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La práctica española en materia de jurisdiccióN


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LA PRÁCTICA ESPAÑOLA EN MATERIA DE JURISDICCIÓN

UNIVERSAL*


Angel Sánchez Legido

Profesor Titular de Derecho Internacional Público

Universidad de Castilla-La Mancha

ÍNDICE


1. Introducción: de los juicios argentinos y chilenos al caso Guatemala; 2. ¿Jurisdicción universal in absentia?: a) La suplantación en el caso Guatemala del principio de universalidad por el de personalidad pasiva; b) Valoración de la nueva doctrina del TS desde la perspectiva del Derecho internacional; c) Los límites de la jurisdicción universal in absentia: proscripción de la jurisdicción ejecutiva extraterritorial y respeto a la competencia de la Corte Penal Internacional; 3. La subsidiariedad de la jurisdicción extraterritorial de los tribunales españoles; 4. Jurisdicción extraterritorial e inmunidad de los representantes estatales extranjeros: a) Exclusión de la inmunidad funcional (ratione materiae) de los antiguos representantes estatales; b) La subsistencia de la inmunidad personal (ratione personae) de los representantes estatales en ejercicio; 5. Jurisdicción extraterritorial y procesos de transición; 6. Conclusión.

1. Introducción: de los juicios argentinos y chilenos al caso Guatemala.
Con las denuncias presentadas en 1996 por la Unión Progresista de Fiscales contra los responsables de los regímenes militares argentino1 y chileno2 por las respectivas y coordinadas políticas de eliminación de disidentes desarrolladas durante las dictaduras que aquejaron a esos países latinoamericanos en las décadas de los setenta y ochenta, se inició una apasionante práctica española de ejercicio de la jurisdicción universal que ha colocado a nuestro país en la vanguardia de la persecución de los crímenes más graves de trascendencia internacional a través del todavía hoy polémico principio de universalidad. Si el objetivo era colocar ante sus responsabilidades a los culpables de las graves atrocidades cometidas, los llamados juicios argentinos y chilenos parecen haber superado en cierta medida las más que comprensibles pesimistas expectativas iniciales3. Si bien es cierto que, siete años después, ninguno de los imputados ha llegado a ser condenado4, la detención y apertura de juicio oral contra A. Scilingo5, el proceso de extradición abierto en Méjico contra R.M. Cavallo6 y, muy especialmente, la detención y proceso de extradición contra A. Pinochet en Reino Unido7, constituyen los más significativos logros de unas actuaciones que, todavía hoy, siguen abiertas8 y que parecen contarse entre los factores determinantes de los renovados intentos de enjuiciamiento de los responsables en Chile y en Argentina.
Aún siendo probablemente los más conocidos, los llamados juicios argentinos y chilenos no agotan las actuaciones judiciales intentadas en España con base en el título de jurisdicción contemplado en el art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 19859. Junto a los fallidos intentos dirigidos contra diversos jefes de Estado en ejercicio (Hassan II, T. Obiang Nguema, F. Castro o H. Chávez10) o contra el antiguo suboficial hondureño Billy Joya11, destaca de manera especial el llamado caso Guatemala. Sobre todo porque en él, el Tribunal Supremo español, a través de una decisión que sólo pudo adoptarse tras siete meses de deliberación y por una ajustadísima mayoría de ocho a siete, ha venido a matizar considerablemente el alcance con el que se interpreta la competencia extraterritorial de los tribunales españoles12.
En el origen del caso Guatemala se encuentra la denuncia presentada el 2 de diciembre de 1999 por la Premio Nóbel de la Paz Rigoberta Menchú13 contra los responsables de la dictadura guatemalteca que gobernó el país centroamericano durante los años que duró la guerra civil (1962-1996), en la cual se les acusaba de la comisión de hechos pretendidamente constitutivos de delitos de genocidio, tortura, terrorismo y detención ilegal14. Declarada la competencia para conocer de los hechos denunciados y admitidas a trámite las querellas presentadas15, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 1, manifestando de ese modo en relación con el caso Guatemala la misma actitud hostil que ha venido mostrando en relación con los juicios argentinos y chilenos16. En resolución del mencionado recurso, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estimó la apelación por considerar que, teniendo la jurisdicción universal de los tribunales españoles carácter subsidiario respecto del criterio de territorialidad, no había quedado suficientemente acreditada la inactividad judicial o la inefectividad en la persecución de los crímenes denunciados por parte de las autoridades guatemaltecas17. Recurrido en casación el auto de la Audiencia Nacional, el pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso, confirmando la jurisdicción de los tribunales españoles aunque, única y exclusivamente, para el enjuiciamiento de los hechos denunciados contra ciudadanos españoles18.
Según reza en la fundamentación de la propia sentencia, al mencionado fallo se llega partiendo de la afirmación según la cual la proclamación de competencia extraterritorial contenida en el art. 23.4 LOPJ ha de hacerse compatible con las exigencias derivadas del orden internacional, teniendo en consideración los principios del derecho internacional público19. Es, precisamente, a los aspectos más problemáticos que plantea la doctrina de la jurisdicción universal aplicada por los tribunales españoles desde la óptica del Derecho internacional, a lo que se dedican las siguientes páginas.
2. ¿Jurisdicción universal in absentia?.
Hace ya tiempo que se sabe que “among the many problems concerning the limits of the sovereignty of States, few are as difficult or as much disputed as that which concerns the extent of the right of a State to exercise its criminal jurisdiction as it pleases”20. El espectacular desarrollo del Derecho Internacional Penal tras el fin de la guerra fría ha provocado que se trate, además, de una cuestión de extraordinaria actualidad. Si a la dificultad inherente a la cuestión contribuyó claramente el hasta ahora único y ambiguo pronunciamiento sobre el tema del Tribunal de La Haya en el casi octogenario asunto del Lotus21, su actualidad, derivada de la decidida voluntad de ciertos Estados de ejercer la jurisdicción universal, ha provocado que en dos asuntos recientes, el problema haya vuelto a suscitarse ante la Corte Internacional de Justicia. Eludida la respuesta por la Corte en el primero de ellos22 y pendiente aún el segundo23, las ambigüedades que rodean al principio de universalidad siguen subsistentes.
De entre ellas, quizá sea la relativa a la admisibilidad de la jurisdicción universal pura o in absentia, la más controvertida de todas. En buena medida porque, mientras que son relativamente numerosos los instrumentos de la práctica internacional –tanto convencional como institucional- que reconocen la facultad de los Estados de enjuiciar a los responsables de la comisión de ciertos crímenes de trascendencia internacional en el supuesto de que se encuentren en el propio territorio, independientemente de la concurrencia de cualquier otro vínculo de conexión e imponiendo incluso su ejercicio con carácter obligatorio en caso de no extradición24, ninguno de esos instrumentos reconoce de forma expresa y tajante idéntico derecho cuando el sospechoso no se encuentra en territorio estatal25. La propia Comisión de Derecho Internacional, en su proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, tan sólo contempló la jurisdicción universal con carácter obligatorio y bajo la fórmula aut iudicare aut dedere, para el caso de presencia del sospechoso en el propio territorio26.
En este contexto y simplificando un debate de mayor amplitud, dos son las grandes posturas que aparecen en torno a esta modalidad de la jurisdicción universal27. De acuerdo con la primera de ellas, el Derecho internacional no habría reconocido nunca ni aceptaría tampoco en la actualidad que un Estado extendiera su jurisdicción penal a hechos total y absolutamente desvinculados de su población, territorio u organización política, de modo que tratándose de crímenes de trascendencia internacional cometidos en el extranjero, por extranjeros y contra extranjeros, sólo la presencia del sospechoso en el territorio del Estado habilitaría a éste a su enjuiciamiento28. Por el contrario, la segunda de las posturas tiende a vincular el principio de universalidad, única y exclusivamente, con la naturaleza de ciertos delitos y, más particularmente, con su carácter especialmente lesivo para intereses esenciales de la comunidad internacional, factor único y suficiente para facultar a todos los Estados para su enjuiciamiento29.
a) La suplantación en el caso Guatemala del principio de universalidad por el de personalidad pasiva.
En torno a ambas tesis, una división similar a la que ya se apreció entre los ocho jueces de la CIJ que se pronunciaron sobre el tema en el asunto relativo a la orden internacional de arresto30, se ha reproducido en la decisión del Tribunal Supremo español de 25 de febrero de 2003 en el asunto Guatemala, en la cual la exigua mayoría contraria a la jurisdicción universal pura31 ha acabado transformando la existencia de víctimas de nacionalidad española en un requisito imprescindible para la operatividad del título de jurisdicción previsto en el art. 23.4 LOPJ en aquellos casos en que el sospechoso no se encuentre en territorio español. Y ello hasta el punto de que la competencia de los tribunales españoles con base en dicho precepto se limita exclusivamente a los hechos cometidos contra ciudadanos españoles32. No pudiendo asentar su pronunciamiento ni en el tenor literal del art. 23.4 LOPJ ni en los trabajos parlamentarios de los que el mismo nació33, tres son, básicamente, los elementos de la práctica internacional sobre los que, de manera no muy sistemática, se apoya el Tribunal Supremo en su sentencia mayoritaria para llegar a tal constatación.
En primer lugar, una muy escueta referencia a la práctica interna de algunos Estados de nuestro entorno que, de hecho, se reduce a sendas alusiones a los casos alemán y belga: de una parte, el auto del juez instructor del Tribunal Supremo Federal alemán de 13 de febrero de 1994 en el asunto Tadic, en el cual, en efecto, se interpretó el art. 6.1 del Código Penal alemán (StGB) en el sentido de que la jurisdicción universal en él prevista exigía para su ejercicio la existencia de un vínculo adicional de conexión con Alemania (doctrina del vínculo de legitimación), considerando como válido al respecto la residencia pasada del sospechoso en territorio germano así como su arresto dentro de él34. Sorprende, sin embargo y como ponen de manifiesto los magistrados discrepantes en su voto particular35, la ausencia de referencias a desarrollos posteriores de la práctica germana, en especial, la sentencia de 21 de febrero de 2001 del Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof) en el asunto Sokolovic36 y, muy especialmente, la ley relativa al Código de Crímenes contra el Derecho Internacional de 26 de junio de 2002, adoptada con la finalidad de adaptar el Derecho penal alemán al Estatuto de la CPI y cuyo artículo primero37, según una muy autorizada interpretación, reconoce la jurisdicción universal de tal forma que “un asunto no sólo debe ser investigado si el sospechoso se encuentra en territorio alemán, sino también si la presencia del sospechoso es previsible. Razonablemente, esto significa que un asunto será tomado en consideración si existe una posibilidad real de que la persona en cuestión sea extraditada previa solicitud a Alemania”38.
Y no menos sorprendente es, de otra parte, la referencia a la sentencia de la Cour de Cassation belga de 12 de febrero de 2003 en el asunto Sharon, aludiéndose sólo a los aspectos en ella contenidos relacionados con la afirmación de la subsistencia de la inmunidad de los representantes estatales en ejercicio y no, paradógicamente, al rotundo reconocimiento por el citado órgano de la jurisdicción universal absoluta contemplada en la legislación belga39.
Puesto a valorar la práctica interna de los Estados, el TS podía haber sido algo más selectivo y meticuloso, pues es incuestionable que la inmensa mayoría de los ordenamientos internos vinculan el ejercicio de la jurisdicción universal a la presencia del sospechoso en el propio territorio40. Pero al margen de ello, no puede ignorarse que la mayoría, por muy amplia que sea, no equivale a unanimidad. Algunos ordenamientos prevén la posibilidad de ejercer la jurisdicción universal incluso cuando el sospechoso se encuentra fuera de las propias fronteras. Al caso de la ley belga de 1993/1999 sobre represión de las infracciones graves del Derecho internacional humanitario41, cabe añadir el reconocimiento de la jurisdicción universal por los tribunales israelíes en los asuntos Eichmann42 y Demjanjuk43, o más recientemente, la ley neozelandesa sobre la Corte Penal Internacional44 y la ya citada ley alemana relativa al Código de Crímenes contra el Derecho Internacional.
El segundo tipo de elementos sobre los que se basa la sentencia mayoritaria del TS son los Tratados de Derecho Penal Internacional, de cuyo análisis extrae la conclusión según la cual, en dichos convenios “se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni aún en los casos en que éste no procediera a su persecución”45.
Es sin duda cierto, que ninguno de esos tratados prevé expresa y literalmente la jurisdicción universal con carácter absoluto, pero también lo es, como se corrobora en la sentencia respecto de cada uno de esos tratados y enfatiza la minoría disidente en su voto particular46, que en casi todos ellos se incluye una cláusula en cuya virtud no se excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con la legislación nacional47.
Y, en tercer y último lugar, otros dos elementos de la práctica internacional. De un lado, la ya citada sentencia de la CIJ de 14 de febrero de 2002 en el asunto relativo a la orden de arresto, en la cual sin embargo, el órgano judicial principal de Naciones Unidas, aceptando la petición de las partes, no se pronunció sobre la compatibilidad con el Derecho internacional de la jurisdicción universal prevista en la ley belga de 1993/1999. Y, de otro, un Estatuto de la Corte Penal Internacional del que no parece poder extraerse consecuencia alguna sobre el alcance con el cual el Derecho internacional reconoce la jurisdicción universal48.
Sea como fuere, lo que parece quedar claro es que, acogiendo y adelantándose al propio tiempo, a las poco disimuladas reticencias del gobierno español respecto a la práctica anterior de nuestros tribunales en la materia49, la nueva doctrina del TS implica restringir extraordinariamente la jurisdicción universal de los tribunales españoles. Fuera de los supuestos en que el sospechoso se encuentre en territorio español, su ejercicio sólo parece poder extenderse en el futuro a los casos en que las víctimas sean de nacionalidad española50. De este modo, como pone de manifiesto la minoría disidente en su voto particular, el TS opera una relectura del art. 23.4 LOPJ, en virtud de la cual no estando presente el sospechoso en territorio español, en él ya no se acogería el principio de universalidad, sino el de personalidad pasiva51, precisamente el único de los más o menos generalmente aceptados, al que no hacía alusión la mencionada ley.
b) Valoración de la nueva doctrina del TS desde la perspectiva del Derecho internacional.
Valorar el nuevo giro imprimido por el más alto órgano de nuestro poder judicial a la práctica española en materia de jurisdicción universal implica, como es obvio, tomar partido en un debate aún abierto, profundamente impregnado de connotaciones ideológicas y en el que se proyectan las propias concepciones personales sobre el Derecho Internacional. Al fin y al cabo, más allá de los supuestos de reconocimiento expreso, indubitado y general del principio de universalidad por los Estados, sea en convenios de amplia y representativa participación, sea en resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas adoptadas por consenso y objeto de sistemática reiteración, aceptar la operatividad de la jurisdicción universal en virtud del Derecho internacional general respecto de los crímenes de trascendencia internacional -y, muy especialmente, sobre los crímenes de guerra no convencionales, el genocidio o los crímenes contra la humanidad52-, sólo es posible anudando consecuencias lógicas a los desarrollos experimentados por el Derecho internacional contemporáneo en el ámbito de la responsabilidad internacional del individuo. Merced a la evolución acaecida tras el fin de la guerra fría en el llamado legado de Núremberg53, hoy está fuera de toda duda que determinadas conductas que atentan gravemente contra los valores e intereses aceptados como fundamentales por la Comunidad Internacional en su conjunto, y que se encuadran bajo los mencionados tipos, tienen carácter criminal en virtud de un ordenamiento internacional que, a su vez, ve en su represión una exigencia –podríamos llamar- estructural y esencial del propio orden internacional.
Siendo éste un acervo incontestable del Derecho internacional contemporáneo, la tradicional ausencia de instancias judiciales penales internacionales operativas y el riesgo de impunidad a ello inherente autorizaría a todos los Estados, en el marco de una especie de desdoblamiento funcional cosmopolita, a asumir la tutela de los intereses esenciales comunes ejerciendo su ius puniendi para el castigo de quienes, al incurrir en conductas objeto de tan universal reprobación, merecen la calificación de Hostis humanis generis, enemigos de la humanidad en su conjunto.
Aceptar tal razonamiento presupone admitir que los valores e intereses esenciales que reconoce el Derecho internacional positivo contemporáneo, derivados de consideraciones elementales de humanidad, no pueden quedar reducidos a mera retórica ante las insuficiencias institucionales de la Comunidad Internacional. La jurisdicción universal no es, sin duda, la panacea en orden a prevenir y reprimir los atentados contra esos intereses comunes esenciales. Y, además, no está exenta de posibles usos abusivos, especialmente si se tiene en cuenta que, generalmente, la jurisdicción universal no la ejerce todo el que quiere, sino quien, además, puede hacerlo. Pese a ello, parece imprescindible admitir que, dentro de ciertos límites y como elemento indispensable para combatir la tradicional impunidad de los autores de tales crímenes, el principio de jurisdicción universal resulta razonable54 y, con ello, jurídicamente legítimo. Al menos, hasta que los mayoritarios deseos de desarrollo institucional de una jurisdicción penal internacional no se hagan plenamente realidad.
En definitiva, responsabilidad internacional del individuo por crímenes más graves de trascendencia internacional, y necesidad de combatir la impunidad ante el déficit institucional del orden público internacional serían los elementos que, desde nuestro punto de vista y por supuesto no ilimitadamente, permiten justificar en sí mismo como razonable y legítimo el ejercicio de la jurisdicción universal respecto de tales delitos. Siendo éste el fundamento del principio de universalidad, en general, debería también ser ése el parámetro desde el cual contrastar si la presencia del sospechoso en el propio territorio debe ser un requisito inexcusable para su ejercicio, incluso hasta el punto de excluir, en caso de no concurrir, la realización de cualquier acto de instrucción y la activación de los mecanismos de cooperación internacional penal (a través, básicamente, de la figura de la extradición), a fin de conseguir la detención y entrega del sospechoso al Estado del foro.
La posibilidad de que un Estado ponga en marcha su aparato represivo de cara a conseguir la detención y posterior enjuiciamiento de sospechosos de la comisión de crímenes de trascendencia internacional que no se encuentran en su propio territorio –como fue el caso tanto en los asuntos argentinos y chilenos como en el caso Guatemala-, puede fundamentarse, en el plano convencional, en la ya citada cláusula repetida en numerosos convenios de Derecho penal internacional en virtud de la cual “no se excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con el Derecho interno”. Para el TS en el asunto Guatemala, tal afirmación convencional no parece implicar reconocimiento del principio de universalidad. Sin embargo, como ha sido señalado entre nosotros, “dado el objeto y fin de estos tratados, esta disposición no puede interpretarse más que en el sentido de ampliar las posibilidades previstas en el Convenio y que quizá por falta de consenso no llegaron a materializarse. ¿Podrían los Estados parte establecer una jurisdicción universal para la represión de estas conductas en sus ordenamientos internos?¿Qué otra interpretación cabe? Los negociadores en estos convenios implícitamente asumieron la legitimidad de actuaciones más allá de lo previsto en sus disposiciones”55. Si ello es así, y además se tiene en cuenta que la citada cláusula, generalmente, complementa y no reemplaza a aquella otra que, para el Estado de custodia, establece la obligación de juzgar o extraditar, la lógica conclusión no puede ser otra que la admisibilidad de la llamada jurisdicción universal in absentia.
La mencionada cláusula podría ser oponible erga omnes, y no sólo entre las partes, cuando el correspondiente convenio es objeto de una participación general y representativa, como ocurre en relación con la tortura, el terrorismo en materia de seguridad aérea o el narcotráfico56. Pero, al margen de ello, de aceptarse el razonamiento anteriormente expuesto sobre el propio reconocimiento de la jurisdicción universal en Derecho internacional general, el propio fundamento del principio de universalidad debería justificar, al menos respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional, su ejercicio con carácter facultativo incluso sin la presencia del sospechoso en el propio territorio. El objeto y fin al que, de acuerdo con dicho razonamiento, responde el principio de universalidad, aquello que hace que su ejercicio sea razonable y, por tanto, legítimo, es combatir la extendida impunidad de los autores de unas conductas cuya represión, por suponer un grave atentado contra valores esenciales comunes, es una exigencia del propio Derecho internacional. En este sentido, al menos en el caso de crímenes cometidos desde las propias estructuras del poder, cuando la voluntad de represión del Estado del territorio acostumbra a ser especialmente débil, negar la jurisdicción universal in absentia puede ser sinónimo de impunidad57. Por ello, aunque sólo sea a modo de aviso a navegantes, permitir la realización de actos de instrucción y la activación de los mecanismos de cooperación penal internacional puede ser, no sólo un recordatorio al sospechoso de las consecuencias que el ordenamiento internacional asigna a los crímenes presuntamente cometidos, sino también un alivio, sin duda relativo, para los derechos que ese mismo ordenamiento reconoce a las víctimas.
c) Los límites de la jurisdicción universal in absentia: proscripción de la jurisdicción ejecutiva extraterritorial y respeto a la competencia de la Corte Penal Internacional.
Lo anterior no significa, sin embargo, que en el Derecho internacional contemporáneo pueda encontrar cabida, de cara a combatir la impunidad por crímenes de trascendencia internacional -ni siquiera los más graves- toda manifestación de jurisdicción universal. En este sentido, pese a sus reiteradas violaciones por un muy reducido número de Estados que consideran legítimo el ejercicio unilateral de la coerción material en el exterior para la captura y detención de los responsables, la prohibición de la jurisdicción ejecutiva extraterritorial, proclamada ya en el asunto del Lotus por la Corte Permanente de Justicia Internacional58 y reiterada por el Consejo de Seguridad en el caso Eichmann59, no sólo se encuentra respaldada por una amplia práctica internacional60, sino que aparece como un lógico y necesario correctivo al principio de universalidad derivado de la noción de soberanía y sus corolarios. Afortunadamente, la práctica española en materia de detención de presuntos responsables de crímenes de trascendencia internacional, relativamente prolija en los últimos años en materia de narcotráfico con el consentimiento más o menos expreso del Estado del pabellón61, se muestra plenamente respetuosa con las exigencias del Derecho internacional
Si es ésa una constatación ampliamente aceptada, no lo está tanto aquella otra según la cual, la ilegalidad internacional de los secuestros internacionales de personas, debería ser un obstáculo al enjuiciamiento del sospechoso una vez que éste haya sido conducido a la fuerza al propio territorio y se encuentre ya en él62. El carácter ilícito según el Derecho internacional de tales secuestros, y su consiguiente contradicción con el derecho fundamental a la libertad y seguridad personal reconocido, entre otros instrumentos internacionales, en el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debería impedir la operatividad de la máxima male captus bene detentus, al menos en aquellos Estados que, internamente, se proclaman inspirados por el ideal del imperio de la ley. En un Estado de Derecho, el fin nunca debe poder justificar medios ilícitos, aunque éstos sólo se pongan en práctica en el exterior.
No es ése, sin embargo, el único límite que cabe oponer a la jurisdicción universal in absentia. Si, según se ha señalado, tal modalidad de la jurisdicción universal encuentra como principal fundamento el ser un instrumento indispensable para combatir la impunidad frente a crímenes especialmente lesivos de intereses comunes, el desarrollo de instituciones penales internacionales representativas de la Comunidad internacional y capaces de asumir esa misión, debe llevar necesariamente, si no todavía a cuestionar plenamente su virtualidad, sí a replantear su alcance y límites. En este sentido, si las servidumbres que hubieron de asumirse para hacer posible la creación de la Corte Penal Internacional63 impiden que, al menos a medio o largo plazo, pueda prescindirse con carácter absoluto del principio de universalidad, debería evitarse que dicho principio pudiera convertirse en un obstáculo al funcionamiento eficaz del nuevo Tribunal. Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta los riesgos que la combinación universalidad/complementariedad genera para su eficaz funcionamiento64, no es descabellado proponer una interpretación del Estatuto según la cual la complementariedad únicamente podría operar respecto de las jurisdicciones nacionales que cuenten con especiales vínculos de conexión con los crímenes en cuestión65. Al fin y al cabo, funcionando eficazmente la Corte, la necesidad de combatir la impunidad mediante el ejercicio de la jurisdicción universal sería inexistente y, con ello, su ejercicio perdería la razonabilidad que, en otros casos y desde nuestro punto de vista, lo justifica.
3. La subsidiariedad de la jurisdicción extraterritorial de los tribunales españoles.
Razones de principio, vinculadas a la proyección eminentemente territorial de la soberanía, pero también consideraciones de carácter eminentemente práctico, relacionadas con la mayor facilidad para el acopio y aportación de pruebas y para el desarrollo del juicio, determinan que el Estado del lugar de comisión se encuentre en una posición privilegiada para el enjuiciamiento de los crímenes de trascendencia internacional. No es extraño, por ello, que en ciertos elementos de la práctica internacional66, se reconozca el especial interés que tal Estado tiene en su represión y que, en ocasiones, ello lleve a aceptar la prioridad en el enjuiciamiento por parte del llamado iudex loci delicti commissi67.
La prioridad condicionada del Estado del lugar de comisión o, si se prefiere, el carácter subsidiario de la jurisdicción universal, se encuentra plenamente consagrado en la práctica de los tribunales españoles, por más que la aplicación de tal regla no haya estado regida por criterios uniformes. Ya en los casos relativos a los llamados juicios argentinos y chilenos, el pleno de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional rechazó que el artículo 6 del Convenio sobre Genocidio pudiera interpretarse en el sentido de otorgar una jurisdicción exclusiva a los jueces del lugar de comisión, proponiendo en su lugar una interpretación alternativa, en virtud de la cual dicho precepto “impone la subsidiariedad de la actuación de jurisdicciones distintas a las que el precepto contempla, de forma que la jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del país en que ocurrieron o por un tribunal internacional”68.
En un paso adicional, en el asunto Guatemala, el mismo órgano jurisdiccional no sólo proclamaría que la regla inferida a partir del art. 6 del Convenio de 1948 constituye una regla operativa con carácter general -¡e imperativo!- en virtud del Derecho internacional69, sino que procedió también a una aplicación claramente desmesurada de la misma. En su pronunciamiento, la Audiencia Nacional consideró que se trataba de una cuestión a resolver con carácter previo a la afirmación de competencia y que, además, a menos que la inactividad o inefectividad resultase de una legislación en vigor en el Estado del territorio o del transcurso de un largo periodo e tiempo, la carga de la prueba recaía sobre la parte acusadora70.
Tal forma de aplicar el criterio de subsidiaridad ha sido, sin embargo, cuestionado por el TS en su sentencia de 22 de febrero de 2003 en el mismo asunto. Para el alto tribunal, “el criterio de la subsidiariedad (...) no resulta satisfactorio en la forma en que ha sido aplicado por el Tribunal de instancia. Determinar cuándo procede intervenir de modo subsidiario para el enjuiciamiento de unos concretos hechos basándose en la inactividad, real o aparente, de la jurisdicción del lugar, implica un juicio de los órganos jurisdiccionales de un Estado acerca de la capacidad de administrar justicia que tienen los correspondientes órganos del mismo carácter de otro Estado (...) Una declaración de esta clase, que puede tener extraordinaria importancia en el ámbito de las relaciones internacionales, no corresponde a los Tribunales del Estado. El artículo 97 de la Constitución española dispone que el Gobierno dirige la política exterior, y no puede ignorarse la repercusión que en ese ámbito puede provocar una tal declaración”71. Aun cuando la sentencia mayoritaria no hace explícito el modo en que los tribunales españoles han de apreciar la prioridad del Estado del lugar de comisión, no parece éste un punto de discrepancia con la minoría disidente72, para quien “este criterio no faculta para excluir la aplicación de lo prevenido en el art. 23.4.a) de la LOPJ estableciendo como exigencia para admitir una querella por Genocidio extraterritorial la acreditación plena de la inactividad o inefectividad de la persecución penal por parte de la jurisdicción territorial (...). Para la admisión de la querella resulta exigible, en esta materia, lo mismo que se exige en relación con los hechos supuestamente constitutivos del delito de Genocidio. La aportación de indicios serios y razonables de que los graves crímenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo por la jurisdicción territorial, por las razones que sean, sin que ello implique juicio peyorativo alguno sobre los condicionamientos políticos, sociales o materiales que han determinado dicha impunidad ‘de facto’”73.
La posición así asumida en la práctica española, basada en el reconocimiento de la prioridad del juez del lugar de comisión, resulta plenamente coherente con el propio fundamento al que, desde nuestro punto de vista y como ya señalamos, responde el principio de universalidad, pues existiendo capacidad y voluntad efectivas de represión por el Estado del territorio, ninguna razón existe para combatir la impunidad allí donde no existen más vínculos de conexión con los crímenes que los que aporta el carácter comunitario y esencial de los intereses lesionados. No obstante, quizá resultase necesario introducir alguna matización en tan genérica proclamación de la subsidiariedad de la jurisdicción extraterritorial de nuestros tribunales. Sin perjuicio de que el reconocimiento de la especial posición del Estado del lugar de comisión debe ser un incentivo para la extradición o entrega, no puede pasarse por alto la ausencia de una obligación general de cooperación penal internacional que la imponga o que, incluso, exigencias jurídicas en materia de derechos humanos pueden impedirla.
En ese sentido, la prioridad del Estado del lugar de comisión no debería servir de pretexto que hiciera posible, para España, el incumplimiento de la obligación –general en nuestra opinión74- que sobre él pesa de juzgar, si no extradita, a los responsables bajo su custodia de los más graves crímenes de trascendencia internacional. De acuerdo con esta interpretación, por tanto, la prioridad del iudex loci delicti commissi podría sí, ser un obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción universal in absentia –o, en la reformulación efectuada por el TS, para la puesta en práctica del principio de personalidad pasiva-, pero no para ese ejercicio por los jueces españoles cuando las autoridades competentes decidan no extraditar o, por exigencias jurídicas, no puedan hacerlo, ya que otra solución equivaldría a impunidad en clara contradicción con el objeto y fin de la obligación de extraditar o juzgar.
4. Jurisdicción extraterritorial e inmunidad de los representantes estatales extranjeros.
El hecho de que, por su carácter masivo y/o sistemático, la comisión de crímenes más graves de trascendencia internacional acostumbre a tener lugar desde las propias estructuras del poder estatal, con participación de los más altos representantes estatales, ha supuesto que también en relación con el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial se haya suscitado la cuestión de la virtualidad de las tradicionales inmunidades e inviolavilidades que, en virtud del Derecho internacional, les corresponden. Como demuestran las actuaciones de los tribunales penales ad hoc en los casos Milosevic75 o Kambanda76, hoy está fuera de duda que el principio de la responsabilidad internacional del individuo por crímenes especialmente graves de trascendencia internacional prevalece sobre las inmunidades77, y que tal prevalencia es plenamente operativa, en el marco de sus competencias, ante los tribunales internacionales. En cambio, no siempre ha estado claro –y en algunos aspectos, aún sigue siendo así- dónde ha de situarse el punto exacto de equilibrio entre ambas instituciones cuando la exigencia de responsabilidad tiene lugar ante tribunales nacionales78.
a) Exclusión de la inmunidad funcional (ratione materiae) de los antiguos representantes estatales.
En cualquier caso, a tenor de la práctica internacional más reciente, parece necesario diferenciar según que el representante estatal haya dejado ya el cargo o lo siga ostentando en el momento en que se pretende el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial. Respecto al primer supuesto, en algunos casos recientes –asunto Pinochet en el Reino Unido79 y Bélgica80, sobre todo, pero también Bouterse81 y, en menor medida, Habré82- es apreciable una clara tendencia contraria a la operatividad de la inmunidad funcional (ratione materiae) de los antiguos representantes estatales una vez abandonado el cargo, sea porque se entienda que, aplicando la excepción a la regla general prevista en el artículo 39.2 del Convenio de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, los crímenes de trascendencia internacional no podrían nunca caer bajo el ámbito de aplicación de la citada inmunidad, por no poder recibir nunca la consideración de actos realizados en el ejercicio de funciones oficiales –es decir, porque la regla de la inmunidad no sería aplicable-, sea porque se entienda que, sin dejar de tener esa consideración oficial, su represión es una exigencia internacional prevalente que desplazaría a la regla general e impediría su operatividad.
La práctica de los tribunales españoles en materia de inmunidad de antiguos representantes estatales, se alinea claramente con las tendencias que se acaban de exponer, si bien no deja de resultar sorprendente, teniendo en cuenta el empeño mostrado por la fiscalía en impedir la continuidad de las actuaciones de la Audiencia Nacional española basada en el título de jurisdicción universal del art. 23.4 LOPJ, que la cuestión de la inmunidad no fuera siquiera planteada, al menos inicialmente, en la versión española del caso Pinochet o en el asunto Guatemala. La circunstancia de que, en el primero de los citados asuntos, la Audiencia Nacional afirmara su jurisidicción y el hecho de que, en el caso Guatemala, el TS haya acabado avalando una muy limitada jurisdicción extraterritorial de los tribunales españoles para el enjuiciamiento de las torturas cometidas durante la dictadura guatemalteca contra ciudadanos españoles, pese a que algunos de los presuntos autores identificados en la denuncia y posteriores querellas gocen de inmunidad ratione materiae83 son factores que podrían legítimamente entenderse como una aceptación por nuestros tribunales de la interpretación según la cual esa inmunidad no se extiende a los actos que, según el Derecho internacional, tienen naturaleza criminal. Y, en este concreto aspecto, la práctica española parece coherente con las más recientes tendencia en la materia y, por ello, no puede sino ser bien recibida.
b) La subsistencia de la inmunidad personal (ratione personae) de los representantes estatales en ejercicio.
Tratándose en cambio de altos representantes estatales en ejercicio, la posición defendida mayoritariamente por la doctrina84, avalada por cierta práctica interna –asunto Gadafi en Francia85- así como por el art. 98.1º del Estatuto de la Corte Penal Internacional, ha venido a ser confirmada por la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo a la orden internacional de arresto (República Democrática del Congo contra Bélgica), al sostener que dichas personas “se benefician de una inmunidad de jurisdicción penal y de una inviolabilidad totales en el extranjero”86.
Es esta última una idea que, incluso antes de ser proclamada por la Corte, se encontraba ya bastante asentada en la práctica de los tribunales españoles. En este sentido, y en la línea ya marcada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 en los asuntos Obiang Nguema y Hassan II87, la confirmación por el pleno de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional española de la inadmisión a trámite de la querella presentada contra Fidel Castro por, entre otros delitos, genocidio, terrorismo y torturas, se basó en la “exención jurisdiccional absoluta” derivada del cargo que ostentaba –y sigue ostentando- el locuaz y longevo dictador. Para el citado órgano judicial, “si España reconoce la soberanía del pueblo cubano y mantiene con dicho país relaciones diplomáticas, la jurisdicción penal española no puede atribuirse el conocimiento de los hechos, supuestamente delictivos (...) en cuanto que uno de los querellados es el Excmo. Sr. D. Fidel Castro Ruz que representa, frente a España, la soberanía del pueblo cubano”88.
Por lo demás, de la doctrina sentada por la CIJ en la sentencia relativa a la orden internacional de arresto se ha hecho eco tanto el Tribunal Supremo en el asunto Guatemala, aludiendo a la inmunidad de los jefes de Estado y de Gobierno en ejercicio como límite al ejercicio de la jurisdicción extraterritorial de los tribunales nacionales89, como el Juzgado Central de Instrucción nº 4, que se ha basado en la misma –junto a la doctrina previa de la propia Audiencia Nacional en el asunto Fidel Castro- para inadmitir a trámite la querella presentada contra el presidente venezolano H. Chávez por supuestos delitos de terrorismo y crímenes contra la humanidad cometidos durante los trágicos sucesos del 11 de abril de 2002 en Caracas90 .
De esta forma91, la plena garantía de la integridad de las funciones de representación de tales cargos parece así constituirse en un interés digno de especial protección en una Sociedad Internacional que, por su carácter eminentemente interdependiente, necesita preservar los canales por los que discurren las relaciones interestatales. Sin embargo, como la propia Corte reconoció en su sentencia en el asunto Yerodia Ndombasi, la subsistencia de la inmunidad personal no puede ser sinónimo de impunidad. En este sentido, el carácter esencial de los intereses y valores comunes cuya salvaguardia está en juego apunta, sobre todo, a la necesidad de avanzar en el proceso, felizmente en marcha, de institucionalización de una justicia penal internacional cuya jurisdicción, como reconoce el artículo 27 del Estatuto de Roma, no puede verse afectada por ningún tipo de inmunidad. Pero también a la conveniencia de reclamar y exigir a todos los miembros de la Comunidad internacional un mayor compromiso en la asunción de las –desiguales- responsabilidades que a todos ellos incumben en la prevención, y no sólo represión, de los crímenes más graves de trascendencia internacional.
5. Jurisdicción extraterritorial y procesos de transición.
El hecho de que, como ya se ha señalado, los más graves y atroces crímenes de Derecho internacional habitualmente sólo puedan cometerse, por razones prácticas, desde las estructuras del poder estatal, unido a la tradicional ausencia de tribunales penales internacionales y a la subsistencia de una inmunidad ratione personae prácticamente absoluta, son factores que explican que, a menudo, el enjuiciamiento de los responsables tan sólo resulte posible tras la caída del régimen político instaurado y/o mantenido por los propios criminales. Cuando ello es el resultado de una revuelta popular, un golpe de Estado o cualquier otra circunstancia no consentida por el propio régimen, la exigencia de responsabilidades puede tener lugar en el propio Estado en el que supuestamente se cometieron los crímenes, en condiciones, por cierto, no siempre respetuosas de las más esenciales garantías92. Desde finales de los ochenta, sin embargo, la sustitución de regímenes dictatoriales por sistemas políticos pretendidamente democráticos, o la superación de situaciones de confrontación civil, ha sido el resultado de procesos de reconciliación nacional, más o menos consensuados, que casi siempre han conllevado la adopción de amnistías. Aunque no todas las leyes de amnistía adoptadas revisten los mismos caracteres, casi todas ellas persiguen impedir el enjuiciamiento de los crímenes cometidos durante el anterior régimen o con ocasión de la confrontación civil, con el pretexto de no reabrir las heridas causadas en épocas pasadas y con el fin de hacer posible la reconciliación entre los sectores sociales hasta entonces enfrentados.
Con ese trasfondo, el problema que se plantea desde la perspectiva de la jurisdicción universal es el relativo a la virtualidad que tales amnistías puedan tener en orden a impedir un enjuiciamiento de los crímenes amnistiados por los tribunales de otros Estados. En el caso Pinochet, la posición del gobierno de E. Frei se basó en considerar que el ejercicio de la jurisdicción universal por parte de las autoridades españolas, ignorando decisiones internas adoptadas en Chile para hacer posible un proceso pacífico de transición, podría constituir una injerencia inadmisible en los asuntos internos del Estado en cuestión. Aunque sin mencionar el Decreto-ley de amnistía de 1978 –pues la estrategia de la defensa del dictador ante los tribunales británicos se basaba en afirmar, no que no se debiera enjuiciar a Pinochet, sino que ello debía hacerse en Chile-, es ésa la idea que subyace en la carta enviada por el entonces ministro de exteriores chileno, J.M. Insulza, al Secretario General de la ONU unas semanas después de la detención del ex dictador en Londres. De acuerdo con la misma: “En las sociedades que transitan por la vía pacífica desde un régimen autoritario a uno democrático se produce inevitablemente una tensión entre la necesidad de hacer justicia frente a todas las violaciones de derechos humanos y la exigencia de lograr la reconciliación nacional. La superación de esta tensión constituye una tarea muy delicada que sólo corresponde realizar al pueblo del país afectado (...) (L)a intervención externa en esta materia, cualquiera que sean las intenciones de quienes la han promovido, no ayuda a ninguno de estos fines y, por el contrario, contribuye a polarizar a la sociedad y a ahondar por muchos años las diferencias que aún subsisten entre los chilenos”93.
Pues bien, invocar el principio de no injerencia en los asuntos internos para justificar la virtualidad de las medidas nacionales de amnistía como impedimento del ejercicio de la jurisdicción extraterritorial para la represión de los más graves crímenes de trascendencia internacional, supone esgrimir una noción de la jurisdicción interna (“domestic jurisdiction” o “domaine réservé”) propia de otras épocas e insostenible en el Derecho internacional contemporáneo. Sin perjuicio de admitir que no todos los procesos de transición son iguales, y que no todos ellos garantizan la total impunidad de los responsables de grandes atrocidades cometidas bajo anteriores regímenes94, buena parte de las amnistías representan, tal y como han reconocido diversos organismos internacionales de garantía de los derechos humanos95, graves violaciones tanto de las obligaciones de investigación, persecución y represión que el Derecho internacional impone a los correspondientes Estados, como de correlativos derechos fundamentales que ese mismo ordenamiento reconoce a las víctimas.
Pero es que, además de su dudosa legalidad, es más que discutible que pueda atribuirse a una medida unilateral nacional una eficacia general que opere como obstáculo al ejercicio de una facultad, cuando no al cumplimiento de una obligación, amparada o exigida por el propio Derecho internacional. En este sentido, sin perjuicio de que un Estado puede, por razones de cortesía o de otro tipo, autoimponerse límites en cuanto a sus facultades de apreciación de la licitud de normas o decisiones extranjeras (como es el caso de la doctrina anglosajona del “act of state”96) o en lo que se refiere a la necesidad de reconocer efectos en su propio territorio a tales actos, ni lo uno ni lo otro es en modo alguno una exigencia jurídica internacional97.
Sin embargo, ya no es sólo que, como se reconoce ampliamente entre la doctrina98, las leyes de amnistía no tengan eficacia extraterritorial en el sentido de no impedir un enjuiciamiento de los responsables por los tribunales de otros Estados si éstos lo estiman oportuno99. Además, teniendo en cuenta que las obligaciones de represión de los crímenes de Derecho internacional no se limitan al Estado del lugar de comisión, sino que -como mínimo en virtud de los convenios de derecho penal internacional- se extienden al Estado en cuyo territorio se encuentre el sospechoso –generalmente bajo la fórmula aut iudicare aut dedere-, es dudoso que las leyes de amnistía impliquen que tales obligaciones desaparezcan. Admitir tal cosa supondría aceptar una disposición unilateral de derechos o intereses que, muy probablemente, excedan del ámbito de facultades del Estado del lugar de comisión. Sin duda, es ésa la idea que subyace al artículo 51 del Convenio I de Ginebra –y preceptos correspondientes de los otros tres convenios- cuando excluye la posibilidad de que una parte pueda exonerar a cualquier otra de sus responsabilidades en lo que a las infracciones graves se refiere. De confirmarse esta interpretación, las leyes de amnistía, independientemente de su conformidad o no con el Derecho internacional, en modo alguno afectarían a la facultad o a la obligación de ejercicio de la jurisdicción universal que, en virtud del Derecho internacional, corresponde a terceros Estados.
Por esas razones, no puede sino acogerse con agrado la posición matenida al respecto en la práctica judicial española en materia de jurisdicción universal. En el asunto Pinochet, frente a las alegaciones por parte del Ministerio Fiscal de litispendencia y cosa juzgada en apoyo de su pretensión de archivo del sumario, basadas en la existencia de diversas resoluciones de sobreseimiento dictadas por tribunales chilenos en aplicación del Decreto-ley de amnistía de 1978, el pleno de la sala de lo penal afirmó que “con independencia de que el Decreto-Ley 2191 de 1978 pueda considerarse contrario al ius cogens internacional, dicho Decreto-Ley no debe tenerse por verdadero indulto conforme a la normativa española aplicable en este proceso y es calificable de norma despenalizadora por razones de conveniencia política, de modo que su aplicación no se incardina en el caso del imputado absuelto o indultado en el extranjero (letra c del apartado dos del artículo 23 de la ley Orgánica del Poder Judicial), sino en el caso de conducta no punible –a virtud de norma despenalizadora posterior- en el país de ejecución del delito (letra a del mismo apartado dos del artículo 23 de la Ley citada), lo que ninguna virtualidad tiene en los casos de extraterritorialidad de la jurisdicción de España por aplicación de los principios de protección y de persecución universal, visto lo dispuesto en el apartado cinco del tan repetido artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los cuatro casos mencionados –entre otros muchos semejantes- no pueden considerarse juzgados o indultados en Chile y justifican el sostenimiento de la jurisdicción que se combate”100.
De este modo, aunque la apreciación realizada por la Audiencia Nacional se centró, desde una perspectiva estrictamente interna, en negar que el enjuiciamiento de Pinochet fuera incompatible con el principio del non bis in idem tal y como se formula en el art. 23.2.c LOPJ, parece quedar claro que las leyes extranjeras de amnistía, cuando garantizan la impunidad de los responsables –pues en otro caso entraría en juego la ya vista regla de la subsidiaridad del principio de universalidad-, no constituyen un obstáculo al ejercicio de la jurisdicción extraterritorial de los tribunales españoles.
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