es a la iustitia. Por ello es un prudens del ius, que como dijimos, en todas las épocas romanas significa técnicamente "lo justo". Según la solución justa que él intuya en el caso que le ha sido propuesto, utilizará los datos de la lex (cuando ésta exista), a veces siguiendo sus palabras en forma literal, pero otras veces apartándose de las mismas para seguir su 'espíritu'. Cicerón, en sus Partitiones oratoriae (38, 132 ss.) nos demuestra cómo teniendo la vista puesta en el 'caso', podemos hacer una buena defensa, mostrándonos a veces atentos a las 'palabras', y a veces recurriendo al 'espíritu', e insistiendo sobre las situaciones inequitativas que se producirían si se aceptan literalmente las palabras en todo su rigor. Y en el mismo sentido también Modestino (Dig. 1, 3, 25), acerca de que "ninguna razón del ius, ni la benignidad de la equidad permite que las cosas que se introducen saludablemente por la utilidad de los hombres, las llevemos a la severidad con una interpretación más dura contra el bienestar de los mismos".

De ahí el amplio reconocimiento que los romanos tenían por sus juristas. Ellos entienden que sobre la auctoritas de sus responsa descansa el orden jurídico de la res publica. Cicerón había calificado de principes ciuitatis a P. Scaevola, Manilio y Bruto (De finib., 1, 4, 12). Y respecto de la casa del iurisprudens decía que sine dubio se considera oraculum ciuitatis (De orat., I, 55, 236). El jurista clásico es un ser con dignidad, un sacerdos como le placía decir a Ulpiano (Dig. 1, 1, 1: cuius merito quis nos sacerdotes appellet). Y Pomponio exalta la labor de los prudentes al reconocer que el ius no puede tener existencia (o consistencia) si no es por la intervención de algún iuris peritus, quien con su empeño cotidiano (cottidie) pueda producir soluciones que tiendan a mejorar el propio ius (Dig. 1, 2, 2, 13). En suma, y sin exageraciones, el ius es considerado una res sanctissima (Ulpiano, Dig. 50, 13, 1, 5).


6. En cierto sentido estricto, lo que se entiende propiamente por Derecho romano alcanza su culminación con la majestuosa compilación ordenada por el emperador Justiniano, en el s. VI d. C., a la que se conoció como Corpus Iuris Civilis. Pero en realidad los principios del Derecho romano no quedaron relegados al campo de la arqueología jurídica (eso es lo que pasó con el derecho de otros pueblos de la Antigüedad), sino que sobrevivió incluso en Occidente a la caída de Roma a mano de los bárbaros.

Lo curioso es que la traditio de este Derecho, tomando el vocablo en el sentido propio de que alguien se ocupó de receptarlo, asumirlo y mantenerlo, ocurrió por obra y gracia de estos mismos pueblos conquistadores que, aceptando las bondades del cuerpo de principios romanos los incorporaron a sus propias costumbres. En el Oriente romano, donde se operó la traslatio imperii de la Primera Roma, a la Segunda Roma, es decir, Constantinopla, permaneció vigente hasta la caída de esta ciudad en manos de los turcos otomanos. En cambio, en el Occidente, en la vivencia de los 'siglos oscuros' de los comienzos medievales sobrevivió, aunque de modo imperfecto mezclado con las costumbres de los distintos pueblos que habitaron esa parte de Europa.

Sin embargo, va a ser a partir del siglo XII, cuando se operará una nueva 'tradición'. Ello ocurrirá por el 're-descubrimiento' del texto completo del Corpus Iuris Civilis de Justiniano que se realizó en la Universidad de Bolonia, donde se formó una escuela denominada comúnmente con el nombre de 'glosadores', por cuanto se dedicaron a estudiar con inusual entusiasmo los textos de la mencionada recopilación, siguiendo un respetuoso método exegético, dedicándose a esclarecer el sentido de las palabras.

A partir de allí, el Derecho romano conoció una etapa de florecimiento tal que terminó por convertirse en el 'derecho común europeo'. Según una expresión muy reiteradamente citada el hombre occidental identificó al Derecho romano con la ratio scripta. En general, y sobre todo, después de la aparición de la escuela de los 'Comentaristas' o 'Postglosadores', entre los cuales brilló el gran Bartolo de Sassoferrato, el Derecho de la Cristiandad consistía en el estudio, por un lado del Corpus Iuris Civilis, nombre dado no por Justiniano sino más tarde por Godofredo (s. XVI), y por el otro del Corpus Iuris Canonici. Era proverbial la frase de que "para ser un buen bartolista era necesario ser un experto en ambos derechos".

Hubo también otras escuelas, tales como la de los 'humanistas' franceses, la llamada Escuela Histórica fundada por Hugo y en la cual descolló la figura de Savigny, y la de la Pandectística alemana, que bebieron las fuentes jurídicas romanas, apreciando el gusto de las instituciones de acuerdo con sus maneras propias de pensamiento. Si tuvo tanto éxito en Alemania, ello ocurrió por cuanto en virtud de la llamada Rezeption, por medio de la cual los distintos estados germánicos aplicaron como derecho positivo el Corpus Iuris justinianeo. Era el Derecho romano aquél por el cual los jueces resolvían las causas que debían decidir. Y ello fue así hasta la sanción del Código Civil Alemán (el Bürgerliches Gesetzbuch; BGB).

Pero la tradición jurídica romana continuó como elemento fontal incluso en la aparición de los distintos Códigos civiles, no solamente europeos, sino también latinoamericanos. Cabe destacar que los nombres de los principales codificadores sudamericanos, Andrés Bello, Augusto Teixeira de Freitas y nuestro Dalmacio Vélez Sarsfield, corresponden a los de eximios romanistas, y de allí que la base de los principios romanistas se mantuvo exitosamente en los códigos de Chile, Brasil, Argentina, Paraguay, Ecuador y prácticamente todos los demás.

Por ello es que la legislación positiva continúa aprovechándose de las enseñanzas jurídicas romanas. Más aún, las palabras usuales de derecho tales como 'propiedad', 'dominio', 'usufructo', 'persona', 'obligación', 'acreedor', 'deudor', 'contrato', 'herencia', 'sucesión', etc. son todas palabras latinas que perduran por la vigencia del Derecho romano en los momentos actuales. Como ocurría con el célebre personaje de Molière, Monsieur Jourdain, que descubrió que "hablaba en prosa sin saberlo", también nosotros "sin saberlo" nos estamos manejando aún con la terminología y las instituciones romanas.
7. Por lo que se ha visto la tradición del Derecho romano se ha mantenido a través de las distintas épocas históricas. ¿Qué es lo que ocurre en la actualidad? En su excelente y meditado trabajo Il Diritto Romano nella formaziones del giurista oggi (Riv. Ius de la Univ. Cattol. di Milano, maggio-agosto 1987, pp. 121-134), G. Brogginni se ha preguntado sobre la función del jurista en el mundo actual. Encara el problema a partir de lo que denomina "una estupenda intuición de Immanuel Kant: Der Zwang zu entscheiden, ist staerker als die Faehigheit zu erkennen. La constricción del decidir es más fuerte que la capacidad de comprender". En otras palabras, ¿cuál es el rol del jurista: ese 'decidir' que se muestra como una constricción, o el 'comprender'? Y advierte el profesor de la Università Cattolica di Milano, que ello nos conduce a dos posiciones: "El fundamento de la regla de derecho, así como aquella de las otras 'ciencias del hombre', se mueve entre los extremos de un rígido determinismo, metafísico o institucional, poco importa, y de un puro decisionismo" (Ibid., p. 122).

La primera de las variantes nos conduce a un derecho 'sistemático'. Fue lo que forjó el "proyecto modernista", basado en la filosofía de la Razón que está en el corazón mismo de la Modernidad. Se llega así a que la labor del jurista queda reducida a la "constricción del decidir sin comprender". En esta función no existen mayores escrúpulos para el 'decididor', "porque la decisión, el juicio, la sentencia son el resultado lógico-matemático de una regla predeterminada". En otras palabras, el Derecho queda reducido a la ley, a la cual hay que aplicar, sobre todo cuando se dice que "la ley es clara". El afán por 'comprender' el Derecho a los fines de obtener una decisión justa, aparece entonces reducida al mínimo. Y más aún, negada. Montesquieu podrá decir que los jueces no son sino "la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor" (De l'esprit des lois, XI, 6). Y más recientemente N. Bobbio, no dudaba en afirmar: En certains cas extrêmes, mieux vaut admettre que soit affaiblie l'image du bon législateur plutôt que d'accepter le principe du bon juge... qui prend la place du législateur... Le principe suprême de l'interpretation du juge est... dura lex sed lex" (Le bon législateur, Actes du congrès mondial de phil. du droit, Bruxelles, 1971, pp. 243 ss.).

Pero como le acota el mismo Broggini: "El verdadero problema del intérprete no es aquél de respetar más o menos la dura lex, sino la de darle 'actuación', es decir un significado concreto y actual, que en el ámbito de la posibilidad discursiva (esto es argumentativa), recuerde que summum ius, summa iniuria".

Ello no significa que sea necesario aceptar la otra variante: la del "puro decisionismo", que podría llevarnos, por la vía de la arbitrariedad absoluta, a otra forma de negación de la interpretación, ya que la decisión, sin límites ni obstáculos pueda quedar reducida a la 'pura decisión', incluso con preterición de la ley, sin esfuerzo interpretativo o argumental.


8. Planteadas así las cosas, pensamos en la necesidad cada vez más urgente de continuar manteniendo la t r a d i c i ó n jurídica de los iurisprudentes romanos. Esto merece una aclaración. No se trata de procurar volver a la aplicación directa e inmediata de las soluciones expuestas en el Corpus Iuris Civilis. Esto sería algo inaceptable. E incluso estaría en contra del espíritu mismo del Derecho romano. El Derecho consiste siempre en tratar de encontrar 'soluciones de justicia' a los problemas proteicos que nos plantea la realidad. En el Derecho hay siempre principios inmutables y otros que son perecederos. Pero como debe ser siempre una respuesta a la realidad y ésta es mutable, en la medida en que cambie en su configuración antropológica, sociológica y económica, también las 'soluciones de justicia' pueden cambiar.

Esto es lo mismo que pensaban los iurisprudentes romanos. La realidad que se vivió en la Roma del regnum, no era la misma que la vivida en la República, sobre todo en sus últimas y turbulentas épocas, así como era también distinta la realidad del Principado y la del Dominado. Por ello es que ellos, que debían tener la divinarum atque rerum notitia, aún manteniendo los datos de la traditio maiorum, proveían también 'soluciones de justicia' que aparecían como nuevas. Por ello, frente a la realitas de nuestro mundo actual, mucho más tecnificado, pero también más convulsionado, de existir actualmente no propondrían que la solución fuera volver a quedarse con las viejas soluciones.

Nos preguntamos: ¿cómo es que en el momento actual actuaría un iurisprudens 'clásico'? En principio, quedaría absolutamente sorprendido por la multitud de leyes, esa elefantiasis legislativa que se impone como obligatoria. Y además, producida por personas no siempre capacitadas para entender lo jurídico. En segundo lugar, se mostraría un tanto confuso ante la perspectiva que ha adquirido la interpretación 'abstracta' que predomina en los estudios jurídicos. Para él, la comprensión de lo que es el Derecho no se reduce pura y exclusivamente a interpretar las leyes 'antes' de su 'aplicación'. Esa es la tarea usual de los tratadistas que interpretan con un buena dosis de racionalismo, aquello volitivamente querido por el legislador.

La misión del jurista será siempre la de tratar de comprender lo más perfectamente posible la realitas. Y aplicar sobre ella la iusti scientia. Por ello el ius era definido por Celso como el ars boni et aequi. Para poder lograr la inventio de una 'solución justa', sabe que puede aplicar variados instrumentos lógicos para la búsqueda de dichas soluciones, tratando de entender el 'caso concreto' a la luz de la interpretatio de las reglas aplicables. Pero además, el jurista debe estar iluminado por la inspiración ética, de tal modo que pueda impedir que la aplicación puntual de una norma, de una regla, de un principio jurídico lo pueda llevar a concluir en una solución injusta. Ya en la época de Cicerón, existía el 'muy conocido proverbio' (tritum proverbium; De off., 1, 33) que decía que "la puntual aplicación del ius era el colmo de la injusticia": summum ius, summa iniuria. Es este el primer cuidado y deber que, como lo recordaba Broggini, debe tener en cuenta el jurista actual.

En efecto, el gran recurso que tiene siempre el jurista para evitar llegar a estas situaciones injustas, consiste en la interpretatio. Esta consiste en interpretar al mismo tiempo las circunstancias propias de cada caso, así como las palabras y el espíritu mismo de la regla legal que debe aplicar. Y sabiéndola manejar estará en condiciones de atenuar la injusticia al saber escoger, entre las varias interpretaciones posibles (¡y siempre existe más de una!, como lo saben los hermeneutas), ya de una norma o de una regla aquella que aparezca como más justa.

Esto es lo que justifica que en la formación del jurista de hoy día se le enseñe el Derecho romano. No sólo como un acompañamiento barroco de sus estudios, para que el alumno de nuestras Facultades termine reconociendo que la mayoría de nuestras instituciones tuvieron su origen en Roma. Sino, al revés, porque el Derecho romano es lo fontal, y en tal sentido debemos aprender cómo es que se originaron las instituciones, las reglas y los principios jurídicos, en lo cual los iurisprudentes fueron maestros, para conocer cómo, cuando la realitas así lo exigía, sabían como cambiar las soluciones para que éstas aparecieran como más justas. Y servirnos para ver la historia posterior en el Derecho occidental para poder apreciar los aciertos y también los errores y desviaciones que se pudieran haber producido.

De ahí que, si importantes son las 'soluciones justas' que los iurisprudentes dieron para los problemas jurídicos de su época, mucho lo más son el estudio de su método de invenire tales soluciones, es decir la manera como trabajaron esa lógica muy especial, que no es la misma que se suele enseñar como 'lógica formal', sino que más bien es una 'lógica finalista', entendida ésta como aquella que no se queda con los meros razonamientos, sino que siempre se pregunta por el resultado final de si sus responsa se ajustan o no a las "soluciones justas".

Y hay todavía algo más. Algo que está más allá del estudio del método y de los responsa. Y esto sería el tratar de recrear en los juristas lo que podríamos denominar la forma mentis del iurisprudens romano. Si pudiéramos como docentes esa reconstrucción intelectual, ello significaría lo más esencial para el jurista: el mantenimiento íntimo de la t r a d i t i o i u r i d i c a r o m a na. Y esto tiene su importancia en una Universidad Católica, puesto que si los romanos consideraban al iurisprudens un oraculum ciuitatis, el jurista a quien debemos formar debe saber reconocerse, como nos lo recuerda el maestro español Alvaro d' Ors, en la inventio de las 'soluciones de justicia' que se les propongan, un verdadero oraculum, es decir un declarador de la voluntad divina en la difícil tarea de hacer justicia.



Como lo dice G. Broggini, al finalizar su artículo (ibid., p. 134), todo ello es tarea de la Universidad: "Dobbiamo resistere e non rassegnarci, tener fede all'idea di Università, come fonte del sapere e della innovazione del sapere, del sapere specialistico e del sapere universale. In Europa la cultura giuridica è cultura universitaria. Abbandonare il diritto romano nella formazione del giurista d'oggi, significherebbe anche questo: distruggere l'unità di insegnamento e ricerca e forse anche distruggere la ricerca romanistica. Si spegnerebbe una luce nel buio del passato e la vita ha bisogno di conoscere il passato. La vita significa essere per strada: "auf dem Wege sein". Guai a colui che cammina senza sapere da dove viene".


Alfredo DI PIETRO

Profesor Titular Ordinario de Derecho Romano

y de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones)

(Facultad de Derecho y Ciencias Políticas)

Universidad Católica Argentina

Profesor Consulto de Derecho Romano

(Facultad de Derecho)

Universidad de Buenos Aires


La base de datos está protegida por derechos de autor ©espanito.com 2016
enviar mensaje