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La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales


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La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

6. La articulación de acciones legales y políticas en la demanda de derechos sociales1



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Víctor Abramovich









El objetivo de este capítulo es analizar diferentes líneas de trabajo de las organizaciones de derechos humanos en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales. En la primera parte abordaremos el debate sobre el lugar de los tribunales en cuestiones vinculadas a políticas sociales y examinaremos, desde la perspectiva de las organizaciones de derechos humanos, la aparente disyuntiva entre estrategias de incidencia judicial y política, y su posible articulación. En la segunda parte del capítulo discutiremos acerca de la necesidad de replantear la utilidad de las herramientas de acción tradicionales del movimiento de derechos humanos, para enfrentar los problemas particulares de la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, en especial en conflictos colectivos y en la relación con grupos y actores sociales involucrados.

El papel de la administración de justicia y la articulación de estrategias legales y de incidencia política

La jurisprudencia de los tribunales nacionales en los países de la región brinda ejemplos de algunas vías que ya han sido exploradas con éxito para exigir al Poder Judicial local el cumplimiento de su función de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. En tal sentido, se ha logrado que los jueces obliguen al Estado a suministrar medicamentos a todos los portadores de VIH-Sida de un país; a fabricar una vacuna y proveerla a todos los habitantes afectados por una enfermedad endémica; a crear centros de atención materno-infantil para un grupo social discriminado; a pro-veer de agua potable a toda una comunidad indígena; a extender la cobertura de un beneficio educativo o asistencial a un grupo originariamente excluido; a reintegrar a una escuela secundaria privada a alumnos que sufrieron una expulsión injustificada, entre otros casos relevantes.2



1 Este artículo se basa en Víctor Abramovich, "Líneas de trabajo en derechos económicos, sociales y culturales: herramientas y aliados", en José Zalaquett (coordinador), Grupo de reflexión regional. Temas de derechos humanos en debate, Santiago, Instituto de Defensa Legal y Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2004.

2 Para examinar casos relevantes en esta temática, pueden consultarse las experiencias de Argentina, República Dominicana, Venezuela y Nicaragua, en la investigación Los derechos económicos, sociales y culturales. Un desafío impostergable, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), 1999.

El análisis de las circunstancias históricas que han llevado a un mayor activismo judicial, dentro de nuestra región, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, está en directa relación con la existencia de factores políticos que otorgaron al Poder Judicial una especial legitimación para ocupar nuevos espacios de decisión, anteriormente restringidos a los demás poderes del Estado. La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política han contribuido a trasladar, a la esfera judicial, conflictos colectivos que antes eran dirimidos en otros ámbitos o espacios públicos o sociales, lo que ha reeditado con especial fuerza el tema de los derechos sociales y la vieja polémica sobre los márgenes de actuación de las instancias judiciales en relación con las instancias políticas. En cierta medida, el reconocimiento de derechos directamente justiciables limita o restringe el espacio de actuación de los órganos políticos. El análisis de esta cuestión excede el marco conceptual de este trabajo. Sin embargo, entendemos que de ningún modo esta pregunta puede responderse en abstracto, sin atender al contexto social e institucional en el que la administración de justicia es llamada a intervenir.3 Claro está, sin embargo, que la intervención judicial en estos campos, en aras de preservar su legitimidad, debe estar firmemente asentada sobre un estándar jurídico: la "regla de juicio" sobre cuya base interviene el Poder Judicial no puede ser otra que un criterio de análisis de la medida en cuestión que surja de una norma constitucional o legal; por ejemplo, los estándares de "razonabilidad", "adecuación" o "igualdad", o el análisis de contenidos mínimos que pueden venir dados por las propias normas que fijan derechos. Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas, con los estándares jurídicos aplicables y —en caso de hallar divergencias— reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia.



3 Ver Christian Courtis, Reyes Desnudos. Algunos ejes de caracterización de la actividad políticade los tribunales (inédito). El autor señala que la pregunta por la legitimidad de la actuación judicial no puede responderse en abstracto, tomando en consideración una o dos variables normativas, como el lugar de los tribunales en una "teoría pura" de la democracia o el origen no electivo de los jueces. La pregunta por la legitimidad requiere información empírica sobre el funcionamiento del sistema político y el conocimiento concreto del contexto histórico en el que se desempeñan los jueces. En este sentido, el análisis de la legitimidad de la actuación judicial supone la necesaria comparación con el análisis de la legitimidad de la actuación de los demás poderes. Así, sostiene, la importación irreflexiva de la "dificultad contramayoritaria", en América Latina, tiene, a veces, el efecto de legitimar —intencionada o inadvertidamente— normas o prácticas dictadas durante gobiernos autoritarios, cuya legitimidad electoral era nula. Algo similar cabe afirmar respecto a las normas emitidas por muchos niveles de la administración pública, cuyos funcionarios no tienen responsabilidad política ni están investidos de legitimidad electoral. Extender la representatividad del presidente o primer ministro, cabeza de la Administración, a todo acto de la Administración, por delegación, "derrame" o aquiescencia, implica extender la noción de representación mucho más allá de lo permisible.

Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al Poder Judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida. Esta dimensión de la actuación judicial puede ser conceptualizada como la participación en un "diálogo" entre los distintos poderes del Estado, para la concreción del programa jurídico-político establecido por la Constitución o por los pactos de derechos humanos.4 Sólo en circunstancias excepcionales, cuando la magnitud de la violación o la falta completa de colaboración de los poderes políticos lo ha justificado, los jueces han avanzado en la determinación concreta de las medidas por adoptar, a partir de su propio criterio.5



4 Acerca de la legitimidad de un tribunal constitucional en un estado social y democrático de derecho, para actuar en resguardo de las condiciones procedimentales de la génesis democrática de las leyes, que incluye la garantía de los derechos sociales fundamentales que aseguran la inserción en el proceso político, cfr. Jürgen Habermas, "Justicia y Legislación: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional", en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1994, pp. 311 y ss. Señala el autor: "la discusión acerca del activismo o del self-restraint del tribunal constitucional no puede efectuarse en abstracto. Si se entiende la constitución como interpretación y configuración de un sistema de derechos mediante el que se hace valer la conexión interna de autonomía pública y privada, una jurisprudencia constitucional ofensiva no sólo no resultará perjudicial en los casos en que se trata de hacer valer el procedimiento democrático y la forma deliberativa de formación de la opinión y de la voluntad política, sino que incluso viene normativamente exigida". Ver, ob. cit., p. 354. Sobre el rol de los jueces en un estado constitucional y social de derecho, puede verse, además, L. Ferrajoli, "El derecho como sistema de garantías", en Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, pp. 23-28. Otros autores han justificado una intervención judicial fuerte para resguardar de las mayorías los derechos de grupos sociales desaventajados; cfr. Fiss Owen, "Grupos y Cláusula de Igual Protección", en Gargarella, R. (comp.), Derecho y Grupos Desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 137-159.

5 Así ha ocurrido en los mencionados litigios de reforma estructural. Resulta útil remarcar, en respuesta a las objeciones apuntadas sobre la incapacidad de la administración de justicia para resolver cuestiones técnicas, o las limitaciones del proceso judicial para tratar cuestiones complejas o con múltiples actores, que muchos analistas han valorizado el rol judicial de avanzar en el diseño de políticas y el cambio de prácticas institucionales, ante la poca predisposición de la administración o de las legislaturas a reconocer y modificar sus políticas y acciones ilegales, lo que determinó la estricta necesidad de que la cuestión fuera abordada y resuelta por un tribunal imparcial e independiente. Ver, por ejemplo, William Wayne, "Two Faces of Judicial Activism", George Washington Law Review, 1, 61, 1992.

Pueden trazarse algunas líneas tentativas para caracterizar situaciones-tipo en las que el Poder Judicial ha asumido la tarea de verificar el cumplimiento de estándares jurídicos en el diseño y ejecución de políticas públicas.

Un "primer tipo de casos" consiste en aquellas intervenciones judiciales que tienden a dotar de valor jurídico a medidas de política pública asumidas por el Estado, sin entrar en la valoración de la propia política pública —esto es, a transformar medidas formuladas por el Estado dentro de su marco de discrecionalidad en obligaciones legales y, por tanto, sujetas a sanciones jurídicas en caso de incumplimiento—. En su análisis, el tribunal acepta la medida diseñada por los otros poderes del Estado, pero transforma su carácter de mera decisión discrecional en obligación legal. El Poder Judicial se transforma así en garante de la ejecución de esa medida. En muchos de estos casos la medida que el Estado ha formulado coincide con la que reclaman los demandantes, sólo que ahora su adopción ha cobrado carácter obligatorio y su ejecución no queda librada solamente a la voluntad del órgano que la formuló. Un ejemplo de estas situaciones es el caso Viceconte,6 en el que el Estado argentino había asumido la decisión política de fabricar una vacuna contra una enfermedad endémica y epidémica, y hasta había elaborado un cronograma para su producción, y el tribunal se limitó a transformar el carácter de esa medida convirtiéndola en una obligación legal, y por ende emplazó al Estado en los términos del cronograma, fijando sanciones para el caso de inejecución.

Corresponde en este punto señalar que la discusión sobre los problemas de legitimación de la judicatura en este tipo de litigios colectivos, o de impacto colectivo, tiene aristas particulares en los casos en que esta debe decidir exclusivamente acerca del cumplimiento, por la administración de obligaciones muy claras establecidas por las leyes o reglamentos en materia social. En estos supuestos no es el tribunal el que debe fijar comportamientos o políticas, sino que se limita a hacer cumplir, a ejecutar lo establecido en la legislación vigente; por ejemplo, una ley de VIH/Sida que fije claramente las prestaciones que deben suministrarse a las personas afectadas, o un reglamento del Ministerio de Salud que fije el alcance de la cobertura asistencial en materia de VIH/Sida, en todos los hospitales públicos, en cumplimiento de un mandato legal. En estos casos no hay discusión acerca de la existencia de una obligación —en sentido jurídico— de brindar la prestación, sino que tan sólo se examina el incumplimiento por parte de la administración. Si bien todo acto de interpretación de la ley resulta, en cierta medida, un acto de creación de derecho, la actuación judicial sigue los lineamientos y pautas fijadas por el Congreso, que es, en la teoría clásica de división de poderes, expresión de la voluntad política de los intereses mayoritarios.7 Lo mismo ocurre cuando la justicia es convocada a ejecutar reglamentaciones o actos emanados de la propia administración, de los que se derivan obligaciones jurídicas para ésta. La posible intromisión en áreas o esferas de actuación reservadas a los demás poderes no es una cuestión que pueda plantearse válidamente en estos casos. La justicia se limita a hacer cumplir obligaciones de la administración fijadas por una ley o por la propia administración en ejercicio de sus competencias reglamentarias.



6 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal argentina, Sala IV, caso Viceconte, Mariela c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo, 2 de junio de 1998, La Ley, Suplemento de derecho constitucional, 5 de noviembre de 1998. El caso puede consultarse en la investigación de IDIDH: Los derechos económicos, sociales y culturales, p. 81. La sentencia está disponible en http://www.69.59.138.36/CaseLawDocs/79D_S_viceconte%20sentencia%20espa%F1ol.doc

7 En estos casos, la discusión entre derechos justiciables y actuación libre de las instancias políticas está limitada, pues la política actúa previamente a través del Congreso; en todo caso se autolimita al fijarse obligaciones legales en materia de política social. Acerca de la clásica discusión sobre la tensión entre democracia y derechos, con referencia a los derechos sociales justiciables, puede verse Gerardo Pisarello, "Los derechos sociales en el constitucionalismo moderno: por una articulación compleja de las relaciones entre política y derecho", en M. Carbonell, J.A. Cruz Parcero y R. Vázquez (comp.), Derechos sociales y derechos de las minorías, México, Porrua-UNAM, 2001, pp. 113-138. También E. Rivera Ramos, "Los derechos y la democracia. ¿Conflicto o complementariedad?", en VV. AA., Los derechos fundamentales, SELA 2001, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2001. Para una visión más general del debate suscitado en Reino Unido con la incorporación del estatuto de derechos humanos y la consiguiente atribución de nuevos poderes a la justicia en detrimento del Parlamento, cfr. Loughlin, M., "Rights, Democracy, and Law", en T. Campbell, K.D. Ewing y A. Tomkins (comp.), Sceptical essays on human rights, Oxford, 2001, pp. 41-60.

Un "segundo tipo de situaciones" está dado por aquellos casos en los que el tribunal examina la compatibilidad de la política pública con el estándar jurídico aplicable y, por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho en cuestión. En estos casos, si el tribunal considera que esa política —o un aspecto de esa política— es incompatible con el estándar, reenvía la cuestión a los poderes concernidos para que éstos la reformulen. Ejemplos de estándares a partir de los cuales los tribunales analizan una política pública son los de razonabilidad, adecuación, no discriminación, progresividad/no regresividad, transparencia,8 etc. Así, por ejemplo, en el caso Grootboom,9 la Corte Constitucional entiende que la política de vivienda desarrollada por el gobierno sudafricano resultaba irrazonable al no prever el suministro inmediato de soluciones habitacionales a aquellos sectores de la población con necesidades de vivienda imperiosas. En este caso, el tribunal llega a la conclusión de que un aspecto de la política era contrario al estándar de razonabilidad, pero no cuestiona la totalidad de la política. Por lo general, los tribunales reconocen a los demás poderes un amplio margen para diseñar políticas públicas, de modo que no los sustituyen en la elección de los lineamientos que se ajusten a los estándares jurídicos aplicables. Si la actuación de los poderes políticos se ajusta al estándar, el Poder Judicial no entra a analizar si hubiera podido adoptarse alguna política alternativa. El margen de control también depende del estándar: el análisis de "razonabilidad" es menos riguroso que el que podría elaborarse sobre la base de la noción de "medida apropiada" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Un punto que sería importante tener en cuenta es que en este tipo de casos, la actuación judicial, en la etapa de ejecución, no consiste en la imposición compulsiva de una condena, entendida como una orden detallada y autosuficiente, por ejemplo, la imposición de la obligación de pagar un monto líquido y exigible, sino en el seguimiento de una instrucción fijada en términos generales, cuyo contenido concreto se va construyendo en el curso de la instancia, a partir del "diálogo" entre el juez y la autoridad pública. De modo que la sentencia, lejos de constituir la culminación del proceso, opera como un punto de inflexión que modifica el sentido de la actuación jurisdiccional: desde su dictado, es al Estado a quien corresponde diseñar el modo en que cumplirá las instrucciones del juez, y el tribunal se limitará a controlar la adecuación de las medidas concretas adoptadas, con el mandato que ha impartido.



8 Nos referimos a los casos en los que una norma legal impone la obligación de desarrollar procesos de producción de información y consulta —por ejemplo, con los beneficiarios— en la etapa de diseño o evaluación de una política social. Así, en el caso Defensoría del Pueblo de la Ciudad v. INSSJP, el criterio para la anulación del proceso de privatización de un ente de salud pública integrado a la Seguridad Social fue precisamente la falta de acceso a la información de los usuarios del sistema. De igual modo, en otros casos, la justicia contencioso-administrativa argentina anuló ajustes de tarifas de servicios públicos por la ausencia de audiencia pública —entendida como oportunidad de consulta a los usuarios— previa a la adopción de la decisión.

9 Corte Constitucional de Sudáfrica, caso CCT 11/00, The Government of the Republic of SouthAfrica and Others v. Irene Grootboom and Others.

Puede imaginarse un "tercer tipo de situaciones" en que el Poder Judicial se vería forzado a valorar él mismo el tipo de medida por adoptar. Se trata de aquellas situaciones en las que, ante la pasividad de los demás poderes frente a la vulneración de un derecho social, el tribunal verifica la existencia de una única medida de política pública adecuada, es decir, la inexistencia de alternativas para satisfacer el derecho en cuestión, y ordena realizarla. Sería ejemplo de ello la situación planteada en el caso Beviacqua,10 en el que la preservación de la vida y la salud de un niño, con una enfermedad de médula de suma gravedad, sólo admitía la entrega del medicamento específico que los padres no estaban en condiciones de costear. En estos casos, a diferencia de los anteriores, el Poder Judicial es el que asume la elección de la medida por adoptar y, por ende, de la conducta debida.

Puede pensarse en un "cuarto tipo de intervención judicial", que se limite a declarar que la omisión del Estado es ilegítima, sin disponer medida alguna de reparación. Aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente ejecutable, cabe resaltar el valor de una acción judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado está en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Tanto en el caso de decisiones judiciales individuales que resulten ejecutables, como en el caso de decisiones como las referidas en este párrafo —decisiones judiciales que declaren el incumplimiento de la obligación del Estado en determinada materia y que eventualmente comuniquen la decisión a los poderes políticos—, las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehículos para canalizar, hacia los poderes políticos, las necesidades de la agenda pública, a través de una semántica de los derechos, y no meramente a través de las actividades de lobby o demanda político-partidaria.

Como puede observarse, las múltiples formas de intervención judicial, que obedecen a distintos niveles o grados de activismo, determinan el potencial de las diversas estrategias de incidencia legal y la posibilidad de establecer articulaciones fructíferas con otras estrategias de incidencia política, tales como el monitoreo de políticas públicas sociales, el cabildeo en las instancias de la administración o en el Parlamento, la negociación, la movilización social o las campañas de opinión pública. Por eso, es erróneo pensar en las estrategias legales como excluyentes de otras estrategias de incidencia política, o plantear una disyuntiva entre actuar en los tribunales o hacerlo en la esfera pública política. En principio, toda estrategia de reclamo de derechos —en especial en casos que expresan conflictos colectivos o situaciones de intereses individuales homogéneas— tiene un claro sentido político. Además, en el marco de las acciones de exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales, una clave de éxito es la posibilidad de articular los diferentes campos, de modo que la resolución del caso legal contribuya a transformar las deficiencias institucionales, las políticas de Estado o las situaciones sociales que están en la raíz del conflicto. Por lo general, las estrategias legales exitosas resultan ser aquellas que van acompañadas de la movilización y el activismo, en el ámbito público, de los protagonistas del conflicto real que subyace y sostiene al proceso. En ocasiones, las vías legales vienen a resguardar o a hacer efectivas las "conquistas" obtenidas en el plano político.11 En el marco de nuestras débiles democracias, la sanción de leyes por el Congreso, por lo general, no asegura la efectividad de los derechos reconocidos y, como vimos, en ocasiones es necesario litigar para lograr la implementación y el cumplimiento de esas normas. De tal modo, en un sistema institucional con fuertes falencias, ni los triunfos judiciales en materia de derechos sociales ni los triunfos políticos son definitivos, y obligan a utilizar todas las vías de reclamo y las acciones disponibles.



10 Corte Suprema argentina, caso Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ recurso de hecho, 24 de octubre de 2000. Esta sentencia puede consultarse en: http://www.69.59.138.36/CaseLawDocs/53D_S_fallo.pdf

11 En el caso Asociación Benghalensis, un grupo de organizaciones defensoras de los derechos de los portadores de HIV-SIDA, en Argentina, promovieron una acción de amparo colectivo, que fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia argentina. La decisión obligaba al Poder Ejecutivo a dar cumplimiento con la ley respecto al SIDA que establecía la obligación de suministro de medicamentos. Esa ley había sido dictada como resultado de una potente campaña de incidencia política, en parte impulsada por los mismos grupos y actores que se vieron luego obligados a impulsar la acción judicial para hacerla efectiva. También pueden mencionarse los casos en que organizaciones de mujeres acudieron a los tribunales a exigir la implementación y cumplimiento de la legislación sobre salud reproductiva por la que habían peleado ante el Congreso.

Uno de los sentidos de la adopción de cláusulas constitucionales o de tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o compromisos para el Estado consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento de esos compromisos, no como concesión graciosa, sino en cuanto programa de gobierno asumido tanto interna como internacionalmente. Parece evidente que, en este contexto, es importante establecer mecanismos de comunicación, debate y diálogo, por medio de los cuales se recuerde a los poderes públicos los compromisos asumidos, forzándolos a incorporar, entre las prioridades de gobierno, la adopción de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Resulta especialmente relevante, a este respecto, que sea el propio Poder Judicial quien "comunique" a los poderes políticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia. La lógica de este proceso es similar a la del requisito de agotamiento de los recursos internos, en materia de recursos, ante el sistema internacional de protección de los derechos humanos: ofrecer al Estado la posibilidad de conocimiento y reparación de la violación alegada, antes de acudir a la esfera internacional, a denunciar el incumplimiento. Cuando el poder político no cumpla con las obligaciones frente a las que es "puesto en mora" por el Poder Judicial, amén de las posibles consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentará a la correspondiente responsabilidad política que derive de su actuación morosa ante su propia población.

Hemos visto cómo el margen de actuación del Poder Judicial puede variar considerablemente en relación con las acciones de exigibilidad directa de derechos económicos, sociales y culturales: desde convertir en legal una decisión de política pública ya asumida por el Estado, ejecutar una ley o una norma administrativa que fija obligaciones jurídicas en materia social, establecer un marco dentro del cual la administración debe diseñar e implementar acciones concretas y monitorear su ejecución, determinar una conducta por seguir o, en ciertos casos, meramente declarar al Estado en mora respecto de una obligación, sin imponer remedio procesal o una medida de ejecución determinada. La articulación de las acciones legales que puedan conducir a algunos de estos resultados, con otras estrategias de incidencia política, serán las claves de una estrategia efectiva de exigibilidad. Podría suponerse que la mayor moderación con la que actúe la justicia hará necesario un trabajo político más activo, para lograr que esa decisión judicial pueda traducirse en la satisfacción de los derechos en juego. Sin embargo, no hay ningún factor que obligue a considerar las estrategias legales como opciones excluyentes de las vías políticas.

Es conveniente analizar otros supuestos en los que es posible articular estas dos vías en el trabajo de exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales. En ocasiones, la intervención judicial puede buscarse tan sólo para apuntalar otros frentes abiertos para canalizar demandas sobre instancias administrativas u órganos legislativos del Estado. Se trata de estrategias legales complementarias, que parten de una perspectiva o "enfoque procedimental": no se reclama una prestación ni se impugna directamente una política o medida que afecta derechos sociales, sino que se pretende garantizar las condiciones que hacen posible la adopción de procesos deliberativos de producción de normas legislativas o actos de la administración. En estas situaciones, las demandas no procuran que la justicia conozca directamente el conflicto colectivo y garantice un derecho social, sino tan sólo complementar las demás acciones de incidencia política. Así, por ejemplo, se reclama ante la justicia la apertura de espacios institucionales de diálogo, el establecimiento de sus marcos legales y procedimientos, o la garantía de participación en estos espacios, bajo condiciones igualitarias, de los actores potencialmente afectados. También puede pedir­se el acceso a la información pública indispensable para el control previo de las políticas y decisiones por adoptarse y la legalidad de las adoptadas, y la producción de datos en su caso, así como la ejecución y el cumplimiento de los acuerdos alcanzados por personas u organizaciones sociales en las diversas instancias formales o informales de intercambio y comunicación con la administración.

En algunos países de la región, las organizaciones de usuarios y consumidores han desarrollado con éxito estas vías de acción, reclamando, por ejemplo, la realización de audiencias públicas antes de la negociación de tarifas de servicios domiciliarios, como es el caso de la energía eléctrica, el agua o el gas, o de los contratos con las empresas concesionarias, pidiendo acceso a la información pública indispensable para hacer valer sus derechos en esos ámbitos y resguardando también, en ocasiones, con la intervención judicial, el resultado alcanzado tras esos procesos deliberativos. Las organizaciones ambientalistas también han desarrollado estrategias de incidencia judicial tendientes a reclamar espacios de participación y de acceso a la información con anterioridad a la adopción de medidas o políticas que implicaban riesgos para el ambiente. Las acciones judiciales de los pueblos indígenas, tendientes a lograr mecanismos de consulta y participación en la toma de decisiones concernientes a sus tierras, se encuadran también en esta modalidad de estrategias legales.

El movimiento de derechos humanos tiene mucho que aprender de estas estrategias. Cuando la administración dispone de espacios de participación cívica para la discusión o el análisis de ciertas medidas o políticas (audiencias públicas en el Parlamento o en órganos administrativos, mecanismos de elaboración participativa de normas, presupuesto participativo, consejos de planificación estratégica en las ciudades), las acciones pueden dirigirse a discutir las condiciones de admisión, así como los procedimientos de debate y diálogo, a fin de garantizar reglas básicas de procedimiento. En estos supuestos, si bien se discute formalmente un derecho de participación cívica o ciudadana, los derechos sociales en juego pueden determinar el alcance de esa participación, por ejemplo, al configurar el colectivo afectado o el sector que debería merecer atención prioritaria del Estado y que, por tanto, debería ser escuchado, o contar con un espacio institucional de participación, con anterioridad a que una decisión de política social pudiera adoptarse, ya sea en su perjuicio o en su provecho. Así, por ejemplo, en el caso de la Federación Independiente del Pueblo Suhar, de Ecuador, contra la empresa petrolera Arco, se logró, por la vía del amparo judicial, que se prohibiera a la compañía negociar con comunidades de base su entrada a territorio indígena para realizar actividades de exploración, excluyendo a las legítimas autoridades políticas del pueblo indígena. Este caso, similar a los tradicionales conflictos de encuadre sindical y legitimación de sindicatos en los procesos de nego­ciación colectiva, pretendió resguardar las reglas de un proceso de negociación, estableciendo los actores legitimados para desarrollarlo.12

Es común que la intervención judicial se requiera al solo efecto de hacer efectivo un acuerdo alcanzado como fruto de una negociación con el Estado. Por ejemplo, un acuerdo de relocalización de un grupo de personas sujeto a un desalojo compulsivo. Si bien en estos casos se trata de ejecutar decisiones asumidas por el Estado, las características de los derechos sociales en juego, como el derecho a la vivienda, van a fijar los márgenes de actuación de la justicia y la interpretación del alcance mismo de las obligaciones que emanan de estos acuerdos.13

Entre las acciones legales que podrían desarrollarse en el marco de estas estrategias legales indirectas o "procedimentales", las que procuran el acceso y la producción de información pública tienen un lugar relevante.14 El derecho a la información constituye una herramienta imprescindible para hacer efectivo el control ciudadano de las políticas públicas en las áreas económica y social, al tiempo que contribuye a la vigilancia, por parte del propio Estado, del grado de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. El Estado debe disponer los medios necesarios para garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la información pública. Específicamente, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Estado debe producir y poner a disposición de los ciudadanos, como mínimo, información sobre: a) el estado de la situación de las diferentes áreas concernidas, en especial cuando su descripción requiera mediciones expresadas mediante indicadores, y b) el contenido de las políticas públicas desarrolladas o proyectadas, con expresa mención de sus fundamentos, objetivos, plazos de realización y recursos involucrados. Las acciones de acceso a la información suelen actuar como vías legales, que sostienen el trabajo de monitoreo de políticas sociales y la documentación de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales.15



12 Ver "Tarimat", Firmes en nuestro territorio. FIPSE vs. Arco, Quito, CDES, 2001.

13 En un caso relativo a un acuerdo entre familias desalojadas y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, se demandó judicialmente el cumplimiento de las obligaciones estatales allí establecidas, que consistían en la construcción de viviendas en un terreno fiscal y la solución transitoria de las necesidades habitacionales del grupo, mientras se ejecutaban las obras. En esa acción, que era fundamentalmente de ejecución del convenio, se utilizaron los estándares constitucionales e internacionales sobre derecho a la vivienda para interpretar el alcance de la obligación del gobierno de dar una vivienda temporaria bajo determinadas características, lo que fue solicitado como medida cautelar. El juzgado hizo lugar al pedido y ordenó alojar a las familias en hoteles de la ciudad bajo determinados requisitos de habitabilidad. Si bien el acuerdo fue el resultado de la negociación y la presión política sobre el gobierno, el litigio apuntó a hacerlo efectivo y fijar el alcance legal de las obligaciones asumidas por el Estado. Ver, Aurelio Eduvigio Aguero y otros c/GCBA s/amparo (artículo 14 CCABA), Expte: Exp. 4437/0. Resolución de 26 de febrero de 2002.

14 Al adoptar el PIDESC, los Estados se obligan a un relevamiento de información y formulación de plan, como tiene dicho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En algunas materias —tales como el derecho a la vivienda adecuada— se reconoce expresamente la obligación del Estado de implementar, en forma inmediata, una vigilancia eficaz de la situación de la vivienda en su jurisdicción, para lo cual debe realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en situación vulnerable o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, personas alojadas inadecuadamente, personas que no tienen acceso a instalaciones básicas, personas que viven en asentamientos ilegales, personas sujetas a desahucios forzados y grupos de bajos ingresos (OG núm. 4, punto 13). En relación con el derecho a la educación primaria obligatoria y gratuita, aquellos Estados que no la hubieran implementado al momento de la ratificación asumen el compromiso de elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para su implementación progresiva (artículo 14, PIDESC). Estas obligaciones de vigilancia, reunión de información y preparación de un plan de acción para la implementación progresiva son extensibles, como medidas inmediatas, al resto de los derechos consagrados en el Pacto (OG núm. 1, puntos 3 y 4).

15 Cfr. V. Abramovich y C. Courtis, "El acceso a la información como derecho", en E.L. Duhalde (ed.), Anuario de Derecho a la Información, Buenos Aires, Madrid, 1, 2000.

Lo que caracteriza a estas acciones indirectas o complementarias es que las vías judiciales están lejos de ser el centro de la estrategia de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Sirven más para apuntalar el resto de las acciones políticas que se emprenden para canalizar las demandas de derechos en el marco de un conflicto colectivo, ya sea que se trate de reclamos directos a la administración o del desarrollo de vías de negociación o incluso de cabildeo sobre los funcionarios, el Congreso o empresas privadas. Nuevamente, queda claro que no hay opciones excluyentes y que las herramientas legales pueden potenciar el trabajo de incidencia política.


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