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La legislación de aguas en el peru autores: Teresa Ore y Laureano del Castillo


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LA LEGISLACIÓN DE AGUAS EN EL PERU


Autores: Teresa Ore y Laureano del Castillo

Lima Perú, Octubre 2006


INTRODUCCIÓN
La legislación que se ocupa de regular el uso, aprovechamiento y conservación de los recursos hídricos en el Perú es el resultado de un proceso histórico; producto de la interacción de los diversos actores sociales en torno al agua y de las políticas económicas nacionales e internacionales, vigentes a lo largo del siglo XX. Las políticas cambiaron en ese período pero también los actores sociales fueron alternándose.
La actual Ley General de Aguas (Decreto Ley Nº 17752) fue promulgada en 1969, durante el gobierno Militar presidido por el General Juan Velasco Alvarado, quien también en ese mismo año promulgó la Ley de Reforma Agraria por la cual se expropió la tierra a los terratenientes y se la transformó en Cooperativas Agrarias de Producción, en la región de la Costa, y en Sociedades Agrícolas de Interés Social, en la región de la Sierra.
A más de 37 años de la publicación de la Ley de Reforma Agraria y de la Ley General de Aguas, se puede observar que el agro peruano ha sufrido una serie de modificaciones y cambios estructurales en la tenencia de la tierra y en el acceso al agua. Mientras que en 1995 se promulgó una Ley de Tierras, sin embargo, hasta el día de hoy no se ha promulgado una nueva Ley de Aguas pese a los varios intentos propiciados desde 1994.
Intentaremos a continuación presentar las características relevantes de la legislación hídrica peruana a partir de una perspectiva histórica considerando los cambios producidos a lo largo del siglo pasado hasta la actualidad y tomando como ejemplo algunos casos emblemáticos que nos ayuden a entender mejor esos procesos.

I.- EL ESCENARIO ECONÓMICO Y SOCIAL A INICIOS DEL SIGLO XX
El primer Código de Aguas en el Perú se promulgó en 1902, dejando sin efecto las normas coloniales que se habían aplicado sobre todo en la región de la Costa. Este Código de Aguas consideraba el recurso hídrico como un “bien privado”, en tanto el agua se decía era de propiedad del dueño de la tierra por donde el agua pasaba. Según el Código, todas las aguas, así como los cauces, riberas y márgenes de los ríos, eran de propiedad del dueño del predio en el que ellas se encontraban o en el que nacían.
Este Código tuvo mucha influencia de la Ley de Aguas de España de 1879. Si bien reconocía a las organizaciones de regantes locales en el manejo del agua, incluidas las comunidades indígenas, introdujo la figura del Administrador de Aguas, un funcionario del Estado que se encargaría en adelante de administrar y distribuir el recurso hídrico entre las organizaciones de regantes.
Por su orientación privatista, el Código de Aguas sirvió sobre todo al interés de los terratenientes costeños, quienes gracias al control del agua pudieron hacer crecer sus haciendas, ocupando tierras de los indígenas1. De poco sirvió que la Constitución Política de 1933 estableciera que el agua era patrimonio del Estado. En el mismo artículo constitucional se admitió la existencia, en forma excepcional de derechos adquiridos sobre el agua2, los cuales eran invocados por los hacendados.
Al igual que en otros países de la región, nuestra sociedad estaba organizada sobre la base de una oligarquía. En el mundo rural la base de su poder se encontraba en el dominio de la tierra. Así, de acuerdo al censo de 1961, tan sólo el 0,4% de las unidades agropecuarias de 500 hectáreas o más concentraba el 75,9% de la superficie agrícola total, mientras que el 83,2% de las unidades agrícolas menores de 5 hectáreas ocupaban sólo el 5,5% del total de la tierra agrícola.
En este primer momento, la promulgación del Código de Aguas muestra el interés del Estado por administrar mejor el recurso hídrico pero considerándolo como un bien privado. El Código tuvo aplicación especialmente en la zona de la Costa,
La Costa peruana es una faja estrecha y desértica, carente de lluvias, surcada por 54 ríos de caudal muy irregular; cuenta con suelos muy fértiles y con puertos que facilitan las actividades de comercio y exportación. En esta zona desde fines del siglo XIX se habían expandido las grandes haciendas y comenzaba a experimentarse un gran desarrollo agrícola debido a la demanda creciente en el mercado internacional de productos agrícolas, como el algodón y el azúcar.
Un grupo de técnicos con ideas de modernización pensaba que el desarrollo del país suponía impulsar la agricultura de la Costa y para ello era importante el control del agua por el Estado, que entonces era ejercido por los grandes terratenientes.
En aplicación del Código de Aguas, desde 1911 comenzaron a establecerse “Comisiones Técnicas” en cada uno de los valles de la Costa, teniendo como jefe al Administrador de Aguas. El objetivo de estas Comisiones era buscar la racionalización en la distribución del agua y especialmente modernizar la infraestructura hidráulica.
Durante el gobierno del presidente Augusto B. Leguía –entre 1919 y 1930- teniendo como asesor el Ing. Charles Sutton3, se propició un mayor desarrollo de las Comisiones Técnicas en los valles de la Costa, impulsando estudios en cada uno de los valles en relación a sus recursos hídricos e iniciando los primeros grandes proyectos de irrigación en la costa, como El Imperial, en el valle del río Cañete, y la derivación de las aguas de la laguna Choclococha, para irrigar las tierras del valle de Ica. En estos años se imprimió una mayor intervención estatal en la gestión del agua en la Costa, desafiando en muchos casos el control que ejercían los terratenientes. Este primer intento de intervención estatal en el control del agua finalizó en 1930 con el derrocamiento del presidente Augusto B. Leguía y con el encarcelamiento de su asesor, el Ing. Sutton.
1. La organización de regantes en La Achirana, a inicios del siglo XX4
El primer caso emblemático es el de una organización de riego, tal vez la más antigua de la Costa peruana, que se constituyó alrededor de un canal de riego conocido como La Achirana, cuyo origen es pre-hispánico. El canal está ubicado en el valle de Ica a 300 km. de Lima, en la zona sur del país (ver mapa Nº1).

Mapa Nº 1




Cuenca hidrográfica del río Ica


    La cuenca del Río Ica abarca las regiones de Ica y Huancavelica, su extensión total es de 7711 km2, es una cuenca pequeña que carece de grandes nevados y lagunas, las lluvias que caen sobre ellas están limitadas únicamente a los meses de veranos entre diciembre y marzo, período en el cual se producen lluvias en la sierra. Ello condiciona a que el Río Ica tenga descargas solo en esta estación y con volúmenes muy variables, es por ello que viene a ser uno de los ríos más secos de toda la costa. Esta ha sido la restricción más importante para el desarrollo de la agricultura en la zona, el acceso al agua y su control constituyeron la mayor restricción para la expansión agrícola.

    La organización de regantes de La Achirana estaba conformada por grandes terratenientes o hacendados de cabecera ubicados en el inicio del canal, los medianos propietarios o hacendados de territorios ubicados en la parte media y los indígenas, al final del canal. Los conflictos frecuentes eran entre terratenientes e indígenas por el acceso al control del agua, sin embargo, también existían una serie de normas, derechos y obligaciones que regulaba el sistema de riego comunitario (ver mapa Nº 2).


El mantenimiento anual del canal era la actividad principal de los regantes durante el año, especialmente asumida por los indígenas. Los hacendados participaban también de la limpieza y el mantenimiento a través de sus peones y proporcionando alimentos a los indígenas. Una vez terminada la faena comunal se realizaban fiestas en la misma Achirana. En ellas participaba toda la familia de los regantes y cocinaban en el mismo canal. "Era trabajo, pero a la vez fiesta", recuerdan los antiguos agricultores. Ello reafirmaba los vínculos de colectividad, de comunidad entre todos los achiraneros.


"Anteriormente, hace unos años se limpiaba todo comunalmente. Desde Los Aquijes para acá todititita la gente venía para limpiar las bocatomas. Duraba dos, tres meses, había más de dos mil, o tres mil indios, y de allí no se escapaba nadie. Allí era la ley. ¿Usted no fue...? Ah, está bien... venía el agua y usted se quedaba sin regar. Uno estaba dos semanas enteras trabajando, comiendo un poquito, con el fin de avanzar. Yo he ido a palear con mi papá cuando era chico; tres semanas íbamos a palear. Desde temprano estábamos y cada vez más cerca hasta que estábamos por aquí, por Parcona. Y cuando terminábamos allí se tomaba la cachina. El agua venía los primeros días de noviembre o diciembre y comenzaban a repicar todas las campanas con gusto. Se hacía la fiesta el día que se terminaba la limpia" (Mauricio Pacco).
Esta actividad consolidaba también sus derechos de agua: quien no iba no tenía derecho a regar. Podían recuperar su derecho siempre y cuando participaran de las faenas comunales. La norma era aplicada por las autoridades indígenas elegidas por la comunidad. La limpieza del canal simbolizaba unión, fraternidad, pero a la vez disciplina y organización de los indígenas achiraneros. En esta tarea se reconocían e identificaban como “achiraneros” descendientes de los antiguos constructores del canal. Ellos heredaron estas obras de sus antepasados, con las obligaciones y también con los derechos respectivos. Estamos en presencia en este caso de normas de derecho consuetudinario, que hacían parte de un derecho local, administrado por las autoridades comunales.

Mapa Nº 2
El canal de La Achirana (1900-1930)



Hasta inicios del siglo XX las comunidades indígenas en el Perú carecían de protección jurídica. Desde 1850 se dictaron normas que, dejando de lado las normas proteccionistas del Libertador Simón Bolívar, permitían la enajenación de tierras comunales y su despojo por los hacendados. En ese contexto, las comunidades indígenas tenían existencia en la realidad pero carecían de reconocimiento legal, siendo muy escasamente mencionadas en las leyes de ese largo período.



2. Los inicios de la intervención estatal en la organización local de regantes
En el caso de La Achirana el ingeniero a cargo de la Comisión Técnica reconoció la organización de regantes existente y a sus autoridades indígenas. Uno de sus principales objetivos fue el mejoramiento del control y administración del riego entre los distintos regantes de La Achirana, lo que fue muy bien recibido por los indígenas ya que eran frecuentes los abusos de los hacendados de cabecera. El arbitraje del Administrador de Aguas dio buenos resultados, lográndose una distribución del riego en forma más equitativa en el canal, como se puede apreciar en los comentarios de un Jefe de Comisión Técnica:
Aún no se ha organizado a satisfacción la distribución equitativa del agua a pesar de los trabajos de la comisión técnica. Siempre hay una sección que no recibe agua, a la medida de sus necesidades, para cultivar sus tierras. Los pequeños agricultores de la sección de abajo que formaban las comunidades indígenas, se quejan de que les falta agua, mientras que esta es distribuida copiosamente entre los hacendados de arriba. El caso es que todos los años los indígenas que tienen sus propiedades al término del cauce de La Achirana, presentan reclamos que no están desprovistos de razón5.
Otro de los objetivos de la Comisión Técnica fue la modernización de la infraestructura hidráulica; para lo que se la autorizó a cobrar una suma de dinero o “prorrata” por el agua que recibían los regantes, que debía sufragarse en forma individual. Esto no fue aceptado por los indígenas, ni por sus autoridades comunales, quienes nunca habían realizado pagos por el riego debido a que ellos eran los encargados de la limpieza y el mantenimiento del canal, en forma colectiva.
Ante las presiones ejercidas por la Comisión Técnica sobre los indígenas para que cumplan con sus pagos, como el negarles el riego hasta que hubiesen terminado de pagar todos su prorrata individual, se suscitaron conflictos entre los indígenas y sus autoridades en contra de la Comisión que culminaron con la salida del Administrador de Aguas y el cuestionamiento de las labores de la Comisión. Más aún, los hacendados del canal apoyaron a los indígenas en sus reclamos ante la Comisión. De esta forma, finalizó uno de los primeros intentos de la autoridad estatal de imponer la normatividad oficial en una organización de regantes de la Costa a inicios del siglo XX.
Finalmente se impuso por los hechos las normas consuetudinarias indígenas, aunque años más tarde, el cobro de las tarifas individuales de agua se haría realidad. Quizás explique mejor este hecho que desde 1920 una nueva Constitución Política reconoció por primera vez desde inicios del siglo XIX a las comunidades indígenas.

II. LA MODERNIZACIÓN DE LA AGRICULTURA COSTEÑA (1930-1960)
Desde la década de 1930 se continuó con la modernización de la infraestructura hidráulica en la Costa, dando paso a nuevas obras y a los estudios y ejecución de grandes proyectos de irrigación, financiados por el Estado. Los principales beneficiados con estas obras fueron los hacendados y grupos de poder relacionados a la introducción de nueva tecnología como los pozos de bombeo o ligados a compañías constructoras.
Esta modernización de la agricultura hasta mediados del siglo XX, hizo que la agricultura de la Costa desarrollara crecientemente. Las principales haciendas estaban ubicadas en estos valles y su producción se dirigía en lo fundamental al mercado internacional. En todo este desarrollo la Sierra se mantuvo marginada. El Código de Aguas, las Comisiones Técnicas, la modernización de la infraestructura hidráulica y los grandes proyectos de irrigación se dirigían a desarrollar la agricultura de los valles de la Costa pero no la agricultura serrana.
Las características físicas y geográficas de la Sierra, la zona de montaña del país, limitaron el desarrollo de una agricultura intensiva similar a la de la Costa; más aún la agricultura serrana era y sigue siendo en su gran mayoría de secano y en forma complementaria utilizaba el riego, salvo algunos valles interandinos de la zona centro y sur que sí desarrollaron una agricultura de riego.
Los conflictos entre la legislación oficial y la normatividad local en torno al agua se produjeron por ello entre las organizaciones locales de pequeños regantes y las comunidades de indígenas de la Costa. Algunos de los conflictos más fuertes fueron dados por el despojo de las tierras comunales y de sus derechos de agua, como resultado de los grandes proyectos de irrigación que se realizaban en la Costa. El caso de la comunidad indígena de Tate, en el valle de Ica, al sur de Lima, constituye un ejemplo bastante bueno de este tipo de conflictos que enfrentó a las comunidades indígenas y a los pequeños agricultores con los hacendados, precisamente por el control del agua.

1. La comunidad de Tate y el proyecto Choclococha (1930-1960)
El segundo caso está referido a la comunidad de Tate, una antigua comunidad ubicada al final del canal de La Achirana, parte de la organización de regantes del canal, formada por familias de pequeños productores agrícolas descendientes de antiguas comunidades indígenas de la zona. Poseedora de extensas tierras conocidas como la Pampa de Los Castillos, ubicadas en la margen izquierda del valle de Ica; la comunidad comprendía más de 25,000 Ha de buenas tierras, entonces eriazas o parcialmente cultivadas sobre terrenos aluvionales de las quebradas de Yauca. Esta zona se beneficiaría con un proyecto de irrigación conocido como proyecto Choclococha, por el cual se incorporarían 10,000 nuevas hectáreas a la agricultura iqueña (ver mapa Nº 3).

MAPA Nº 3

Las Tierras Comunales de Tate





Tierras comunales de Tate

Pampa


de los

castillos



Dicha Pampa estaba cubierta de extensos bosques de huarango, libremente utilizados por los indígenas de Tate, Pueblo Nuevo y Orongo, entre otros pueblos, para obtener leña o alimentar su ganado. Allí los arrieros de la zona hacían descansar y alimentaban a sus animales con los frutos del huarango. Existía una pequeña producción de pan llevar y frutales, y variedad de menestras de excelente calidad. La zona tenía un riego eventual procedente de los deshielos que venían de la quebrada, conocidos como "llapanas", que humedecían los suelos estacionalmente, entonces los indígenas aprovechaban para cultivar pequeñas extensiones.
La comunidad de Tate, era legalmente dueña de la Pampa de Los Castillos, la que fue reconocida por la Corona española a los caciques del lugar a través de títulos que los acreditaban como los legítimos propietarios. Los indígenas de La Achirana, que hasta ese momento usufructuaban libremente de la Pampa, tenían la esperanza de ser los principales beneficiarios del proyecto Choclococha, que se había aprobado en los años treinta.
Sin embargo, sólo la comunidad de Tate ostentaba los títulos de propiedad, aunque todos los indígenas de La Achirana decían tener el mismo derecho pues todos eran "hijos del lugar" y habían tenido siempre libre acceso a las pampas. Subrayaban que el rey de España habían dado las pampas a todos los indígenas de la zona; no sólo a "unos cuantos”. Por ello, desde mediados de los años treinta, en que los estudios del proyecto Choclococha fueron iniciados, y ante la posibilidad de que el Estado les negase sus derechos comunales, los indígenas comenzaron a reunirse para defender sus aspiraciones de reconocimiento.
Pero para los técnicos de la Comisión Técnica de Ica y de la Dirección de Aguas, a cargo del Proyecto Choclococha, las tierras comunales eran el mayor obstáculo para la buena ejecución del proyecto, pues su carácter comunal6 impedía la libre venta o lotización a particulares de las nuevas tierras a ser irrigadas, poniendo en peligro la financiación del proyecto, porque no se tendría cómo resarcir de los gastos que demandaría su ejecución.
De esta forma los funcionarios estatales comienzan a sugerir primero y a presionar después, para que el Estado peruano expropie la Pampa de Los Castillos. En 1935 la Administración Técnica de Ica emite su primer informe sobre el Proyecto Choclococha:
"Causa principal para no haberse acometido hasta la fecha la irrigación del valle de Ica, sea por el esfuerzo privado o por el Estado, es el hecho de existir la propiedad comunera de las pampas de los Castillos. Es difícil arriesgar capital, sin estar respaldado por la seguridad de obtener la propiedad de esas pampas. Aun cuando según títulos legalizados, esas pampas pertenecen a 114 comuneros indígenas, en calidad jurídicamente en las actuales condiciones, constituyen terrenos eriazos, susceptibles de ser expropiados, al declarar el Estado la utilidad pública de la irrigación del valle de Ica" 7
La Constitución de 1920, aprobada durante el gobierno de Leguía, reconoció la existencia legal de las comunidades indígenas. El artículo 41 de dicha carta dispuso que: “Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades indígenas son imprescriptibles y solo podrán transferirse mediante título público en los casos y en las formas que establezca la ley”. Derrocado Leguía, se modificó la Constitución pues había concentrado en el Presidente de la República muchas atribuciones. En cuanto a las comunidades de indígenas, la Constitución de 1933 protegió sus tierras considerándolas inenajenables, inembargables e imprescriptibles8. Adicionalmente, desde principios del siglo XX se estableció que todas las tierras eriazas (aquellas que no se pueden cultivar por falta o exceso de agua) eran de propiedad del Estado, con la sola excepción de las tierras de comunidades. Por eso el Administrador Técnico recomendaba a sus superiores la expropiación de las tierras de Pampa de Los Castillos.
Por su parte los hacendados del valle de Ica, cuya producción algodonera se venía incrementando por el uso creciente del agua subterránea, estaban en posibilidad de ampliar sus propiedades y tenían mucho interés en acceder a Pampa de Los Castillos, por lo que apoyaron la exigencia de los técnicos para la expropiación y venta de las nuevas tierras por el Estado.
La justificación para la expropiación y venta de las tierras comunales era el financiamiento del Proyecto Choclococha, pero los técnicos planteaban desarrollar "la pequeña y mediana propiedad en el valle". Para ellos, expropiar las tierras comunales y subastar los terrenos irrigados, significaba dar paso a una nueva forma de propiedad, privada y moderna, que reemplazaría a una de las viejas formas de propiedad tradicional en el agro iqueño.
Los únicos que tenían posibilidades de comprar las nuevas tierras eran los hacendados iqueños. Tenían recursos económicos suficientes para ello y además contaban con recursos humanos y técnicos para ponerlas en producción. En los años siguientes tratarán de presentarse como los mejores postores, frente a posibles colonos ajenos al valle, para tener la prioridad en la compra de las nuevas tierras irrigadas. Así, se declaran defensores de la pequeña y mediana propiedad, de la cual se sentían parte por poseer fundos de "mediana" extensión (unas 100 Ha). Asumirse como los representantes de la pequeña y mediana propiedad progresista y moderna del valle, sensible a incorporar los avances tecnológicos, les proporcionó en los años siguientes la imagen de "pioneros" del desarrollo y de la modernización del agro iqueño.
De esta forma, el Estado y los hacendados del valle fueron liquidando las bases tanto legales como físicas de las tierras comunales de Pampa de Los Castillos. Este proceso duró veinte años, los mismos que tomó la ejecución del Proyecto de irrigación Choclococha.
Los indígenas asumieron la defensa de sus tierras comunales en forma física, para evitar a los invasores, y en forma legal ya que iniciaron un juicio al Estado. Sin embargo un nuevo gobierno militar, a fines de los años 40, cortó el juicio que venían ganando los indígenas y expropió las tierras comunales a favor del Estado9. Se reconoció la propiedad de sólo 100 comuneros pero a todos los demás comuneros e indígenas de Tate, Pueblo Nuevo, Callejón de los Espinos, Aquijes, etc. se les negó sus derechos. Ante el asombro y rechazo de todos los indígenas, los 100 comuneros que fueron calificados aptos por el gobierno, aceptaron la propuesta. Ello generó la división en la organización comunal.
A los demás comuneros de Tate se les ofreció la venta de los terrenos a un precio muy cómodo. Además les darían algunos terrenos con pozos, lo que terminó de convencerlos. Los asesores legales aceptaron la propuesta. Uno de los abogados dio la siguiente explicación:
"Los comuneros se contentaron porque, como repito, estaban entregando escrituras públicas por diez soles y los comuneros dijeron 'ya, para qué voy a estar gastando en otro juicio, cuando nos están reconociendo nuestro derecho'. Más que todo la ilusión fue que nos daban con agua y tierra..." (Dr. Porfirio Mendoza Tipiana)
De esta forma, las tierras comunales de la Pampa de Los Castillos pasaron a ser propiedad del Estado. Pero además los comuneros aptos para tener su posesión en las nuevas tierras debían firmar un documento por el cual renunciaban a la comunidad.
Años más tarde, el Estado puso en venta las tierras de la Pampa de Los Castillos, lo que atrajo a numerosos compradores; sin embargo, fueron los hacendados iqueños los que compraron la mayor parte. Con el proyecto Choclococha ya en funcionamiento en los años sesenta surgieron las más importantes haciendas algodoneras del valle, con tecnología moderna e incorporación de mano de obra asalariada. Eran el símbolo de la modernidad, mientras que la comunidad era vista como lo tradicional y reacio al progreso.
En este caso el interés del Estado por la afirmación de los derechos individuales pasó por negar incluso los derechos comunales sobre las tierras, los cuales estaban protegidos constitucionalmente.

III.- NUEVO ROL DEL ESTADO: EL CONTROL DE TIERRAS Y AGUA
Con la promulgación de la ley de Reforma Agraria y la Ley General de Aguas en 1969, el Estado asumió todas las iniciativas relacionadas con el desarrollo agrario; asumiendo el control tanto de la tierra como del agua.
1. La Ley de Reforma Agraria
En junio de 1969, se promulgó la Ley de Reforma Agraria (D. L. 17716) por la cual se expropiaron las tierras de los hacendados de la Costa y de la Sierra en extensiones muy importantes, que llevaron a considerarla como una de las reformas agrarias más radicales.
En su aplicación concreta, la reforma agraria privilegió la adjudicación de las tierras a las empresas creadas por el gobierno militar, es decir, a cooperativas agrarias, sociedades agrícolas de interés social, empresas rurales de propiedad social y grupos campesinos. Estas cuatro formas asociativas concentraron el 76% del total de tierras adjudicadas, mientras que las comunidades recibieron tan sólo el 12,8% y 10% de las tierras se entregaron a adjudicaciones familiares10.
La reforma agraria significó también un profundo cambio en la concepción de la propiedad de la tierra. Durante los años en que estuvo vigente se afirmó con claridad la idea de que más importante que contar con documentos que acreditaran la propiedad era tener la posesión efectiva, esto es, trabajar en forma directa y eficiente el predio; en el caso de agricultura bajo riego, eso exigía contar con los correspondientes derechos de uso del agua.
Asimismo, resulta importante señalar que desde la vigencia de la Ley de Reforma Agraria, en junio de 1969, se suprimió la denominación de comunidades indígenas. En su reemplazo, aludiendo al uso peyorativo de los términos “indio” e “indígena”, la legislación en adelante se referirá a comunidades campesinas en la Costa y sobre todo en la Sierra) y comunidades nativas (asentadas en la Selva y Ceja de Selva).
2. La Ley General de Aguas de 1969, D.L. 17752
También en ese mismo año, en julio de 1969, se promulgó la actual Ley General de Aguas (D.L. 17752), derogando el Código de Aguas de 1902. En la Ley General de Aguas se declara por primera vez el agua como bien público y patrimonio exclusivo del Estado, desconociéndose derechos adquiridos sobre el recurso hídrico, cerrando así el resquicio por el cual los hacendados habían logrado mantener el control sobre el agua11.
La Ley de Reforma Agraria y la Ley General de Aguas cambiaron el escenario social en el agro con la liquidación del sistema de hacienda y de los terratenientes como actores sociales importantes, dando inicio a una nueva etapa, en la cual el Estado asumía el control de los recursos de agua y tierras y el rol de modernizador de la agricultura y de la economía nacional. La administración y distribución de las aguas fue reorientada hacia las nuevas unidades de producción creadas por la reforma agraria y los regantes fueron reconocidos como usuarios individuales, con obligaciones y derechos determinados en la Ley.
La Ley General de Aguas estableció la forma que asumirían las organizaciones de usuarios, creando Juntas de Usuarios en cada Distrito de Riego12, en las que debían participar obligatoriamente todos los usuarios. Asimismo, todos los agricultores debían presentar en forma obligatoria su Plan de Cultivo y Riego (PCR), cuya finalidad principal era viabilizar la política crediticia del gobierno militar.
La Ley definió una autoridad de aguas bastante fuerte, encargada de realizar estudios, conservar los recursos hídricos, gestionarlos, ejecutar obras, encargarse de su mantenimiento, asignar derechos de uso, así como supervisar a los usuarios el cumplimiento de las normas de la Ley y, de ser el caso, aplicar sanciones. Los aspectos relacionados con la cantidad fueron encargados al Ministerio de Agricultura, mientras que lo relativo a la calidad se encargó al Ministerio de Salud.
La nueva normatividad y el reglamento de usuarios de riego muestran una clara característica generalizadora y homogenizante, por lo que su alcance está constituido por el nivel nacional. Ello significaba que las organizaciones de regantes de la Sierra, que en su mayoría eran comunidades indígenas, tenían que adecuarse a estas nuevas formas organizativas y legales, pensadas en lo esencial para la Costa, donde el riego es fundamental. Además, la Ley General de Aguas omite referirse a las comunidades. Ratificando el sesgo hacia la individualización marcado desde inicios de siglo, la Ley las considera como un usuario más, debilitando su rol ordenador del riego.
3. La Contrarreforma agraria
En los primeros años de la década de 1980 las grandes unidades asociativas entraron en crisis y poco a poco fueron parcelándose, esto es, dividiéndose en pequeñas extensiones de propiedad de sus socios. Hacia fines de los años ochenta casi todas las cooperativas agrarias, salvo algunas pocas excepciones, estaban totalmente parceladas. A fines de la década del ochenta, se cortó el acceso al crédito agrario a los parceleros, lo que sumado a la sequía, determinó que se encontraran en una situación muy frágil.
A fines de la década del ochenta, el Estado atravesaba una de sus peores crisis, en el plano económico y también en el político; en medio de un clima generalizado de violencia por la guerrilla de Sendero Luminoso y del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru –MRTA-, que azolaban al país en esos años, fue dejando las funciones que venía brindando en el control y la administración del riego. Las instituciones estatales como la Dirección General de Aguas y las Administraciones Técnicas de los Distritos de Riego (ATDR) fueron reducidas drásticamente en recursos económicos, humanos y técnicos13.
Por otra parte, el órgano especial creado por la Ley General de Comunidades Campesinas, el Instituto Nacional de Comunidades Campesinas, que debía reemplazar a la Dirección General de Comunidades Campesinas y Nativas no llegó a instalarse a plenitud.
La parcelación de la gran mayoría de las cooperativas creadas en la Costa, así como la reestructuración de las empresas asociativas de la Sierra (especialmente en el departamento de Puno) agravaron la crisis social y económica. Por otra parte, los sucesivos cambios legales significaron un fuerte freno a la aplicación de la Ley de Reforma Agraria.
Las modificaciones en el contexto político afectaron también a la justicia agraria. El Fuero Agrario mostraba en la primera parte de la década de 1980 los vicios comunes a la justicia ordinaria, mientras se debatía su reincorporación a la estructura del Poder Judicial, pues la Constitución de 1979 había dispuesto la eliminación de los fueros privativos.
4. Organizaciones de usuarios: Nuevas atribuciones y funciones.
En 1989 se transfirió a las Juntas de Usuarios gran parte de las funciones del Estado en el control y la administración del riego. Meses después, en 1990, se fijó las nuevas tarifas para el uso del agua, por el cual se facultaba a las Juntas de Usuarios la recaudación de los fondos de la tarifa de aguas para fines agrarios, así como la operación y mantenimiento de los sistemas de riego. De esta forma se otorgó nuevas funciones a las Juntas de Usuarios, que por Ley correspondían a los Administradores Técnicos de los Distritos de Riego.
Pero el panorama que atravesaban las Juntas a inicios de los noventa era difícil. Tenían presupuestos precarios, máquinas obsoletas, no contaban con equipamiento técnico o administrativo para realizar su labor, pero además carecían de una organización interna entre los usuarios, caracterizada por intensos conflictos y una falta de autoridad. A ello se sumaba la infraestructura hidráulica deteriorada, escasez de fondos y poca recaudación de tarifas
Pese al mandato de la ley la presencia de los usuarios no agrarios es bastante menor, por lo que resultan copadas por los usuarios agrarios. Adicionalmente, las comunidades campesinas y nativas como tales se encuentran al margen de estas organizaciones.
IV.- EL NUEVO CONTEXTO: LA LIBERALIZACIÓN DE LA ECONOMÍA
El gobierno del Presidente García – durante su primer mandato - dejó al país sumido en una grave crisis económica, política y social. La violencia política se había extendido por todo el territorio nacional y los atentados terroristas se intensificaban en la capital de la República.
Al asumir la Presidencia el Ing. Fujimori se inició la aplicación de una política neoliberal y de gran apertura al mercado, lo cual significó una revisión y reestructuración del marco jurídico existente, especialmente en las leyes de tierras y de aguas14.
No puede dejar de referirse aunque sea brevemente a la violencia vivida en el país entre 1982 y 1992. La violencia desatada por Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) así como la respuesta de las fuerzas policiales y militares dejaron un doloroso saldo de más de sesenta mil muertos en el país, de acuerdo a los estimados de la Comisión de la Verdad y Reconciliación15; la mayor parte de esos muertos fueron campesinos quechua hablantes y nativos.
1. Cambios en la legislación de aguas
La Ley General de Aguas estuvo plenamente vigente hasta 1989 en que empezó a sufrir cambios importantes. Primero, con un decreto por el cual, se transfería algunas funciones de los ATDR a las Juntas de Usuarios. Segundo, con la promulgación del Decreto Legislativo 653, en 1991, por el cual se buscaba facilitar la compra y venta de tierras. El D. Leg. 653 creó las Autoridades Autónomas de Cuenca Hidrográfica, un cambio radical en la organización prevista en la Ley General de Aguas.
El año 2000 se cambió una vez más las normas sobre las organizaciones de usuarios, y se pasó a un sistema por el cual se reconoce más votos a quienes más tierras tienen (siempre considerando en forma individual a los agricultores, sin dar cabida a las comunidades campesinas). Además, el nuevo reglamento estableció requisitos que restringen la presencia de los pequeños agricultores y campesinos en las directivas de esas organizaciones y por último, se implantó el sistema del pago adelantado para poder gozar de la dotación de agua respectiva.
La diversidad de decretos supremos que se han venido promulgando en los últimos 15 años modificó sustancialmente la actual Ley de Aguas16. Estos decretos han normado las organizaciones de regantes y la gestión del recurso hídrico, pero sin contar con un marco jurídico coherente. También en el plano legislativo se dieron cambios, como el constituir a los diferentes Ministerios en la respectiva autoridad ambiental, multiplicando las entidades públicas intervinientes en la gestión del agua y aprobando una Ley de Saneamiento.
Como parte de sus planes para la liberalización de la economía y del agro en general, en la Constitución que Fujimori impulsó en 1992 se hace una mención poco clara del tratamiento de los recursos naturales, abriendo una posibilidad para la adjudicación de las aguas a través de concesiones, a las que se reconoce la condición de derechos reales. En 1994 se reglamentó la concesión al sector privado de la operación y mantenimiento de la infraestructura hidráulica mayor. En virtud de esta norma, en dos cuencas de la Costa norte del país (Chancay-Lambayeque y Jequetepeque) se formaron por los propios usuarios dos empresas para la administración y operación de la infraestructura.
La década de 1990 corresponde también con el impulso de una política de apertura a las inversiones extranjeras, especialmente en la minería. Las concesiones mineras afectan en especial a las comunidades campesinas, dado que es en las zonas altas de la Cordillera de los Andes donde habitan la mayor parte de las actuales comunidades campesinas. Las explotaciones a tajo abierto de las empresas mineras representan un peligro para el aprovechamiento de los suelos por parte de las comunidades pero también afectan las fuentes de agua. Como resultado de ello, además de una disminución de las fuentes de aguas para las comunidades se genera un grave riesgo de contaminación de suelos y agua. Los problemas de contaminación se repiten en el caso de las comunidades indígenas de la Selva amazónica, por la presencia de empresas petroleras y de hidrocarburos.
No puede pasarse por alto, entre las contradicciones del régimen de Fujimori, que junto con el afán por la privatización de los recursos, especialmente del agua, se creara las Autoridades Autónomas de Cuenca Hidrográfica. También durante su gobierno el Perú ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, comprometiéndose al reconocimiento de los derechos de las comunidades campesinas sobre sus tierras y los recursos existentes en ellas.
2. El proyecto “Olmos” y las tierras comunales (1998-2006)17
El caso escogido para graficar esta etapa de la legislación de aguas es el de la comunidad campesina Santo Domingo de Olmos y el proyecto de irrigación del mismo nombre. Este proyecto está ubicado en la región de Lambayeque, en la costa norte del país y beneficiaría a la Cuenca Chancay Lambayeque (ver el mapa Nº 4).
El valle Chancay Lambayeque es uno de los más extensos de la Costa. Su clima es bastante árido, hay ausencia de precipitaciones pluviales, y muestra fuertes contrastes como grandes áreas de producción agrícola y la presencia de dunas. En 1968 se implementó el proyecto de riego Tinajones que posibilitó tener 60,000 Has. irrigadas en el valle.
Los cultivos que se vieron favorecidos con esta ampliación fueron el azúcar y sobre todo el arroz, los que fueron seguidos por otros cultivos como algodón, menestras y frutales pero en menor proporción. Los problemas que han venido atravesando son fundamentalmente en la gestión del agua, debido al exceso de riego que demandan cultivos como el arroz, lo que ocasiona serios problemas de salinizacion de las tierras en el valle.
El proyecto de irrigación Olmos se gestó en la década de 1920. El ingeniero Charles Sutton desarrolló la idea de transvasar el agua del caudaloso río Huancabamba, ubicado en la vertiente oriental de los Andes, en los departamentos vecinos de Piura y Cajamarca, a través de un túnel que atravesara la cordillera.
Considerado por tanto como “un anhelo” de la población de Lambayeque, las autoridades locales trataron durante décadas que el Estado lo asuma e iniciara su ejecución, de modo de dar un salto en la producción agraria del departamento. Recién en 1977 se iniciaron algunos trabajos de construcción y se interrumpieron. Después de este evento distintas misiones internacionales harían evaluaciones. Un hito particularmente importante fue la misión soviética, la cual culminó los estudios técnicos requeridos para el proyecto. Este estudio es considerado por los lambayecanos como piedra angular para demostrar que el proyecto es técnicamente viable. La paralización por falta de fondos y apoyo político a fines de los setenta constituyó una fuente de conflictos con el gobierno central.

MAPA Nº 4
Proyecto Olmos


El proyecto plantea irrigar tierras de la comunidad campesina de Olmos. Hacia 1990 esta comunidad contaba con 160 caseríos distribuidos en un territorio que tenía alrededor de 750,000 hectáreas. Parte de ellas las había perdido en anteriores procesos judiciales. Los caseríos están muy dispersos y el acceso a ellos no es fácil. El tamaño de los caseríos varía desde 50 hasta más de 200 familias. Si bien la comunidad está inscrita en el Registro de Comunidades desde 1931, hasta la fecha no se encuentra inscrita en los Registros Públicos. Esa situación de informalidad dará pie a los hechos que se describen a continuación.



3. Confiscación de tierras comunales y movilización regional por el proyecto
Durante el gobierno de Fujimori se reiniciaron gestiones para llevar a cabo el proyecto de Olmos. Condición para ello era que las aguas del proyecto irrigaran a tierras privadas, las cuales necesariamente serían parte del territorio de la comunidad. Ello provocó la inmediata reacción por parte de ésta, la cual no estaba dispuesta a ceder sus tierras.
La directiva comunal aceptó negociar, con la mira de conseguir mayores beneficios para la comunidad y renegociar la cesión de las tierras. Pero en agosto de 1998 las negociaciones sufrieron un cambio al entrar en acción la nueva directiva recién electa. La coincidencia con la campaña por las elecciones municipales llevó a una polarización entre los candidatos a la alcaldía del distrito, pues el candidato pro-gubernamental apoyaba el proyecto y la cesión de tierras, mientras que el candidato opositor estaba en contra. Un obstáculo adicional era que los terrenos en cuestión no estaban definidos. No se había determinado cuáles caseríos se verían afectados, ni se contemplaba su reubicación.
En 1998 el gobierno constituyó un “Comité Pro- Desarrollo de Olmos”, el cual empezó a hacer difusión del proyecto en los caseríos, sin contar con el reconocimiento de la comunidad. Esto hizo que aumentara la polarización. El gobierno empezó entonces una campaña entre los pobladores de Olmos, difundiendo los beneficios que obtendrían con el proyecto: empleo, educación, desarrollo de la agricultura, etc., y señalando que la dirigencia de la comunidad se oponía. El gobierno buscaba que la comunidad cediera 60,000 ha., recibiendo a cambio la personería jurídica así como la regularización de sus títulos de propiedad (al no contar con la personería jurídica no tenían el título de propiedad). Además prometía devolver a la comunidad 12,000 Ha. irrigadas y construir diez pozos tubulares.
Al no llegarse a ningún acuerdo, el gobierno determinó la incorporación al dominio del Estado de 110,000 Ha. de tierras de la comunidad para la ejecución del proyecto Olmos. Sin mediar compensación alguna ni expropiación, ese acto constituyó en la práctica una confiscación18. La Directiva comunal aceptó la confiscación, lo que ocasionó un gran malestar entre los comuneros y un quiebre en la organización.
En las siguientes elecciones se presentaron dos listas; una de ellas del dirigente que había aceptado la confiscación de las tierras, y en la otra lista iba un dirigente que reclamaba la devolución de las tierras. Ganó las elecciones la lista opositora pero la lista perdedora no lo reconoció, generando una crisis organizativa de la cual la comunidad aún no se recupera.
En 2003 se produjo una movilización regional para conseguir que el gobierno nacional avale la ejecución del proyecto. Ante esa presión y en una coyuntura desfavorable al nuevo gobierno, el Presidente Toledo dio la aprobación al proyecto. Los comuneros de Olmos permanecieron recelosos del proyecto.
El proyecto se viene ejecutando en forma muy lenta y plantea lotizar las tierras que serían irrigadas y destinadas a productos de exportación. Se busca interesar a empresas extranjeras y nacionales para que sean las principales beneficiarias de la irrigación. La comunidad es vista como un obstáculo al desarrollo y modernización de la agricultura.
Vemos, una vez más, el poco interés del Estado por respetar los derechos de las comunidades. A pesar de la declaración constitucional del respeto y protección de sus tierras, los proyectos de irrigación siguen considerando a las comunidades como obstáculos y a las normas que protegen sus tierras tan solo como referencias, pero carentes de valor obligatorio.

V.- UN NUEVO CONTEXTO SOCIAL Y POLITICO: SE RETOMA DEBATE SOBRE LEY DE AGUAS (2000-2006)

En el año 2000, durante el Gobierno de Transición presidido por Valentín Paniagua se elaboró y publicó una propuesta de nueva Ley de Aguas. En el año 2002 se formó una Comisión Técnica Multisectorial, encargada de elaborar un Proyecto de Ley de Aguas, el cual fue publicado el año siguiente. Esto dio pie a que se presentaran varios proyectos de ley de aguas (uno de ellos elaborado por la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Perú19). En febrero de 2004 se formó una Comisión Nacional de Aguas, integrada por congresistas, representantes de diversas entidades públicas, la Junta Nacional de Usuarios de Distritos de Riego del Perú y otras organizaciones privadas. Muchas de las críticas y sugerencias recibidas se incluyeron en la versión presentada en mayo de 2005 al Congreso.


Uno de los retos que enfrenta este proyecto de Ley es adecuarse al nuevo esquema de descentralización y regionalización, que viene desarrollándose en el país desde 2003. No obstante, resulta preocupante que mientras el debate de esta importante ley se sigue postergando, desde el año 2005 se ha iniciado un proceso de concesión de los servicios de agua potable en algunas ciudades del país (habiéndose entregado en concesión la empresa de agua potable de Tumbes, en la frontera norte del país y estando pendiente de entregarse en concesión la empresa de Piura).
1. Resolución de conflictos por el agua
En el caso de la Costa, la fuerte influencia de los hacendados en la gestión del agua, que se mantuvo hasta la dación de la Ley General de Aguas, significó que éstos tuvieran un rol importante en el manejo de los conflictos por el agua. La creación de las Comisiones Técnicas significó que paulatinamente éstas fueran ganando terreno hasta asumir las tareas de resolución de conflictos, pero siempre teniendo la influencia de los hacendados.
La Ley General de Aguas asignó como funciones del Administrador Técnico de los Distritos de Riego “resolver en primera instancia administrativa las cuestiones y reclamos derivados de la presente ley” mientras que el Director General de Aguas, Suelos e Irrigación debía resolver en segunda instancia, con lo que quedaba agotada la vía administrativa20. Así, se concentró en los funcionarios estatales la capacidad de resolución de los conflictos.
La posibilidad de recurrir a las instancias judiciales para contradecir las resoluciones administrativas se mantuvo siempre como una garantía a favor de los particulares. Pero debemos lamentar que no se cuente con jurisprudencia de los tribunales en materia de conflictos por el agua, ello tiene que ver con varios factores. Como una de las varias atribuciones del Fuero Agrario creado por la Reforma Agraria se incluyó resolver las controversias surgidas del uso y aprovechamiento de las aguas y otros recursos naturales21.
El Fuero Agrario jugó un importante rol. En efecto, las sentencias del Tribunal Agrario marcaron un vigoroso derrotero en la aplicación de la reforma agraria y del Derecho Agrario. Pero sus sentencias se ocuparon principalmente de conflictos derivados de la tierra, siendo muy pocos los casos en materia de aguas que llegaron hasta el Tribunal Agrario.
A inicios de la década de 1980 se dieron pasos hacia la reabsorción del Fuero Agrario por la justicia común. En 1996 se dio por concluidas las labores de los jueces agrarios, por lo cual desde entonces los procesos judiciales agrarios son vistos por los jueces civiles, formados en Derecho Civil.
A ello se suma el hecho de que la Corte Suprema no viene cumpliendo con la obligación de señalar las jurisprudencias que deben ser consideradas por los jueces como precedentes de observancia obligatoria. En este estado de cosas, sabiendo que muy pocos conflictos en torno al agua llegan hasta la Corte Suprema, las ejecutorias en materia de aguas virtualmente no existen.


En el ámbito administrativo y judicial, la resolución de conflictos aplicando las normas legales vigentes no deja de ser problemático, por las sucesivas modificaciones a la legislación, que hace que incluso para los ATDR sea difícil conocer y manejar adecuadamente ese disperso y a veces contradictorio cuerpo normativo. En cuanto a los jueces, su formación en materias civiles y comerciales hace que les resulte muy difícil resolver en casos relacionados con derechos de aguas.


Es indispensable destacar el artículo 149 de la Constitución de 1993 que, reconociendo la importancia de las tradiciones de las comunidades, ha recogido la facultad de ellas de administrar justicia a su interior. El citado artículo constitucional establece que:
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.
Aunque son los magistrados del Poder Judicial quienes más reparos hacen a esta norma constitucional, resulta claro que ésta reconoce expresamente una jurisdicción especial a las autoridades comunales para la aplicación de su derecho consuetudinario. Sin embargo, a más de 13 años de vigencia aún no se ha aprobado la ley que desarrolle este precepto constitucional.
2. Avances en el plano internacional y desfase en su aplicación
En 1992, en la Conferencia de Dublín se abordó la necesidad de métodos innovadores para manejar los recursos de agua dulce. Ese mismo año, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, se aprobó la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la misma que en el Principio 22 estableció:
Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.”22
Otro importante resultado de esa Conferencia mundial es el llamado Programa 21, más conocido como la Agenda 21. El Capítulo 18 de la Agenda 21 fue dedicado a la Protección de la calidad y el suministro de los recursos de agua dulce: aplicación de criterios integrados para el aprovechamiento, ordenación y uso de los recursos de agua dulce. Aunque ese Capítulo pone mayor énfasis en la situación de las mujeres, en especial de las mujeres rurales, se refiere en particular en dos apartados a los pueblos indígenas. Así, en el numeral 18.9, referido a la ordenación y aprovechamiento integrados de los recursos hídricos, en el inciso c) se menciona:
Elaborar, aplicar y evaluar proyectos y programas que sean tanto económicamente eficientes como socialmente adecuados dentro de unas estrategias definidas con claridad y basadas en un enfoque de plena participación pública, incluida la de la mujer, la juventud, las poblaciones indígenas y las comunidades locales en las medidas y decisiones sobre la ordenación del agua.”
La misma sección de la Agenda 21, se refiere a la necesidad de participación de los distintos sectores de la sociedad, demandando poner mayor acento en la participación “de la mujer, la juventud, las poblaciones indígenas, las comunidades locales…”
En el año 2002 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, encargado del seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobó la Observación General N° 15, referida al derecho al agua, haciendo una interpretación y precisión del contenido de los artículos 11 y 12 de dicho Pacto Internacional23. La Observación General se refiere en forma reiterada a los pueblos indígenas.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobado también en la Cumbre de Río, se refiere a los pueblos indígenas. El artículo 8, sobre la Conservación in situ, dispone en su inciso j) que cada Estado contratante, “en la medida de lo posible y según proceda”:
Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.
Debemos referirnos también al Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el cual fue ratificado por el Perú en enero de 1994. El citado Convenio estableció importantes normas en materia de pueblos indígenas.
Recordemos que la legislación peruana optó por usar la denominación de “comunidades campesinas” y “comunidades nativas”, por considerar las expresiones indio e indígenas como despectivas. El Convenio establece que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse el criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio. Por su parte, la OIT con criterio práctico ha señalando que para el caso peruano, el Convenio resulta aplicable a las comunidades campesinas y nativas24.
Sin embargo el Convenio N° 169 requiere de la promulgación de normas para viabilizar su aplicación. Así, emplea con frecuencia expresiones que constituyen obligaciones de legislar a los gobiernos, tales como “Deberán adoptarse las medidas especiales …” (artículo 4, numeral 1), “Deberán instituirse procedimientos adecuados …” (artículo 14, numeral 3). Ello es lo que ha permitido que se mantenga el principio de que los recursos naturales son patrimonio de la nación. El artículo 15 de este Convenio se refiere a situaciones como la de Perú, en la que predomina el sistema dominalista respecto de los recursos naturales:
“2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales y de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
En concordancia con dichas normas, mantiene su vigencia el artículo 15 de la Ley General de Comunidades Campesinas (aprobada en 1987), que establece que las comunidades campesinas tendrán prioridad en el aprovechamiento de las concesiones mineras y de otro tipo cuando el Estado se las otorgue. Asimismo, la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, aprobada el año 2000, ha establecido en el artículo 17 el derecho de los miembros de las comunidades campesinas y nativas de beneficiarse, gratuitamente y sin exclusividad, de los recursos naturales de libre acceso del entorno adyacente a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales.
En octubre de 2005 con la aprobación de la Ley General del Ambiente, Nº 28611, se ha reforzado esos preceptos. El numeral 72.3 de dicha Ley señala que:
De conformidad con la ley, los pueblos indígenas y las comunidades nativas y campesinas, pueden beneficiarse de los recursos de libre acceso para satisfacer sus necesidades de subsistencia y usos rituales. Asimismo, tienen derecho preferente para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras, debidamente tituladas, salvo reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de terceros, en cuyo caso tienen derecho a una participación justa y equitativa de los beneficios económicos que pudieran derivarse del aprovechamiento de dichos recursos.”
En el caso de las comunidades nativas, las normas de Ley de Áreas Naturales Protegidas reconocen asimismo el derecho de aprovechar libremente de los recursos naturales existentes en sus territorios. Sin embargo esos derechos están supeditados a que el Estado no haya otorgado previamente esos derechos a particulares, como ocurre con la Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
Como hemos visto, nuestra legislación no reconoce derechos de gestión de los recursos existentes en tierras comunales, reservándoselos para sí el Estado. En aplicación de las normas legales y del Convenio 169 se ha establecido mecanismos de consulta bastante formales. Ello ha empezado a generar conflictos serios, especialmente con las empresas mineras, debido a que la consulta resulta tan solo una formalidad.
VI. REFLEXIONES FINALES
Como hemos visto, desde la promulgación del primer Código o con la promulgación de la Ley General de Aguas (1969), y los debates por una nueva ley, el proceso seguido ha sido complejo. Actualmente, nos encontramos sin un nuevo marco normativo legal que recoja los cambios estructurales que se han venido dando en el país.
La Ley General de Aguas tuvo en los primeros años de su vigencia un gran impacto en la gestión del agua en el Perú. Pero el excesivo rol que el Estado se asignó empezó a hacer crisis en la década del ochenta. Desde entonces, sin lograr cambiarse la Ley de Aguas, se ha producido una cantidad importante de modificaciones que han terminado por generar una situación de desorden.
Precisamente, esa situación ha llevado a que se profundice más la distancia entre la normatividad relacionada con los recursos hídricos y las comunidades campesinas y nativas. Los intentos de impulsar una nueva Ley de Aguas se enfrentan con la falta de conocimiento y de aplicación de la actual Ley en amplias zonas de la sierra y la selva del país. A pesar de los avances en otros aspectos, en el plano del tratamiento de la legislación oficial a las comunidades campesinas y nativas parecería que no se ha producido ninguna variación en la percepción sobre estas organizaciones, observándose que en casos como los del proyecto de irrigación e hidro-energético de Olmos, e incluso en otros proyectos, la forma como el Estado trata a las comunidades es similar al que se dio décadas atrás a la comunidad de Tate. Por lo menos, parece seguirse aplicando la estrategia de reconocer preferentemente derechos individuales por sobre derechos comunales, debilitando de esta forma a la organización comunal, lo que implica la no observancia de los compromisos internacionales suscritos por el Perú, en particular, aquellos que le imponen la obligación de proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas y sus organizaciones tradicionales.
Esa situación, combinada con el inicio de funciones de los gobiernos regionales, desde el 2003, ha significado la aparición de nuevos y complejos conflictos por el uso del agua. Tampoco en estos casos se puede percibir entre las partes en conflicto una preocupación por las comunidades campesinas, pues el interés de las autoridades locales y nacionales sigue siendo la ampliación de la frontera agrícola y la mejora del riego, beneficiando a medianos y grandes agricultores, pero sobre todo a empresas agro-exportadoras, cuyos productos se destinan especialmente al mercado internacional.
También resulta importante destacar la falta de reacción y de un mejor entendimiento de los conflictos que se han empezado a presentar en los últimos años en el país entre comunidades campesinas y nativas frente a las empresas mineras y de hidrocarburos. La creciente preocupación por la contaminación y en general por el medio ambiente en el plano internacional, tiene su correlato en nuestras comunidades y poblaciones rurales por el cuidado del agua. Sobre este particular, los conflictos continuarán mientras se mantenga el esquema por el cual el dueño de los recursos del subsuelo y de todos los recursos naturales en general es el Estado, y las comunidades se limiten a observar cómo sus tierras, aguas y otros recursos son afectados, sin tener mayor participación en los beneficios que tales actividades reportan.
En el caso de los regantes indígenas de La Achirana, el movimiento social que impulsaron se encausó frente a una normatividad estatal homogénea que no daba cuenta de sus particularidades sociales y culturales. Una normatividad estatal que buscaba homogenizar lo diverso.
Tanto la comunidad de Tate como la de Olmos presentan, aunque para distintas épocas, una gran fragilidad jurídica, desmedradas por falta de reconocimiento legal. Ello las colocó en una situación de desventaja frente a los intereses de grandes propietarios o empresas de gran poder económico. Más aún, los propios comuneros desconocen sus derechos consuetudinarios; y, así se observa esa misma fragilidad jurídica en el ámbito del sistema de administración de justicia comunal.
A lo largo del documento hemos venido percibiendo una gran tensión entre el manejo colectivo de las comunidades campesinas de sus tierras y del agua, y las políticas económicas, las cuales inciden en el uso fundamentalmente privado de los recursos naturales. Esta tendencia creciente a la individualización y monopolización por terceros de los recursos naturales está presente en todo los casos de análisis, evidenciando que las políticas económicas han sido incluso más determinante en la privatización de los recursos naturales que los mismos marcos legales25.
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1 Puede verse entre otros trabajos que describen este proceso a Burga, Manuel: De la encomienda a la hacienda capitalista: El valle de Jequetepeque del siglo XVI al XX. Lima, IEP, 1976.

2 El artículo 37 de la Constitución de 1933 estipulaba que “Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos”.

3 Ingeniero norteamericano, que llegó al Perú a inicios del siglo XX y que realizó estudios sobre los recursos hídricos de cada uno de los valles de la costa.

4 Oré, María Teresa. “Estado, indígenas y hacendados ante el riego en un valle de la Costa Peruana (1900-1930)” en Boletín del Archivo Histórico del Agua. Nueva Época, año 10, Enero.Diciembre.2005. México. D.F.

5 Memoria presentada por el Ing. Ezequiel Gago, jefe en la comisión técnica de Ica, ante la Dirección de Aguas del Ministerio de Agricultura, 1918.


6 Como se ha mencionado, la Constitución de 1920 reconoció a las comunidades de indígenas; la Constitución de 1933 lo reitera, pero además amplió la protección de las tierras comunales, incluyendo la inenajenabilidad.

7 Boletín de la Dirección de Aguas e Investigación. Informe técnico presentado por el Ing. Isaac Acevedo, jefe de la Comisión Técnica de Ica. 1936

8 La idea de esta protección era evitar el despojo a las comunidades de sus tierras simulando contratos de compraventa con los comuneros, así como el recurrir a la justicia exigiendo el cobro de supuestas deudas y mediante la prescripción adquisitiva de dominio (validando la invasión de tierras comunales por los hacendados).

9 Esto fue posible porque la protección de las tierras comunales no excluía la expropiación de sus tierras.

10 Datos tomados de “Reforma Agraria en Cifras”, Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, Ministerio de Agricultura, Marzo 1982.

11 Como se dijo, el artículo 37 de la Constitución de 1933 estipulaba “Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos”.

12 El Distrito de Riego es “la demarcación geográfica sobre la que ejerce competencia el Administrador Técnico del Distrito de Riego correspondiente.” (definición del artículo 54 del Decreto Legislativo 653).

13 Oré, María Teresa: “De la reforma agraria a la privatización de tierras y aguas”. En Riego y Equidad. Boelens, R. y Gloria Dávila editores.

14 Del Castillo Laureano: Un Consenso Vital. Hacia un sistema de gestión compartida y descentralizada del agua. Defensoría del Pueblo. Lima, 2004.

15 El Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación puede verse en el sitio web:

16 Esta afirmación implica el reconocimiento de una irregularidad en el plano jurídico, pues una norma de rango legal no puede ser modificada por otra de menor nivel, como es el caso de un Decreto Supremo.

17 Esta investigación la venimos desarrollando en el marco del programa Movimientos Sociales, Gobernanza Ambiental y Desarrollo Territorial. Auspiciado por RIMISP. Coordinado por Eduardo Zegarra, María Teresa Oré y Manuel Glave, 2005-2006.

18 Esta medida de confiscación de tierras comunales a favor de un proyecto de riego hace recordar la expropiación que realizó el gobierno de Odría a fines de los años cuarenta a la comunidad de Tate en el Valle de Ica a favor del proyecto Choclococha, que vimos en las páginas anteriores.

19 El proyecto de la Junta Nacional de Usuarios de los Distritos de Riego del Perú fue hecho suyo por el Congresista Martínez en febrero de 2004, ingresando al Congreso para su tramitación.

20 No obstante, al crearse en 1991 las Autoridades Autónomas de Cuenca Hidrográfica, se las instituyó como segunda y última instancia administrativa.

21 En el momento de mayor importancia del Fuero Agrario éste era competente en asuntos de reforma agraria, tierras, aguas, recursos forestales y de Derecho Agrario en general.

22 Tomado del sitio:

23 La parte más importante del artículo 11 de dicho Pacto Internacional establece: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. El artículo 12, en su inciso 1, señala que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.”

24 Puede verse el Informe del Comité encargado de examinar la reclamación presentada por la CGTP a la OIT, alegando el incumplimiento por el Perú del Convenio N° 169, a propósito de la Ley de titulación de las tierras de las comunidades campesinas de la costa, en julio de 1997.

25 Hendriks, Jan. Legislación de Aguas y Gestión de Sistemas Hídricos en países de la región andina. Quito, septiembre 2004.





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